Auto Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5086/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO. Sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

Conforme al artículo 5 de la LOPJ:

"2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional".

El artículo 35 de la LOTC dispone:

"Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución judicial que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión [...]"

En el presente caso consideramos que tiene especial relevancia lo previsto por el artículo 5.3 de la LOPJ y la doctrina constitucional al respecto, particularmente el ATC 328/2007, de 12 de julio, en el que ,con cita de jurisprudencia anterior, afirma : "este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar que el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme a la Constitución no permite considerar la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir como único requisito de fondo el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme a la Constitución. Y, si bien el art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) dice textualmente que "procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional", tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad [ SSTC 105/1988, de 8 de junio , FJ 1 c ); 273/2005, de 27 de octubre , FJ 2, por todas]".

Ante tal alternativa esta Sala se inclina por el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque, aunque este Tribunal ha dictado previamente sentencias en las que hemos vertido argumentos que podrían permitir una solución al caso relativamente satisfactoria y conforme a la Constitución, ello no impediría que permanecieran gran parte de las dudas de constitucionalidad de los preceptos aplicables al caso, sobre las que consideramos indispensable que se pronuncie el Tribunal Constitucional.

SEGUNDO. Preceptos cuya inconstitucionalidad se plantea

Los preceptos cuya constitucionalidad sometemos a consideración del Tribunal Constitucional son los siguientes:

Artículo 177 RDL 8/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social

Artículo 177. Situaciones Protegidas.

A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o la leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49. a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

Artículo 48 RD Legislativo 2/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo

4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes.

5. En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45. 1.d), la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.

Las diez semanas restantes se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. En ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. La suspensión de estas diez semanas se podrá ejercitar en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora afectada, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión previsto para cada caso en este apartado podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos adoptantes, guardadores o acogedores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las diez semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

6. En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada una de las personas progenitoras. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero. En caso de haber una única persona progenitora, esta podrá disfrutar de las ampliaciones completas previstas en este apartado para el caso de familias con dos personas progenitoras".

TERCERO. Relevancia de la constitucionalidad de los preceptos en la decisión del presente recurso

Este requisito, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 1/2016, de 18 de enero; FJ 2; 175/2016, de 17 de octubre; FJ 3; 57/2017, FJ 1; 64/2019, de 9 de mayo, y 98/2022, de 12 de julio, FJ 2), tiene como finalidad impedir que la cuestión de inconstitucionalidad se utilice para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión de la cuestión debatida en el proceso en que se suscita, y evitar, de esta manera, que el control de constitucionalidad se convierta en un improcedente juicio abstracto. Por ello, el Tribunal Constitucional ha afirmado que esta exigencia "constituye uno de los requisitos esenciales de toda cuestión de inconstitucionalidad, toda vez que por medio de ella se garantiza el control concreto de la constitucionalidad de la ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, al carecer de legitimación para ello" ( SSTC 166/2007, de 4 de julio; FJ 7; 10/2015, de 2 de febrero; FJ 2, y 1/2016, de 18 de enero, y 98/2022, de 12 de julio, FJ 2, entre otras muchas). A los efectos de apreciar la concurrencia de tal requisito se ha declarado ( SSTC 255/2015, de 30 de noviembre, FJ 2, y 98/2022, de 12 de julio, FJ 2, entre otras) que "debe darse una verdadera "dependencia" ( STC 189/1991, de 3 de octubre, FJ 2), o un "nexo de subordinación", entre el fallo del proceso y la validez de la norma cuestionada ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 1). No basta, con que el órgano judicial considere que la norma es aplicable al caso, sino que también ha de satisfacerse el requisito de la relevancia, ya que la aplicabilidad de la norma es condición necesaria para que el fallo dependa de su validez, pero no es condición suficiente ( SSTC 17/1981, de 1 de junio, FJ 4, y 156/2014, FJ 2)".

Dicho requisito concurre en el presente caso, dado que la determinación de la extensión temporal de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, correspondiente a la mujer titular de una familia monoparental, debe efectuarse necesariamente atendiendo al contenido del artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 48, apartados 4º, 5º y 6 º del ET, dándose la circunstancia de que la literalidad de los preceptos comporta dispensar al menor nacido en una familia monoparental un tiempo de atención y cuidado muy inferior al correspondiente a los menores nacidos en familias biparentales, exclusivamente como consecuencia del modelo familiar al que pertenecen.

La doctrina constitucional contenida, entre otras, en STC 156/2014, de 25 de septiembre, reiterando criterio expresado en SSTC 157/1990, de 18 de octubre y 222/1992, de 11 de diciembre, establece que la cuestión de inconstitucionalidad versa sobre el texto de la ley, no sobre las distintas interpretaciones que de dicho texto pueden ser realizadas, admitiendo que un mismo órgano judicial pueda variar su criterio en orden a la procedencia o no dicho cuestionamiento, siempre y cuando no se traslade al TC un problema interpretativo abstracto, sino ceñido al caso que se ha de juzgar, solicitando un pronunciamiento sobre la adecuación o no a la Constitución del precepto con rango de ley en una de sus posibles interpretaciones.

Llegados a este punto, obligado es dejar constancia de que esta misma Sala, en Sentencia n º 6389/2022, de 29 de noviembre, dictada por el Pleno, en un asunto sustancialmente idéntico, optó por llevar a cabo una interpretación de las normas laborales y de seguridad social aplicables que nos permitía salvar la primacía de la Constitución y de las normas nacionales e internacionales relacionadas con la materia litigiosa, atendiendo a la finalidad misma de dicha normativa, todo ello a pesar de albergar dudas sobre la constitucionalidad de dichas normas; ahora bien, tal interpretación ha sido descartada por STS/Sala IV de 2 de marzo de 2023, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina n º 2397/2020, promovido por el Ministerio Fiscal, decisión que, conforme a lo dispuesto por el artículo 219.3º in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, vincula a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo.

A partir de dicho pronunciamiento, y habiéndose concluido que procede la aplicación literal del artículo 177 de la LGSS y de los apartados 4º, 5º y 6º del artículo 48 del ET, esta Sala cuestiona el acomodo de dichos preceptos a la Constitución, al comportar su aplicación un trato discriminatorio y desfavorable, tanto respecto del menor cuya atención y cuidado constituye la finalidad de las normas, como respecto de la mujer, madre biológica que encabeza una familia monoparental, trato discriminatorio derivado de la pertenencia a un determinado modelo familiar, el monoparental, todo ello en aplicación del artículo 5.3º de la LOPJ y doctrina constitucional sobre su alcance anteriormente citada.

CUARTO. Los preceptos constitucionales que pueden colisionar con dicha normativa laboral y de seguridad social

El planteamiento de la presente cuestión se fundamenta en la posible colisión del artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del Estatuto de los Trabajadores, con los artículos 14, 39 y 41 de la Constitución, dudas de constitucionalidad que sometemos a la consideración del Tribunal máximo intérprete de la Carta Magna ( artículos 123.1 y 163 CE).

4.1 Contenido y alcance del artículo 14 de la Constitución Española

El primer inciso del artículo 14 CE contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, principio que constante doctrina constitucional ha configurado como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Así, tal como tiene declarado el TC, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo la doctrina del TEDH en relación con el artículo 14 del CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo y 104/2004, de 28 de junio, entre otras).

Por otro lado, la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación que, aunque no constituyen un listado cerrado, se corresponden con la explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, F. 5; 166/1988, de 26 de septiembre, F. 2; 145/1991, de 1 de julio, F. 2; 17/2003, de 30 de enero, F. 3; 161/2004, de 4 de octubre, F. 3; 182/2005, de 4 de julio , F. 4, o 41/2006, de 13 de febrero, F. 6).

Tal como recuerda, entre otras, la STC 200/2001, de 4 de octubre , a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el artículo 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida "ex constitutione", que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo puedan ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto de las exigencias materiales de proporcionalidad. La necesidad de justificación de la diferenciación es mucho más intensa en los casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del artículo 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el mencionado precepto constitucional concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, nacimiento o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

4.2 Contenido y alcance de artículo 39 de la Constitución

La STC 106/2022, de 13 de septiembre, entre otras, señala que el artículo 39 CE es el primero de los que el capítulo tercero del título I dedica a los «principios rectores de la política social y económica». Estos «principios rectores», cuyo «reconocimiento, respeto y protección» informarán «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», según dice el art. 53.3 de la Constitución, impide considerarlos como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes ( STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6). Es por ello por lo que no cabe excluir, "que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad".

La primera de las previsiones del artículo 39 CE impone a los poderes públicos "asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", y respecto del alcance de tal protección, bien tempranamente dejó establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia n º 222/1992, de 11 de diciembre, que nuestra Constitución "no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39 ), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo".

Pues bien, uno de los modelos familiares que en los últimos años viene presentándose cada vez con mayor incidencia es la denominada "familia monoparental", realidad multidimensional que, pese a carecer de una definición jurídica y legal clara y unívoca a nivel estatal, ha de considerarse como uno de los modelos familiares dignos de la protección contemplada por el mencionado artículo 39.1 CE, sin perder de vista, además, que se trata de un modelo familiar encabezado de forma absolutamente mayoritaria por mujeres, conforme a los datos estadísticos que más adelante expondremos con detalle.

Por otro lado, de forma reiterada ha afirmado la doctrina constitucional la conexión directa del artículo 39 CE con el principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento; particularmente, el apartado 2º del artículo 39 CE, impone a los poderes públicos asegurar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil..." y, por otro lado, en el apartado 4º del mismo precepto se dispone que "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

4.3 El interés superior del menor reconocido por los Tratados Internacionales suscritos por España y el artículo 10.2 CE

Este interés superior del menor se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España, lo que, de acuerdo con el art. 10.2 CE, se conecta con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades ( SSTC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5 y 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2).

Al respecto debemos traer a colación la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que consagra el "interés superior del menor" como un principio que, proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una "consideración primordial" por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que: "[...] en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea norma que el "interés superior del menor" es "una consideración primordial" en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones, y, en su artículo 24, proclama el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

La doctrina constitucional contenida, entre otras, en las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos".

La expresión "consideración primordial" significa, por consiguiente, que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior. El Tribunal Constitucional viene insistiendo, también, en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 81/2021, de 18 de abril, 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

El apartado 4º del artículo 2 de la L0 1 /1996, de protección jurídica del menor, ya establece que "en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

En suma, teniendo en cuenta que las niñas y niños son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, han de ser considerados como indiscutibles beneficiarios de los derechos de atención y cuidado parentales, cuya configuración y efectos no puede depender válidamente del modelo familiar al que pertenezcan los menores.

4.4 Incidencia del artículo 6 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , en relación con el artículo 14 CE

El artículo 6 de la LO 3/207, define la discriminación indirecta por razón de sexo como "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".

La Encuesta Continua de Hogares (ECH) del INE referida al año 2019, ponía de manifiesto la existencia de 1.887.500 hogares monoparentales (un adulto con hijos/as), que representan el 10,1% del total de hogares existentes. Los hogares monoparentales están mayoritariamente integrados por una madre con sus hijos/as. En concreto, estos representan el 81,1% del total (1.530.600 de hogares monomarentales frente a los 356.900 encabezados por un padre con hijos/as).

Los datos referidos al año 2020 confirman que los hogares monoparentales, formados por uno solo de los progenitores con hijos, estaban integrados mayoritariamente por madre con hijos, en concreto había 1.582.100 (el 81,4% del total), frente a 362.700 de padre con hijos. El número de hogares monoparentales aumentó un 3,0% respecto a 2019. El de madre con hijos creció un 3,4% y el de padre con hijos un 1,6%. El tipo de hogar formado por un progenitor con uno o más hijos menores de 25 años se incrementó un 6,8%. (https://www.ine.es/prensa/ech_2020.pdf).

Se trata de un dato que también aparece expresamente mencionado en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, que se hace eco de las particulares dificultades a que se enfrentan las familias monoparentales, indicando que "Estos colectivos, encabezados por mujeres en un 81 % de los casos, afrontan necesidades que los sitúan en una posición de desigualdad en las relaciones de consumo. El 46,8 % de estos hogares se encuentra en riesgo de pobreza y exclusión social y tienen una tasa de pobreza infantil quince veces superior a la media. Asimismo, las mujeres que encabezan estos hogares han de enfrentarse a situaciones de empleabilidad inestables, debido a las escasas posibilidades de conciliación que ofrecen las empresas, lo que provoca que muchas de ellas se puedan encontrar en situación de desempleo o de trabajo en situación irregular dada su condición".

Las previsiones del artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del ET, en relación con el artículo 177 de la LGSS, pese a su carácter aparentemente neutro, inciden mayoritariamente sobre las mujeres, que son las que de forma mayoritaria encabezan las familias monoparentales ( o monomarentales), por lo que podría apreciarse la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, en la medida en que la denegación del derecho a la acumulación del período de suspensión que correspondería en caso de familia biparental impacta de forma desfavorable y mayoritaria sobre las mujeres.

QUINTO. Examen de las circunstancias concurrentes y dudas de constitucionalidad que se plantean

5.1 Desde la perspectiva del trato discriminatorio hacia el menor perteneciente a una familia monoparental

El artículo 48. 4º del ET, a cuyo contenido se remite el artículo 177 de la LGSS, para la determinación de la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, establece de forma expresa y tajante que el derecho a la suspensión del contrato por el indicado motivo es un derecho individual de la persona trabajadora, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

Tal previsión es consecuencia de las modificaciones introducidas a través del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con la finalidad de contribuir a la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, mediante la promoción del principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, equiparando la duración del permiso correspondiente a los mismos, e impidiendo transferir o ceder el ejercicio al otro progenitor.

Ahora bien, no debemos perder de vista que una de las finalidades esenciales, tanto de la suspensión del contrato laboral, como de las prestaciones de seguridad social asociadas, es la atención y cuidado del menor (entre otras, STS/Sala IV n º 953/2016, de 16 de noviembre), necesidades que son idénticas con independencia del modelo de familia al que pertenezca el menor, por lo que las previsiones del artículo 48. 4 º del ET, cuando se aplican en el ámbito de una familia monoparental, repercute en un menor tiempo de cuidado del menor, ya que sólo serían aplicables 16 semanas de suspensión del contrato y de prestación de seguridad social previstas legalmente para un progenitor o progenitora, de forma que la modificación introducida provoca un efecto no deseado de desprotección de los menores nacidos en familias monoparentales.

La necesidad de atención y cuidado de los menores no varía en función del modelo familiar al que pertenezcan, ni de la existencia de uno o dos progenitores, la duración e intensidad de tal necesidad es idéntica al margen de dicha circunstancia, de ahí surgen las dudas, que sometemos al tribunal máximo intérprete de la adecuación de las leyes a los principios y derechos constitucionales, por cuanto las previsiones del artículo 48.4 del ET en relación con el artículo 177 y siguientes de la LGSS, respecto de los menores pertenecientes a familias monoparentales, podrían colisionar con el obligado respeto al interés superior del menor consagrado por los instrumentos internacionales suscritos por España , en relación con el artículo 10.2 de la CE, dispensando a los mismos un trato desfavorable y discriminatorio respecto de los nacidos en familias biparentales, sin que concurran causas objetivas y razonables que justifiquen ese trato desigual, que puede considerarse contrario a las previsiones de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, dado que no cabe dispensar un trato distinto de cuidado y crianza a los menores en función de la composición de la familia de que formen parte, sin que tampoco pueda asumirse que haya sido propósito del legislador privar, en estos casos, a los hijos o menores de una familia monoparental, de los derechos de atención y cuidado que les corresponden.

5.2 Desde la perspectiva de la discriminación indirecta por razón de sexo de la madre solicitante de la prestación que encabeza una familia monoparental

A pesar del carácter neutro de las previsiones de los artículos 48, apartados 4, 5 y 6, del ET y del artículo 177 de la LGSS, cuando establecen el carácter individual del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado del menor, sin posibilidad de transferencia o cesión, la aplicación de la norma en el caso de las familias monoparentales provoca un trato discriminatorio hacia los hijos nacidos en dicho modelo familiar, que ven reducido el alcance temporal de su derecho a la atención y cuidado en sus primeros meses de vida, tal como acabamos de exponer; no obstante, el trato discriminatorio no se detiene ahí, sino que, debido a que las familias monoparentales están encabezadas en su inmensa mayoría por mujeres, tal como se pone de manifiesto en las sucesivas Encuestas Continuas de Hogares realizadas por el INE, a las que anteriormente hemos aludido, el impacto negativo y desfavorable se produce con mayor intensidad sobre las mujeres trabajadoras, pudiendo apreciarse un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo, con incidencia en el ámbito laboral, concretamente en las posibilidades de conciliación efectiva de vida laboral y familiar, así como en el ejercicio de las funciones de atención y cuidado de los menores.