Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 045/959/939
Fax: 001-001133/981184853
Equipo/usuario: MG
NIG: 15030 44 4 2016 0000040
Modelo: 084000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACIÓN 0000372/2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000008/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de A CORUÑA
Recurrente/A: Mariano
Abogado/a: JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/a: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
D/Dª. MARIA ISABEL FREIRE CORZO LETRADA DE LA ADMINSITRACIÓN DE JUSTICIA DE LA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, DOY FE Y TESTIMONIO:
Que en los citados autos se ha dictado resolución que literalmente dice:
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as:
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

que componen T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, en nombre de S.M. el Rey, dictan el siguiente
AUTO
En el recurso de suplicación número 372/18 interpuesto por don Mariano contra la sentencia del juzgado
de lo social nº 2 de A Coruña de fecha quince de noviembre de 2017 desestimando la demanda ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Mariano se presentó en fecha 30 de diciembre de 2015 demanda repartida al juzgado de lo social nº 2 de A Coruña contra el INSS y la TGSS pretendiendo se declarara el derecho del actor disfrutar de la pensión de jubilación con efectos de 1 de julio de 2015 en cuantía básica de 206,60 euros equivalente al 87% (reducción por edad), del 17,49% (prorrata) de la base reguladora de 1.357,80 euros con carácter vitalicio, catorce veces al año y con aplicación de las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO.- Celebrado el acto del juicio oral el día 6 de noviembre de 2017 recayó sentencia el 15 de noviembre de 2017 desestimando la demanda.



TERCERO.- Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por la representación procesal del beneficiario a medio de escrito de formalización de fecha 7 de noviembre de 2017 que se tuvo por formalizado por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2017.



CUARTO.- Por providencia de fecha 15 de mayo de 2018 se acordó dar traslado a las partes a los efectos de que alegaran lo que a su derecho conviniera respecto del planteamiento por la Sala de una cuestión prejudicial a lo que contestaron ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea así como el art. 19 3 b) del Tratado de la Unión Europea contempla entre las competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la de pronunciarse, con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.



SEGUNDO.- Normativa aplicable.

A) Normativa nacional aplicable.

El art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por ROL 8/2015 de 30 de octubre (publicado en BOE núm. 261 de 31 de Octubre de 2015) establecía en su redacción vigente en la fecha de la solicitud de la parte demandante: 1. El acceso a la jubilación anticipada por voluntad del interesado exigirá los siguientes requisitos: a) Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206.

b) Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de treinta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

c) Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.

2. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este artículo, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a), de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado: a) Coeficiente del 2 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a treinta y ocho años y seis meses.

b) Coeficiente del 1,875 por ciento por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a treinta y ocho años y seis meses e inferior a cuarenta y un años y seis meses.

c) Coeficiente del 1,750 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y un años y seis meses e inferior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

d) Coeficiente del 1,625 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilación, se considerará como tal al que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 205.1.a).

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo.

b) El art. 14 3° del RD 1170/2015 de 29 de diciembre sobre revalorización de pensiones del sistema de seguridad social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016 (publicado en BOE núm. 312 de 30 de Diciembre de 2015) dispone que: Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional y reúna los requisitos exigidos al efecto por las normas generales, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y extranjera, y el referido importe mínimo.

Para las pensiones reconocidas al amparo de los reglamentos comunitarios de Seguridad Social, será de aplicación lo previsto en el artículo 50 del Reglamento (CEE) nº 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y en el artículo 58 del Reglamento (CE) nº 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

A efectos de la aplicación de los párrafos anteriores, las cuantías fijas del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e invalidez tendrán la consideración de importes mínimos.

B) Normativa comunitaria aplicable.

1.-El art. 48 del TFUE establece que: El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán, en materia de seguridad social 1 las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores imigrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.

2. El art. 6 del Reglamento 883/2004 CE establece que: Salvo disposición en contrario del presente Reglamento 1 la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones, la admisión a una legislación, o el acceso o la exención del seguro obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al requisito de haber cubierto periodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica.

El Articulo 50 del Reglamento 883/2004 (CE) del Par lamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (DOUE de 30 de abril) establece bajo el epígrafe: Disposiciones generales.

Cuando se presente una solicitud de liquidación de prestaciones, todas las instituciones competentes determinarán el derecho a prestación, con arreglo a todas las legislaciones de los Estados miembros a las que haya estado sujeto el interesado, salvo si el interesado pide expresamente que se difiera la liquidación de las prestaciones de vejez con arreglo a la legislación de uno o varios Estados miembros.

Si en un momento determinado el interesado no reúne o deja de reunir las condiciones establecidas por todas las legislaciones de los Estados miembros a las que haya estado sujeto, las instituciones que apliquen una legislación cuyas condiciones reúna no tendrán en cuenta, en el cálculo efectuado con arreglo a las letras a) o b) del apartado 1 del artículo 521 los períodos cumplidos bajo las legislaciones cuyas condiciones no reúne o ha dejado de reunir, cuando este cómputo dé lugar a un importe de prestación menor.

