Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO SOCIAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA LAN-ARLOKO SALA
Barroeta Aldamar, nº 10 7ª Planta - C.P./PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016656 FAX: 94-4016995
NIG / IZO: 00.01.4-20/000041
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.34.4-2020/0000041
PROCEDIMIENTO DE LA SALA N.º/ SALAKO ERREKURTSOAREN ZK.: 24/2020
TIPO DE PROCEDIMIENTO/ PROZEDURA-MOTA: Procedimiento de instancia / Auzialdiko prozedura
Sobre / Gaia : TUTELA DE DERCHOS FUNDAMENTALES
PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS 8/2020
DEMANDANTE/S/ DEMANDATZAILEA : L.A.B. ABOGADO/ ABOKATUA: AMAIA GÓMEZ ETXABE
DEMANDADO/S / DEMANDATUA : GOBIERNO VASCO-EUSKO JAURLARITZA y MINISTERIO FISCAL.
A U T O
ILMOS./ILMA. SRES/SRA. PRESIDENTE:
D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI (PONENTE)
MAGISTRADA/O:
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA
D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA
En Bilbao, a treinta de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2020, ha tenido entrada en esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco DEMANDA EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS (Derecho Fundamental a la Vida y a la Integridad Física y Moral), presentada por la Letrada Dª AMAIA GOMEZ ETXABE en nombre y representación del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB frente al DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO.



SEGUNDO.- En dicha demanda (acompañada de cinco documentos), se solicita con alusión del art. 15 de la Constitución Española y del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, previos los trámites legales de rigor y el recibimiento del proceso a prueba, se dicte Sentencia que condene a la Administración demandada a la adopción inmediata de las siguientes medidas a favor de la plantilla de la Administración de Justicia de esta Comunidad Autónoma: a) Establecimiento o desarrollo de las aplicaciones informáticas a fin de que se aumenten las tareas a realizar telemáticamente o mediante teletrabajo; b) Pantalla o mampara de protección en todos los lugares que falten, cintas de seguridad, balizamientos, que cubran los espacios compartidos por cualquier persona, mascarillas y guantes con carácter inmediato y sin necesidad de que los representantes del personal deban estar pidiéndolas a diario; c) Geles de base alcohólica o soluciones hidroalcohólicas a disposición de la plantilla, también con carácter inmediato y sin que los representantes de personal deban estar pidiéndolas diariamente.

En el Otrosí Primero de la demanda, a efectos de asegurar la efectividad de la demanda formulada, se interesa se exija a la demandada la adopción como Medidas Cautelarísimas ('inaudita parte') de las mismas solicitadas en ella.



TERCERO.- Dicha demanda ha sido registrada con el número 24/2020, con pieza de medidas cautelares 8/2020, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto Iruretagoyena Iturri.



CUARTO.- Se ha procedido a la deliberación sobre las medidas cautelarísimas instadas inaudita parte de forma no presencial por medio técnico-telemático, en cumplimiento de las medidas adoptadas en el Real Decreto 463/20, de 14 de marzo y el Real Decreto Ley 10/20 de 24 de Marzo, así como en las instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestación del Servicio Público Judicial, de 11 de marzo de 2020 y las posteriores.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 79.1 de la LRJS dispone que ' Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regirán por lo dispuesto en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y oídas las partes, si bien podrá anticiparse en forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar', y el art. 733.2 de la LEC establece, tras recogerse en el apartado anterior del mismo artículo la regla general de que el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado, que ' cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin mástrámites mediante auto, en el plazo de cinco días', siendo esta la razón por la que ahora, en concordancia con lo solicitado por la parte demandante, pasamos a examinar sin audiencia de la parte demandada -inaudita parte- si procede el reconocimiento de las medidas cautelarísimas interesadas.



SEGUNDO.- Amparada la pretensión del Sindicato demandante en los art. 15 de la Constitución Española y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , destacamos en primer lugar la competencia del orden social para el pronunciamiento instado en virtud de lo dispuesto en el art. 2 e ) LRJS, en relación al art. 9.5 LOPJ, en materia de prevención de riesgos laborales para personal laboral, y también estatutario y/o funcionario, incluida cualquier tipo de responsabilidad o tutela a consecuencia de los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales de dichas relaciones de personal.

