Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2003 de 27 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

Resoluciones del caso: ATSJ CV 75/2003,
PTJUE 151/2004,
STSJ CV 855/2005
Recurso contra Sentencia núm. 2004/03
Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro
Presidente
Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil
Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdena
En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil tres.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado el siguiente
AUTO
En el Recurso de Suplicación núm. 2004/03, seguido a instancia de D. Heraclio , contra el Fondo de Garantía
Salarial, seguido sobre ejecución conciliación, ha sido Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sala pende resolución de recurso de suplicación interpuesto en nombre del trabajador don Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia que desestimó la pretensión formulada por dicho trabajador contra el Fondo de Garantía Salarial, pretensión que se fundamentaba en haber sido declarada insolvente la empresa para la que había prestado servicios (Valls y Lorente, S.L.) por auto del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Valencia el día 21 de septiembre de 2001 sin haberle abonado los salarios de tramitación e indemnización acordados en acta de conciliación celebrada ante el mismo Juzgado el 15 de diciembre de 1999 en procedimiento por despido seguido ante él donde se reconoció la improcedencia del despido aceptándose el ofrecimiento de dinero efectuado por la empresa que sin embargo nos e hizo efectivo el día fijado para ello (17-12-99), habiéndose aprobado la conciliación por la Magistrado que presidió dicho acto.



SEGUNDO.- El Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) desestimó la solicitud de prestaciones de garantía, formulada por el trabajador de referencia a consecuencia de la insolvencia declarada de la empresa, con fundamento en que las cantidades solicitadas en concepto de indemnización fueron pactadas en acto de conciliación, siendo necesario que estén reconocidas en sentencia o resolución de la autoridad laboral o resolución judicial complementaria de ésta, según lo dispuesto en el artículo 14.2 del R.D. 505/85, de 6 de marzo, y porque el título ejecutivo aportado no era suficiente, ya que los salarios de tramitación sólo pueden fijarse en las Sentencias dictadas por la jurisdicción competente, que declare el despido improcedente.



TERCERO.- El fallo desestimatorio de instancia se fundamentaba en doctrina unificada por el Tribunal Supremo de España que al interpretar el art. 33.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, estableció que en el supuesto de salarios de tramitación yd e indemnizaciones por despido improcedente no bastaba el acto de conciliación, aunque fuese judicial, sino que era necesario que los salarios de tramitación los acordara la jurisdicción competente y las indemnizaciones fueran fijadas en sentencia o resolución judicial complementaria. Ñ

CUARTO.- En el acto del juicio ante el Juzgado el FOGASA admitió que las cantidades reclamadas que se concretaron en dicho acto de 9.031,21 euros por indemnización y de 1.300,50 euros por salarios de tramitación eran correctas si la demanda se estimaba.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 234 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, en su párrafo primero, apartado b), otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse, con carácter prejudicial sobre la validez e interpretación de los actos adoptador por las instituciones de la comunidad y el Banco Central Europeo; y en su párrafo segundo señala que 'cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo'.



SEGUNDO.- La Directiva 80/987/CEE del Consejo de 20 de octubre de 1980, (en adelante 'la Directiva') en su redacción anterior a la otorgada por la Directiva 2002/74/CE, del Parlamento y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, en sus arts. 1.1, 2.2, 3.1, 4.1, 9 y 10 a), respectivamente establece que 'la presente Directiva se aplicará a los créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresarios que se encuentren en estado de insolvencia, tal como se define en el apartado 1 del artículo 2'; 'la presente Directiva no afectará al derecho nacional en lo que se refiere a la definición de los términos 'trabajador asalariado', 'empresario', 'retribución', 'derecho adquirido' y 'derecho en curso de adquisición'; 'los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada'; 'los Estados miembros tienen la facultad de restringir la obligación de pago de las instituciones de garantía, a un periodo determinado o fijando una cantidad máxima'; la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros e aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores asalariados', 'la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos'.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de diciembre de 2002, núm.

C-442/2000, pronunciándose sobre cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha mediante auto de 27 de octubre de 2000, declaró: '1) Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarse créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos e trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución, en el sentido de los artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, con independencia del procedimiento en virtud del cual se fijen, si, con arreglo a la normativa nacional aplicable, tales créditos, reconocidos mediante resolución judicial, generan la responsabilidad de la institución de garantía y si un trato diferente de créditos idénticos, acordados en su acto de conciliación, no está objetivamente justificado. 2) El juez nacional debe dejar sin aplicar una normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad, excluye del concepto de 'retribución', en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, los créditos correspondientes a salarios de tramitación, pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén comprendidos, en virtud de la definición nacional del concepto de 'retribución', en el ámbito de aplicación de dicha Directiva'.



CUARTO.- 1. La sentencia referida en el apartado anterior resuelve uno de los puntos que formaban parte de la controversia traída a la consideración de esta Sala por mor del recurso de que se hizo mérito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, el relativo a los salarios de tramitación reclamados en el proceso, a los que procederá dar lugar en su momento con fundamento en la misma acogiendo de este modo el recurso interpuesto, pero no resuelve a nuestro juicio el otro punto, referido a la indemnización postulada por el despido improcedente producido, este punto merece a juicio de la Sala el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial, por cuanto la interpretación jurisprudencial de los preceptos de la normativa española que hacen referencia a la responsabilidad del FOGASA por el impago de indemnización derivada de despido improcedente cuando la empresa deudora haya sido declarada insolvente conduce a que la institución de garantía solo responda de tal deuda -dentro de los límites legales- cuando al misma haya sido declarada en sentencia y no en conciliación, aunque se trate de una conciliación judicial, como sucede en nuestro caso.

2. El Fondo de Garantía Salarial y su responsabilidad se regula en el Derecho Español fundamentalmente en el art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en una norma reglamentaria, el Real Decreto 505/85, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA.

3. El art. 33.1, 2 y 4 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario pro el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52.c) de esta Ley, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al art. 50 de esa Ley, se calculará sobre la base de veinticinco días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior... 4.

El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia'.

4. En la regulación del procedimiento administrativo para la concesión de las prestaciones de garantía salarial contenida en el R.D. 505/85, de 6 de marzo, se prevé (art. 28.3) como causa de desestimación de las solicitudes de prestaciones de garantía salarial la apreciación de la 'existencia de abuso de derecho o fraude de ley y cuando no se justifique su abono por haberse acreditado la existencia de un interés común de trabajadores y empresarios en la formalización de una apariencia de estado legal de insolvencia, con la finalidad de obtener las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial'.

5. En el Derecho interno español no se contiene una definición de lo que se entiende por 'retribución' sino que en el art. 26 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se trata del 'salario' considerando como tal (apartado 1) 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador', especificando en su apartado 2 que 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos', si bien en el art. 28 de la misma norma legal al tratar de la igualdad de remuneración por razón de sexo, si utiliza la expresión 'retribución' cuando indica que 'el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella', con lo que parece que con la voz 'retribución' en el derecho interno español se puede aludir a algo más amplio que al salario, por cuanto la misma puede ser 'salarial' o 'extrasalarial'.

6. La indemnización por despido improcedente se regula en el art. 56.1.a) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de lso salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades'.

7. Si bien la indemnización por despido improcedente viene referida a una sentencia que califique un despido de improcedente, nada obsta en Derecho Interno español que tanto en la conciliación previa al proceso ( art. 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece como requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones...) como en la conciliación inmediatamente anterior al juicio, regulada en el art. 84 de la Ley de Procedimiento Laboral, a cuyo tenor '1. El órgano judicial, advirtiendo a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia. Si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de derecho, no aprobará el acuerdo. 2. Se podrá aprobar la avenencia en cualquier momento antes de dictar sentencia. 3. Del acto de conciliación se extenderá la correspondiente acta. 4. El acuerdo se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias. 5. La acción para impugnar la validez de la avenencia se ejercitará ante el mismo Juzgado o Tribunal, por los trámites y con los recursos establecidos en esta ley. La acción caducará a los quince días de la fecha de su celebración', pueda admitirse por las partes que el despido era improcedente y pactarse el abono de las indemnizaciones consiguientes cuando no proceda la readmisión.



QUINTO.- 1. A la vista de los preceptos contenidos en los artículos de la Directiva y de la regulación de Derecho interno, de que se ha hecho mérito en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la presente resolución la primera duda que esta Sala tiene es la relativa a la aplicación en general de la Directiva a la indemnización por despido improcedente, sobre todo el hilo de lo declarado en los fundamentos 26 y 27 de la sentencia meritada en el fundamento jurídico tercero de la presente cuando indica el 26 con carácter previo 'que de la interpretación del artículo 1, apartado 1, en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva resulta que ésta únicamente se aplica a los créditos en favor de los trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, cuando tales créditos se refieren a la retribución, en el sentido del citado artículo 3, apartado 1' y determina el 27 que 'con arreglo al artículo 2, apartado 2, de la Directiva, corresponde al Derecho nacional precisar el término 'retribución' y definir su contenido. Por tanto, en el presente asunto, la Directiva remite al Derecho español'.

2. Como quiera que fue la Directiva 2002/74/CE la que introdujo en el art. 3 de la Directiva la referencia a 'las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno', que el art. 4.2 de la Directiva alude a la remuneración para referirla a periodos de tiempo que se compadecen mal con la idea de una indemnización, y que del Derecho interno español, salvo que se hiciera una interpretación totalmente novedosa ex art. 28 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según lo indicado en el apartado 5 del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, del término retribución, como comprensivo jurídicamente de las indemnizaciones por despido improcedente, pudiera entenderse que estas indemnizaciones no forman parte de los créditos a los que se refiere la Directiva, y por ende no resulta aplicable a la misma al haber superado la normativa estatal a la comunitaria con disposiciones más favorables a los trabajadores.

3. No obstante lo antes indicado, la Sala tiene otra duda desde la perspectiva del respecto a los derechos fundamentales y en concreto el principio de igualdad y no discriminación a que aluden los apartados 30, 31, 32 y 33 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de diciembre de 2002, núm.

C-442/2000, a que ya nos hemos referido antes. Si entendemos que la normativa contenida en el art. 33 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, ya que respondía a las exigencias previstas en el art.

11 de la Directiva, podría concluirse como se hizo en la sentencia antes mencionada, que al igual que en el supuesto de los salarios de tramitación, si todos los trabajadores despedidos improcedentemente -tanto los que mediante una sentencia dictada en un proceso obtienen esa calificación de su despido, como los que llegan a un acuerdo conciliatorio partiendo de la declaración aceptada de la calificación de improcedencia del despido- tienen derecho en caso de no readmisión a una indemnización, la restricción impuesta por el art. 33.2 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores a las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa, podría no estar tampoco justificada objetivamente, porque el FOGASA disponía de garantías suficientes para evitar todo tipo de fraude ( art. 28.3 del R.D. 505/85, de 6 de marzo) y porque la conciliación celebrada con arreglo al art. 84 de la Ley de Procedimiento Laboral está estrictamente controlada por la autoridad jurisdiccional que debe aprobarla, máxime en casos como el presente en que la propia institución de garantía reconoció en el acto del juicio que la cantidad reclamada en caso de estimación de la demanda era la correcta, de acuerdo con los topes legales y limitaciones del Derecho interno español.

No habiendo ni siquiera alegado tipo alguno de fraude.

4. En resumen y como corolario de lo expuesto en este fundamento jurídico se efectúan las siguientes preguntas al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: A) ¿La indemnización por despido improcedente reclamada está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1908, en la redacción anterior a la operada por la Directiva 2002/74/ CE? B) Desde la perspectiva del respeto a los principios de igualdad y no discriminación, ¿puede entenderse que la normativa contenida en el art. 33.2 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en cuanto exige sentencia o resolución administrativa para que el FOGASA abone las indemnizaciones correspondientes, no es objetivamente razonable y por ello no debe aplicarse?

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 23 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia aprobado pro le Tratado de Niza 'la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia será notificada a este último por dicho órgano jurisdiccional. A continuación, el Secretario del Tribunal de Justicia notificará tal decisión a las partes litigantes, a los Estados miembros y a la Comisión, así como al Consejo o al Banco Central Europeo, cuando el acto cuya validez o interpretación se cuestiona emane de éstos, y al Parlamento Europeo y al Consejo, cuando el acto cuya validez o interpretación se cuestiona haya sido adoptado conjuntamente por estas dos instituciones. En el plazo de dos meses desde esta última notificación, las partes, los Estados miembros, al Comisión y, cuando proceda, el Parlamento Europeo, el consejo y el Banco Central Europeo tendrán derecho a presentar al Tribunal de Justicia alegaciones u observaciones escritas. En los casos a que se refiere el art. 234 del Tratado CE, el Secretario del Tribunal de Justicia notificará la decisión del órgano jurisdiccional nacional a los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, distintos de los Estados miembros, y al Órgano de Vigilancia de la AELC, previsto por dicho Acuerdo, que, en el plazo de dos meses desde la notificación y siempre que resulte afectado uno de los ámbitos de aplicación de tal Acuerdo, podrán presentar al Tribunal de Justicia alegaciones u observaciones escritas'. De acuerdo con dicho precepto es claro que la notificación de la presente resolución a las partes no corresponde a este órgano jurisdiccional, sin embargo en aras del principio de publicidad que debe regir las actuaciones procesales, se dirigirá a las partes comunicación por la Secretaria de la Sala haciéndoles saber que se ha dirigido notificación al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de resolución planteando cuestión prejudicial de acuerdo con el art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea y art. 23 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia aprobado por el Tratado de Niza.

Fallo

1º) Se suspende el presente procedimiento.

2º) Se somete el asunto al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de acuerdo con lo indicado en los razonamientos jurídicos de la presente resolución que será notificada a dicho Tribunal.

3º) Comuníquese a las partes a través de la Secretaría de la Sala que se ha dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea resolución planteando cuestión prejudicial, resolución que les será notificada por dicho Tribunal.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/a Ilmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.