El apartado 2 se aplicará por analogía cuando el interesado haya solicitado expresamente diferir la liquidación de las prestaciones de vejez.

Se efectuará un nuevo cálculo de oficio a medida que se cumplan las condiciones requeridas por las otras legislaciones o cuando una persona solicite que la liquidación de una prestación de vejez diferida de acuerdo con el apartado 1, salvo si los períodos cumplidos bajo otras legislaciones ya se han tenido en cuenta en virtud de lo dispuesto en los apartados 2 o 3.

Y el artículo 51 del mismo texto relativo a 'Disposiciones especiales sobre la totalización de periodos, dispone que: 'Cuando la legislación de un Estado miembro supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro exclusivamente en una actividad determinada como trabajador por cuenta ajena o propia ¡ u ocupación sujetas a un régimen especial para trabajadores por cuenta ajena o propia, la institución competente de ese Estado miembro computará los períodos cumplidos bajo la legislación de otros Estados miembros solamente si se han cubierto con arreglo a un régimen equivalente o, en su defecto, en la misma ocupación o, en su caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta ajena o propia.

Si, teniendo en cuenta los períodos así cumplidos, el interesado no satisface las condiciones para disfrutar de las prestaciones de un régimen ·especial de uh Estado miembro, estos períodos se computarán para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los trabajadores manuales o al personal de oficina, según el caso, siempre que el interesado haya estado afiliado a uno de estos regímenes.

Los periodos de seguro cumplidos dentro de un régimen especial de un Estado mimbro se computarán para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los trabajadores manuales o al personal de oficina, según el caso, de otro Estado miembro a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno o varios de estos regímenes, incluso si los períodos ya se han tenido en cuenta en el último Estado miembro en el contexto de un régimen especial.

En caso de que la legislación de un Estado miembro supedite la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que el interesado haya estado asegurado en el momento de la materialización del riesgo, esta condición se considerará satisfecha cuando la persona haya estado asegurada en virtud de la legislación de otro Estado miembro, de conformidad con los procedimientos previstos en el anexo XI para cada Estado miembro interesado.

El artículo 53 relativo a Normas para impedir la acumulación Las acumulaciones de prestaciones o invalidez, de vejez y de supervivencia, calculadas o concedidas con arreglo a los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos por una misma persona se considerarán acumulaciones de prestaciones de la misma naturaleza.

Las acumulaciones de prestaciones que no puedan considerarse de la misma naturaleza con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 se considerarán acumulaciones de prestaciones de distinta naturaleza.

A los efectos de las normas establecidas por las legislaciones de los Estados miembros para impedir la acumulación en los casos en que se acumule una prestación de invalidez, de vejez o de supervivencia con una prestación de la misma o de distinta naturaleza o con otros ingresos, se aplicarán las siguientes normas: La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero.

La institución competente tendrá en cuenta el importe de las prestaciones que ha de abonar otro Estado miembro antes de la deducción de los impuestos, cotizaciones a la seguridad social y a otras retenciones o deducciones individuales, salvo que la legislación aplicada por dicha institución establezca normas para impedir la acumulación tras las citadas deducciones, con arreglo a las condiciones y los procedimientos que se establecen en el Reglamento de aplicación.

La institución competente no tendrá en cuenta el importe de las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en virtud de un seguro voluntario u optativo continuado.

Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos.

El art. 58 1° del mismo Reglamento dispone que El beneficiario de las prestaciones al que se aplique el presente capítulo no podrá percibir, en el Estado miembro de residencia y con arreglo a cuya legislación se le adeude una prestación, en concepto de prestaciones, una cuantía inferior a la de la prestación mínima fijada por dicha legislación para un período de seguro o de residencia igual al total de los períodos computados para la liquidación según el presente capítulo.

Y en su apartado 2° que: La institución competente de dicho Estado miembro le abonará, duran te todo el período de residencia en su territorio, un complemento igual a la diferencia entre la suma de las prestaciones debidas en virtud del presente capitulo y la cuantía de la prestación mínima.



TERCERO.- Exposición de los hechos del litigio.

El demandante, Don Mariano nacido el NUM000 de 1952 figura afiliado a la seguridad social española con el nº NUM001 y a la Seguridad Social Alemana con el número NUM002 .

En fecha 31 de mayo de 2015 solicitó a la Seguridad Social Española una pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS a medio de Resolución de 26 de agosto de 2015 por no alcanzar la pensión resultante la cuantía de la pensión mínima que le correspondería a la persona interesada por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. Interpuesta reclamación previa fue desestimada.

El beneficiario acredita un total de 16.725 días cotizados de los que 2.282 días lo han sido en España y 14.443 días en Alemania.