En este sentido hemos de recordar la Sentencia del TS de 24 de junio de 2019 (rec.123/2018), el Auto del TS 12/2019 de 16 de mayo (rec.22/2018), dictado en conflicto de competencia, así como resoluciones recientemente dictadas resolviendo medidas cautelares relacionadas con la materia de prevención de riesgos laborales y el suministro de equipos de protección individual en supuestos de profesionales varios, y también del personal sanitario (entre otros muchos, AJSO Madrid de 19 de marzo de 2020, rec 30/2020; AJSO Santa Cruz de Tenerife 27 de marzo de 2020, rec 276/2020; ATSJ Canarias de 29 de Marzo de 2020, 42/2020 rec 22/2020; AJSO de Guadalajara de 27 de Marzo de 2020, rec 235/2020; AJSO Castellón de 27 de Marzo de 2020, rec 222/2020; AJSO Toledo de 27 de Marzo de 2020, rec 338/2020; AJSO de Segovia de 27 de Marzo de 2020. 15/2020 rec 222/20 AJSO León 27 de marzo de 2020, 20/2020 rec 239/20; AJSO Zamora de 27 de Marzo de 2020,14/2020 rec 160/2020; AJSO Albacete 30 de Marzo de 2020, 20/2020 rec 250/2020; AJSO nº1 de Vitoria de 30 de marzo de 2020, 13/2020 Medidas Cautelares Previas 184/2020; ATSJ Cataluña de 31 de marzo de 2020, 8/2020; ATSC-A de 29 de marzo de 2020, 2418/2020).



TERCERO.- La adopción de las medidas cautelarísimas solicitadas tienen sustento en la declaración del estado de alarma en el Estado Español dictada mediante el RD 463/2020 (retocado por el RD 465/2020), en el contexto de una gestión de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, por una situación de una emergencia de salud pública de importancia internacional, pandemia internacional que ha motivado en nuestro país también el dictado de diversos RDL e innumerables órdenes ministeriales posteriores que recogen materias de recursos humanos en el ámbito de los servicios sanitarios y sociales para la adopción de medidas de protección de la salud pública (también en el ámbito económico).

La petición puede entenderse basada -atendiendo al principio de iura novit curia- en normas internacionales y comunitarias como son el Reglamento 2016/ 425 de Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 relativo a los equipos de protección individual, superando diversas Directivas, así la Directiva 89/656/ CE de 30 de noviembre, que establecía disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabadores en el trabajo de equipos de protección individual, la Directiva 95/30 CE de 30 de Junio que adaptó la previa Directiva 93/88/CE de 12 de Octubre, que a su vez modificó la inicial 90/679/CE de 26 de Noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición de agentes biológicos durante el trabajo, debiendo citarse también el Convenio 187 de la OIT sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, de 2006, o el Convenio 155 de la OIT de 22 de Junio de 1981, que en su artículo 16.3 obliga a los empresarios a suministrar a sus trabajadores ropas y equipos de protección apropiados, a fin de prevenir el riesgo de accidentes o efectos perjudiciales para su salud, así como el art. 3 de la Carta Social Europea y el art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Asimismo deben mencionarse los arts.15, 43 y 40.2 CE, los arts 4.2 y 17 ET, arts.14 y 15 de la Ley 31/1995 (LPRL), y art.3 del RD 486/1997 a fin de recordar las disposiciones mínimas en materia de protección de la salud de los trabajadores y utilización de equipos de protección individual, por parte de la empresa y empresario, aun cuando lo fuera como administración pública empleadora, que implica una obligación de dotación de cualesquiera medios preventivos necesarios para la realización del trabajo ordinario en condiciones mínimas de seguridad e higiene.



CUARTO.- Para fundamentar la primera de las medidas cautelarísimas interesadas -la señalada más arriba en un apartado a)-, el Sindicato demandante alude al art. 15 del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, que prórroga la vigencia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Señala al efecto, con mención de lo dispuesto en el art. 5 y en la Disposición Final 10ª (modificada por la DF 1.17 del RDL 11/2020) del RDL 8/2020, la necesidad del requerimiento a los servicios informáticos que amplíen la oferta telemática posibilitando que la plantilla de la Administración de Justicia pueda realizar las tareas desde su domicilio, es decir, por medio del teletrabajo con reducción del riesgo de contagio por el coronavirus.

Pues bien, como el art. 5 del RDL 8/2020, relativo al carácter preferente del trabajo a distancia, señala que ' se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado ', esta previsión impide acordar en estos momentos la medida solicitada, puesto que, interesada como medida cautelarísima, es decir, por razones de urgencia, su adopción con tal carácter no es técnica ni razonablemente posible. No debe ignorarse que así se reconoce en la propia demanda cuando recoge que 'entiende esta parte que esta medida tal vez no será posible de realizar inmediatamente'.

Por otra parte, si bien la Resolución del Ministro de Justicia de 23 de marzo de 2020 que se aporta como documento nº 2 contempla 'fomentar y optimizar la utilización de los medios telemáticos disponibles con el objeto de evitar desplazamientos', no puede obviarse que, por un lado, se contempla como una medida de organización del trabajo -que ya es utilizada en las relaciones con los profesionales y que evita el contacto personal- y, por otro, se refiere a los medios disponibles.



QUINTO.- Por lo que hace a las restantes medidas, se hace diferenciación entre las dirigidas a posibilitar el mantenimiento de las distancias necesarias evitando interactuaciones con el público (establecimiento de mamparas o pantallas de seguridad, cintas de seguridad, balizamiento) y las dirigidas a obtener la protección personal de las personas trabajadoras ante el riesgo de contagiar y ser contagiadas (puesta a disposición de la plantilla de mascarillas, guantes y geles de base alcohólica o soluciones hidroalcohólicas).

-Respecto de las primeras se dice en la demanda que existen órganos judiciales en los que no se han colocado mamparas de protección o que las colocadas no son suficientes para cubrir la totalidad del espacio donde accede el público.

Pues bien, contemplada su dotación como medida de protección colectiva en la aportada Resolución del Ministro de Justicia de 23 de marzo de 2020 (documento nº 2), así como también en las Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestación del servicio público judicial ante la situación generada por el Covid-19 (documento nº 3) como recomendación para el establecimiento de la separación o distancia física necesaria, alude la demanda a su incumplimiento parcial por la Administración demandada con apoyo exclusivamente en su manifestación de 'información recibida' pero carente de otro soporte probatorio.

Así, dado que la adopción de las medidas cautelares y cautelarísimas exigen necesariamente el cumplimiento de los presupuestos que se predican en la definición del denominado peligro de mora procesal (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) ( art. 728 LEC), de forma que el solicitante debe razonar mínimamente y ofrecer actividad probatoria, o al menos indiciaria, de su derecho, debemos decir que respecto de la medida solicitada que ahora se examina no se ha ofrecido la prueba mínima necesaria, ni tan siquiera de forma indiciaria, del mencionado incumplimiento empresarial, por lo que no cabe acceder a dicha pretensión.

-Y en cuanto a la puesta a disposición de la plantilla de mascarillas, guantes y geles hidroalcohólicos, sustentada la petición en las medidas y recomendaciones contempladas en los documentos nº 2 y 3 antes referidos, no podemos ignorar que el Sindicato demandante formuló el día 22.4.2020 reclamación en este aspecto ante el Órgano Permanente de la Comisión de Seguimiento de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 (documento nº 4), a la que se dio respuesta en Acta de fecha 23.4.2020 compartiéndose la exigencia realizada de adopción de las medidas de distancia de seguridad y de facilitación de EPIs al personal, así como la puesta a disposición del personal y de las personas usuarias del servicio público de la justicia los productos de limpieza e higiene (documento nº 5).

Ahora bien, tampoco puede prosperar la petición formulada en torno a estas últimas medidas a la fecha en que han sido instadas, puesto que el Acuerdo alcanzado al día siguiente (24.4.2020) por la misma Comisión de Seguimiento, que pasamos a reproducir, deja constancia de la obligación adquirida por el Departamento de Trabajo y Justicia, con efectos inmediatos, de facilitar y depositar dichos medios de prevención en las Unidades Técnicas de Gestión (EATs) de las tres capitales de la Comunidad Autónoma.

'La entrada en funcionamiento, a partir del día 27 de abril, del procedimiento de presentación de escritos de iniciación mediante el sistema de cita previa va a determinar un progresivo aumento de las actuaciones judiciales y fiscales, así como de la actividad de las oficinas judiciales y fiscales.

A fin de contribuir a minimizar el riesgo de contagio por Covid19 en esta nueva situación por la Comisión de Seguimiento se considera necesario recordar que: a) El Departamento de Trabajo y Justicia cuenta al día de la fecha y se ha comprometido a facilitar, en la medida de sus posibilidades, los medios de prevención (guantes, mascarillas y geles) necesarios para minimizar el riesgo epidemiológico en el desarrollo de las actividades judiciales y fiscales, así como en el de las actividades de dirección y gestión de las oficinas judiciales y fiscales.

b) La Vice-Consejería de Justicia ha depositado estos medios de prevención en las respectivas Unidades Técnicas de Gestión de Bilbao-E.A.T. (944016493), Donostia-San Sebastián (943000707) y Vitoria-Gasteiz (94519152).

c) La provisión de medios de prevención en relación con los servicios de guardia y juzgados de menores se seguirá prestando como hasta el día de la fecha.

d) A fin de garantizar el adecuado empleo de los medios de prevención en las restantes actuaciones judiciales y fiscales, así como en la actividad de dirección de las oficinas judiciales y fiscales, por la Comisión de Seguimiento se acuerda que corresponde a las Sras. Presidentas y Presidentes de Salas y de Audiencias Provinciales, así como a las Sras. Decanas y Decanos, a la Fiscalía Superior y a las Secciones Territoriales de la Fiscalía, a la Secretaría de Gobierno y a las Secretarias Coordinadoras dirigirse por teléfono o por correo electrónico a las respectivas Unidades Técnicas de Gestión-E.A.T.

a. indicando el número de unidades de prevención que consideran necesario y deben ser provistas anticipadamente para el desarrollo de las actividades y actuaciones que estén programadas en cada semana; y, así mismo, b. señalando a la persona de cada respectivo órgano judicial, órgano fiscal, oficina judicial u oficina fiscal a quien se le haya previamente asignado la responsabilidad en la custodia de los medios de prevención. Será esta persona la que firme el albarán de recibo de las unidades de prevención que extienda la respectiva Unidades Técnicas de Gestión-E.A.T.

e) A partir de la próxima semana, la comunicación sobre necesidades previstas habrá de llevarse a efecto en la jornada de mañana de cada viernes, o del último día hábil, dentro del horario de oficina de las Unidades Técnicas de Gestión-E.A.T. En el caso de que la previsión resultara insuficiente podrá repetirse la solicitud de provisión antes de esa fecha. En la semana entrante, esta solicitud se cursará el día 27 de abril.'

SEXTO.- El pronunciamiento desestimatorio efectuado impide contemplar una vista posterior en torno a las examinadas medidas cautelarísimas ( arts. 180.5 LRJS y 739 LEC).

SÉPTIMO.- Frente a la presente resolución no cabe recurso alguno ( art. 733.2 LEC), no generándose caución o costas ( art. 79. 1 LRJS).

OCTAVO.- La presente resolución ha sido deliberada y votada de forma telemática con su lectura y conformidad por los tres componentes de la Sala que figuran en el encabezamiento, evitando así -atendiendo tanto a la normativa del RD 463/20, de 14 de marzo, y del RDL 10/20, de 24 de marzo, así como a las instrucciones dictadas por el CGPJ y el Acuerdo de la Sala de Gobierno de 13 de marzo de 2020- desplazamientos innecesarios y propagación de situaciones de contagio.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

Esta Sala acuerda desestimar las medidas cuatelarísimas formuladas por la Letrada Dª AMAIA GOMEZ ETXABE en nombre y representación del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB frente al DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO.

Notifíquese esta resolución a las partes, contra la que no cabe recurso alguno. Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos la Ilma.

Sra. Magistrada doña Ana Isabel Molina Castiella y el Ilmo. Sr. don Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa. El Magistrado Ponente, don Modesto Iruretagoyena Iturri, ha deliberado esta resolución no pudiendo firmar, dada su exclusión en base a su situación de especial sensibilidad por situación médica, acordada por la Ilma. Sra.

Presidenta en fecha 16 de marzo de 2020, tal y como recoge el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VOTO PARTICULAR que emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA al auto que dicta esta Sala en la Pieza separada de medidas cautelarísimas 8/2020 en el procedimiento de instancia 24/2020, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la LOPJ en relación al art. 205 de la LECv y concordantes), que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS El presente VP se presenta con absoluta cordialidad y respeto a la posición mayoritaria, pero en evidente desacuerdo frontal, primeramente, con la exigencia procedimental de articulación normativa prevista ( art 180.5 y 6 LRJS) de una Audiencia Preliminar necesaria en la judicialización de una demanda de Tutela de Derechos Fundamentales como la actual, en la que se peticiona, sin lugar a dudas, y aunque no se cite el articulado en la papeleta de demanda, una medida cautelar inaudita parte, que tampoco es una novedad para con el actuar y resolver de esta Sala, como demuestran los Autos TSJPV de 3-4-20 Dem 8/20 (Osakidetza), Auto 15-4-20 Dem 14/20 (Policía Autónoma-Ertzaintza), Auto 24-4-20 (Ambuibérica) Dem 21/20 y Auto 27-4-20 Dem 20/20. Aunque en honor a la verdad también se haya dictado el Auto de 15-4-20 Dem 13/20 (Ambuibérica) con parecer diferente (sin audiencia preliminar). Incluso en supuestos desestimatorios, como el que acontece en esta propuesta mayoritaria, a mi entender, sería pertinente tal audiencia preliminar que creo exige la normativa, pues el art 739 LEC, referido en el presente RJ 6º del auto argumentativo, no apoya esa versión de inexigibilidad o inadecuación, siendo la finalidad de dicha audiencia preliminar contrastar las alegaciones y pruebas de las contrapartes en una tutela cautelar imprescindible, donde también pueda ser oído el Ministerio Fiscal, máxime cuando la teórica e inicial decisión cautelar (estimatoria, estimatoria parcial o desestimatoria) se realiza sin verdadera contradicción o contraposición de partes ( art 24 CE tutela judicial efectiva).

En segundo lugar, la divergencia procede de que entiendo que debe estimarse parcialmente la pretensión de medidas cautelares en lo que se refiere de las medidas correspondientes a los EPIS de mascarillas, guantes, geles..., y también al establecimiento de mamparas o pantallas de seguridad, cintas de seguridad, balizamiento..., que hemos otorgado en otros sectores de actividad con riesgo y posible contacto por y con personal sintomático o asintomático, (sanitarios, policía, ambulancias, residencias...), máxime cuando lo venimos aceptando a sabiendas, y con la coletilla, de que 'si no se estuviera haciendo ya por los demandados'.

Es decir, creo que no podemos adelantar que NO hay incumplimiento (cuestión que se corresponde con la temática de fondo que aquí no puede abordarse) y que aparentemente no se necesitan medidas cautelarísimas por existir simulada satisfacción del obligado (al que ni hemos oído, y por mucho que tengamos ya un RDley 16/2020 de 28 de abril, BOE de hoy), o que con el Acuerdo alcanzado el día 24.4.2020 por la misma Comisión de Seguimiento, que citan mis compañeros, se pueda entender satisfecha cualquier tipo de tutela cautelar, pues no es lo mismo decir u ordenar que se haga (medidas preventivas), que verdaderamente hacerlas en tiempo y forma, y probarlas. Además, desde el 28-4-20, existe comunicación del Consejo General del Poder Judicial instando la suspensión de las iniciativas en la materia, por parte de las Comisiones de Seguimiento, en tanto no se apruebe, en los próximos días, el Protocolo de actuación para la reactivación de la actividad judicial y salud profesional y la Guía de buenas prácticas para la prevención de contagios en sedes judiciales que prepara la CNSSCJ. Y a mayor abundamiento hay pautas de decisiones administrativas y de Justicia, véase la última Circular de la Dirección de la Administración de Justicia sobre el depósito durante dos días de los escritos de inicio de procedimiento recibidos a través del sistema de cita previa, que demuestran las dudas sobre las medidas y sus exigibilidades, incluso competenciales.

Muy al contrario, entiendo que se dan los requisitos iniciales (fumus boni iuris y periculum in mora), con el mínimo de prueba indiciaria presentada, que ya hemos argumentados en las ocasiones y precedentes citados ut supra, máxime cuando, además, resultan conocidas las circunstancias de esta Administración de Justicia, de primera mano, y por ello notorio, para el hacer de nuestro servicio público en particular al que nos dedicamos los firmantes.

Por otro lado, coincido en denegar esas medidas colectivas de teletrabajo y otras no viables, por las razones que expone el auto que suscribo en ese sentido.