El actor tiene reconocida una pensión de jubilación en Alemania por importe de 1.185,22 euros.

La pensión que le correspondería en España por jubilación sería la de 206,60 euros de pensión teórica aplicando un porcentaje por edad de 87% del 17,49% (prorrata) de la base reguladora de 1.357,80 euros.

La pensión mínima que le correspondería por su situación familiar es de 782,90 euros.



CUARTO.- Razonamientos del caso.

La sentencia de instancia, entendiendo que la norma es clara al respecto, al señalar que el importe a percibir (por la jubilación anticipada) ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad, ha desestimado la demanda, pues entiende que el importe de la pensión a percibir debe ser el correspondiente a la pensión prorrata, pues es la pensión real que realmente va a percibir con cargo a España el beneficiario.

Acoge pues los argumentos del Instituto Nacional de la Seguridad Social Española que atiende a su vez a la finalidad de la norma, que es la de evitar complementar hasta el mínimo legal pensiones de jubilación a personas que todavía no han llegado a la edad legal de jubilarse, manteniéndolas pues dentro del mercado laboral.

Sin embargo, en este cao el beneficiario no es una caga para el sistema de seguridad social español dado que nunca se le va a complementar su pensión de jubilación anticipada a cargo de España con un complemento a mínimos, pues percibe también una pensión de jubilación a cargo de Alemania, y sumadas las dos pensiones reales y efectivas, el importe es superior a la pensión mínima prevista en España, pues como se ha visto la legislación española, el art. 14 3º del RD 1170/2015 , y por remisión al art. 58 del Reglamento CE 883/2004 , solo permite abonar la diferencia entre la suma de las prestaciones debidas al amparo de los reglamentos Comunitarios y la pensión mínima en España. Es decir, caso de concederle la pensión de jubilación anticipada seria obligado computar las dos pensiones efectivamente percibidas en España y Alemania, lo que impediría el acceso a cualquier complemento a mínimos.

De este modo, si comparamos a un. trabajador que no hubiera emigrado y que percibiera con cargo de España una pensión de jubilación anticipada por importe de 1.193,38 euros (y reuniendo el resto de requisitos de la norma aquí no cuestionados), y a un trabajador migrante que percibe el mismo importe, pero a cargo de dos o más estados miembros, vemos cómo el trabajador migrante resulta perjudicado y discriminado por razón de su desplazamiento a esos otros Estado miembros (en este caso a Alemania), impidiéndole el acceso a la prestación de la jubilación anticipada a la que sí tendría derecho el trabajador no migrante.

En ese sentido cuando la norma española hace referencia a 'el importe de la pensión a percibir' debería ser interpretado en el sentido de que el importe de la pensión a percibir debe ser el resultado de la suma de la pensión efectiva percibida a cargo de España y la pensión efectiva percibida a cargo de Alemania.

Con esa solución se cumpliría además la finalidad de la norma, que es la de evitar que España tuviera que completar la pensión hasta el mínimo legal, sin olvidar, ya se ha dicho, que también conforme a la normativa española, y la comunitaria, el derecho al complemento a mínimos tendría en cuenta la suma de ambas prestaciones.

La norma española tal y como está redactada no permite una interpretación conforme a la normativa comunitaria, ya que hace referencia a la pensión a percibir (se entiende a cargo de España), y en todo caso es, interpretación que realiza el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo que la referida interpretación impide el acceso a la prestación de jubilación anticipada a un trabajador migrante en las mismas condiciones económicas que las de un trabajador no migrante, en el caso de que aquél perciba a cargo de todos los Estados a los se desplazó para trabajar, por pensiones de la misma naturaleza, un importe total igual a la del segundo, pero en este segundo caso solo a cargo de España.

Por lo expuesto,

Fallo

A) Elevar petición de decisión prejudicial al TJUE del tenor siguiente: 1.- ¿El art. 48 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impone como requisito para acceder a una pensión de jubilación anticipada que el importe de la pensión a percibir sea superior a la pensión mínima que correspondería al interesado en esa misma legislación nacional, interpretada esa 'pensión a percibir' como la pensión efectiva a cargo solo del Estado miembro competente (en este caso España), sin computar también la pensión efectiva que pudiera percibir por otra prestación de la misma naturaleza a cargo de otro u otros Estados miembros? B) Suspender las presentes actuaciones mientras tal cuestión prejudicial se resuelve, quedando hasta entonces el procedimiento pendiente de dictar sentencia.

Se acuerda remitir testimonio de esta resolución con testimonio de todas las actuaciones y copia de los textos legales nacionales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aludida, al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a quien se solicita que remita acuse de recibo de todo ello y copia simple de todo ello al Servicio de RELACIONES INTERNACIONALES DEL CGPJ (fax 91 7006350, REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea).

Se notifica la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo mandamos y firmamos, doy fe. Ante mí.

Concuerda bien y fielmente con su original remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho. Doy fe.

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA