Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO SOCIAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA LAN-ARLOKO SALA
Barroeta Aldamar, 10 7ª Planta - C.P./PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016656 FAX: 94-4016995
NIG / IZO: 00.01.4-20/000042
AUTOS DE LA SALA N.º / SALAKO AUTOEN ZK.: 9/2020 Sobre / Gaia : DERECHOS FUNDAMENTALES
DEMANDANTE/S / DEMANDATZAILEA : LAB ABOGADO / ABOKATUA:
PROCURADOR / PROKURADOREA:
DEMANDADO/S / DEMANDATUA : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD
ILMOS./ILMAS. SR./SRAS. PRESIDENTA:
JUAN CARLOS ITURRI GARATE
MAGISTRADOS/AS:
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI
En Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco se ha presentado demanda por doña Estela , en la representación del sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak el pasado día de 29 de abril.

En ella, tras exponer los hechos que estimó convenientes y expresar la fundamentación en Derecho de sus pretensiones, instó que se admitiese tanto la solicitud de medida cautelarísima 'inaudita parte' o en su defecto medida cautelar, como la propia demanda.

En su título se alude a que versa sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas y se dirige contra Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud, advirtiendo que también debe ser considerado como parte el Ministerio Fiscal.

El suplico de tal demanda contiene la petición de que se dicte sentencia en la que, estimando tal demanda, se declare el derecho de la plantilla a la adopción inmediata de las medidas consistente en que se facilite diariamente a la plantilla nuevos equipos de protección, tales como mascarillas, batas, monos y guantes, sin que sean reutilizados, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

En el otrosí primero de tal demanda, insta que, como medida cautelarísima o inaudita parte o en su caso como cautelar, se exija a la demandada que adopte las medidas pedidas en demanda con anterioridad a la sentencia.

Junto con tal demanda, aporta dos documentos.



SEGUNDO.- Recibida la anterior demanda ese día 29 de abril de 2020 se registró en el mismo día con el nº 25/2020 y fue designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Iturri Garate.

Se ha procedido a la deliberación sobre la medida cautelarísima inaudita parte instada en tal demanda, realizándose dicha deliberación de forma no presencial por medio técnico-telemático, en cumplimiento de las previsiones del artículo 19, punto 1 del Real Decreto Ley 16/2020, de 29 de abril, de medidas procesales y organizativas para frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en relación con el Real Decreto 463/20, de 14 de marzo, que acuerda el vigente estado de alarma y el Real Decreto Ley 10/20 de 24 de Marzo, así como en las instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestación del Servicio Público Judicial, de 11 de marzo de 2020 y las posteriores de 8 y 2 de abril y 31, 30, 28, 26, 25, 23, 20, 18, 16, 14, 13 de marzo y 27 de abril de 2020.

En atención a lo anteriormente indicado la presente resolución ha sido deliberada atendiendo a la recomendación de que siempre que sea posible se recomienda la utilización de sistemas telemáticos o de análoga naturaleza para la práctica de las actuaciones procesales.

Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Considerando que en la demanda de referencia se plantea una medida cautelar urgente y que la demandante propone principalmente acordar la misma sin que la otra parte sea oída y de forma inmediata, como efectivamente permite el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), en ello se centra la presente resolución, decidiéndose en otra distinta lo relativo al trámite de admisión de la demanda, trámite al que se refieren los artículos 179 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Precisamente porque esta Sala decide subsanar aquella demanda, hemos descartado la consideración - como aplicable a la medida- del artículo 180, punto 5 de la misma, lo que tampoco insta la demandante, que no cita precepto alguno sobre esta medida cautelarísima en esa demanda.

Seguimos así el mismo esquema procedimental que ya hemos hecho en un supuestos parecidos (entre otros, autos 11/2020 y 13/2020) y precisamente a propósito de otra petición de medida cautelar instada en otra demanda enfocada por la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas actuada por otros sindicato.

Por tanto, destinada la presente resolución exclusivamente a resolver sobre la medida pretendida, se ha de partir de los contenidos del artículo 79 indicado, así como de las previsiones de los artículos 712 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley a la que expresamente se remite el ya citado artículo 79 en su punto 1.



SEGUNDO.- En lo procesal, lo primero que se ha de decir es que las medidas cautelares como la reclamada se incluyen en el ámbito protector del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24, punto 1 de la Constitución y en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Por todas, sentencia 218/1994, de 18 de junio y las allí citadas.

La finalidad de estas medidas es asegurar la efectividad del derecho que se discute en el proceso. Es decir, que el pronunciamiento que finalmente recaiga en el proceso finalmente pueda dar efectiva satisfacción a la pretensión actuada en la demanda, evitando el riesgo de que esa sentencia quede en una mera declaración sin eficacia o contenido real.

De hecho, la demandante ya explica que es para asegurar la efectividad de las pretensiones actuadas en la demanda en la que va ínsita la medida la razón por la que lo pide.

En segundo lugar también se la de destacar que la regla general es que las medidas cautelares, se han de adoptar luego de que las partes sean oídas sobre las mismas. En ello se asienta el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Tal precepto prevé como excepción a la regla la posibilidad de dictar sentencia sin ser oídas las demás partes en el proceso, que es lo que principalmente pide la demandante.

Pues bien y dada la aquella remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil que se contiene en el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, entendemos que, en casos como el presente, si que cabe acudir a esta vía excepcional (la llamada en el foro 'medida cautelarísima inaudita partis') si se dan concretos requisitos.

Esa excepción operativa cabe siempre y cuando se pida expresamente la medida y además se acredite que hay razones de urgencia que imponen adoptar la medida sin oír a las demás partes y también cuando el propio respeto del trámite de la ordinaria audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida ( artículo 733, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es decir, que, para las medidas cautelares, la regla general es que se ha de adoptar la medida luego de ser oídas las partes -y ello incluso en este tipo de procesos urgentes, dadas las previsiones del artículo 180 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social-. Ahora bien, esa remisión del indicado artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social permite que, por vía excepcional, se pueda adoptar la medida cautelar sin siquiera oír sobre ello a las demás partes ('inaudita parte'). No de forma general, sino solo cuando se den aquellos dos casos.

En consecuencia, se ha de decir primeramente si en este caso concurren los presupuestos que permiten acudir a esta vía excepcional.



TERCERO.- A los tales efectos, son notorios no sólo los efectos que esta pandemia mundial generada por el coronavirus COVID19 por la que estamos pasando está produciendo. Las cifras oficiales del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social al mediodía del día de presentación de la medida reflejan más de 24.000 personas fallecidas por tal causa y más de 213.900 casos de infecciones comprobadas de tal agente patógeno (datos sacados de la página web del Ministerio indicado). La ciudadanía conoce los rápidos y letales o mórbidos efectos que está produciendo el fenómeno, así como conoce que se impone la observancia de determinadas medidas de comportamiento en orden a paliar, en lo posible, sus efectos y en tal sentido, es de notorio conocimiento la magnitud de esta terrible pandemia.

Y es evidente que el personal sanitario en general está afectado por la misma y en términos genéricos que lo está más que el resto de la población.

De hecho, el colectivo entra en el ámbito de los servicios esenciales fijados por la autoridad competente (entre otros, artículo 1 y anexo del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo en relación con el artículo 8 y concordantes del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del Estado de Alarma y normativa derivada).

Y precisamente para paliar -en lo posible- los efectos da pandemia en el personal de la demandada se presenta de la forma predicha la medida que examinamos.

Por ello, entendemos que se impone considerar que se da la razón de urgencia de la medida, razón que justifica acudir a examinar si proceda la medida al amparo del supuesto excepcional aludido. Es decir, que cabe valorar si procede o no acordar esa medida provisional sin oír a las demás partes.

De hecho, así se ha considerado en muy diversas resoluciones judiciales y entre ellas, diversos autos de este Sala, desde que se dictó el primero, de fecha 3 de abril de 2020 (demanda 8/2020). No sólo en ella, sino que, al efecto, nos remitimos a la larga ejemplificativa que se contiene en la misma sobre similares resoluciones de otros órganos judiciales.

Por tanto, entendemos que invocándose la vía excepcional que permite el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, ciertamente concurre el supuesto que, por excepción, permite adoptar la medida sin siquiera oír previamente a la empresa.

Es decir, que entendemos que si que se da el requisito que dogmáticamente se denomina 'periculum in mora' (peligro de que la mora en el trámite procedimental cause daños irreparables) y se trata de apreciar si existe o no la apariencia del buen derecho ('fumus boni iuris').

Es decir, se trata de ponderar si se da este segundo requisito. Lo que examinamos seguidamente.



CUARTO.- En el mundo laboral, es lugar común considerar que la normativa impone al empresario la obligación de velar por la salud del trabajador en el curso de su trabajo. Esta obligación, aparte del principio informador contenido en el artículo 40, punto 2 de la Constitución -impone a los poderes públicos velar por la seguridad y la higiene en el trabajo- se dispone en norma tales como el Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) que se citan en la demanda y también en muy variada normativa extraestatal, como puede ser los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 155 y 187, la Directiva 89/391 del Consejo, de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo o incluso el artículo 3 de la Carta Social europea.

Pues bien, ya desde ahora interesa destacar ni el Real Decreto constitutivo del estado de alarma, ni la legislación derivada del mismo en ningún caso excepcionan la vigencia del derecho fundamental a la vida y a la integridad física de las personas, ni consta se haya suspendido la vigencia del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en las disposiciones concernidas en esta materia (esencialmente, 4 y 19 del primero y 2 y 14 de la segunda). Es decir, que se mantiene la obligación de la demandada de velar por la salud de sus empleados.

Y es que tal obligación incluso subsiste en los casos en que determinadas actividades de la función públicas realizadas en situaciones de crisis y que imponen un especial sacrificio a concreto personal, como es no sólo el caso del personal sanitario y no sanitario que trabaja en la sanidad pública, sino otro tipo de personal, como es el caso de la policía, las fuerzas armadas o en un ámbito mucho más cercano al que nos movemos, el personal de ambulancias o el de protección civil y servicios auxiliares de apoyo, De hecho, así lo explicó, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 12 de enero de 2006 (asunto C-132/2004) cuando interpretó el artículo 2, punto 2 de la Directiva últimamente citada. La misma al efecto dice: 'la presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil.

En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de la presente Directiva.' Por ello precisamente, porque subsiste esa obligación durante el estado de alarma en el que nos encontramos, se ha dictado diversa normativa preventiva de los riesgos laborales que pueda generar el virus COVID19 en el personal sanitario.

En efecto y en esta circunstancia excepcional que estamos viviendo, se ha generado una profusión incesante de normas y así, no resulta de extrañar que al protocolo del Ministerio de Sanidad de fecha 5 de marzo de 2020 sobre el 'procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 (documento número 2 de la demanda) que cita el sindicato demandante, siendo que el mismo ha sido sucesivamente modificado, partiendo en esta resolución de la versión de fecha 8 de abril de 2020, pues entendemos que ésta es la hoy en día vigente.

A los efectos que nos interesan, resulta que en la versión actual y en la anterior del protocolo y tratándose del personal sanitario, se distingue el tipo de medidas a aplicar según el escenario de riesgo que tenga cada trabajador en su puesto de trabajo. Es decir, que no se fijan medidas iguales para todos, sino que, según qué puesto y grado de exposición al coronavirus del mismo, se adoptan concretas medidas preventivas, siendo, pues, diversas las que proceden incluso en un mismo centro sanitario.

El sindicato demandante no tiene en cuenta ello, sino que hace tabla rasa de las distinciones del tipo de medidas en función del grado de exposición y pide por igual y al parecer para todo el personal de la demandada medidas que -cuando menos en algunos de los casos- sólo se prevén para el más alto grado de exposición al virus, como lo relativo a las batas y los monos de trabajo que ni siquiera han de ser usados por todo el personal.

Y así resulta que en el protocolo de referencia se clasifica al personal según el grado de exposición al agente patógeno y en función de ello, se fijan unas y otras medidas preventivas de su salud. Al efecto, basta leer el mismo y como se fijan diversos 'escenarios de riesgo' posibles y sobre ellos se articulan las concretas medidas y equipos de prevención individual diversos.

Empero, se reitera, el sindicato demandante no distingue entre el personal, sino que las pide de forma general e indiscriminada, cuando es lo cierto que las medidas preventivas a adoptar son distintas según la evaluación del riesgo en cada caso. Así y por ejemplo, no cabe equiparar las medidas a adoptar por el personal asistencial que atiende a casos de coronavirus confirmados o sintomáticos con el personal administrativo que no tiene atención al público o con más de dos metros de distancia con el mismo.

Y en este caso, además, concurre otra circunstancia de necesaria consideración. Aquel protocolo no parece fijar de forma indiscriminada la prohibición de reutilización de todos los elementos que conforman los equipos de protección individual en todos los casos.

En efecto, si se repara en su anexo II, con carácter general sólo contiene la recomendación de que los equipos de protección individual han de ser desechables, pero se admite que no sea así, en cuyo caso, se han de desinfectar luego de su uso, siguiendo las recomendaciones de comerciante.

Descendiendo de lo general a lo particular, y en cuanto a las medias máscaras, algún tipo de guantes se admite alguna posibilidad de uso reciclado, en cuanto a ropa de protección se insiste en la recomendación de condición de desechable tras uso, pero no hay tajante prohibición, etc.

Por otra parte, junto con la demanda sólo se aportan dos documentos: el poder de representación en juicio y aquel protocolo versión 5 de marzo de 2020. Nada más.

Con esto último pretendemos resaltar que, si bien el sindicato demandante afirma que la demandada está usando aquel material reciclado, no es sólo que no se distinga entre el personal y el puesto de trabajo que ocupa, que la reglamentación oficial especializada correspondiente no avala que ese material reclamado haya de ser siempre y en todo caso desechable tras su primer uso, sino que, además, ninguna prueba aporta, si quiera indiciaria, acerca de si a la fecha de la presentación de la demanda la demandada esté incumpliendo tal medida, lo que no podemos afirmar que sea hecho conocido por notoriedad.

Por lo que entendemos que no concurre en este caso el requisito del 'fumus boni iuris' aludido, si quiera sea por vía indiciaria, como hubiese sido menester. Esto, desde luego, no supone prejuzgar el resultado del pleito, pues será en juicio cuando se alegue y prueba debidamente sobre lo reclamado en demanda y sin que, por ello, esta resolución produzca efecto de cosa juzgada sobre tal pretensión. Lo que simplemente afirmamos es que, con lo que se nos ofrece, no vemos concurrente ese requisito.

Todo ello, sin perjuicio de advertir que reiteramos que actualmente subsiste la obligación de prevención de riesgos laborales de la demandada y en general, de cumplir la legalidad vigente y sin que puedan servirnos en este caso como procedente previas resoluciones de esta Sala en relación a peticiones de otro tipo de medidas que otros demandantes han formulado y que han dado lugar a diversos resultados, en función de las propias circunstancias de cada caso.



QUINTO. - Entendemos que, dado el propio carácter de las medidas adoptadas que contra el presente auto no cabe recurso ( artículo 733, punto 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tampoco se han generado costas a abonar.



SEXTO .- Como se ha indicado en los antecedentes de la presente resolución, la misma se ha deliberado telemáticamente y por tanto, de forma no presencial de los miembros de la Sala, y por ello se procede a la firma de la misma por el Magistrado ponente, siguiendo lo dispuesto en el artículo 19, punto 1 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril y las recomendaciones que se contienen en las diversas instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestación del servicio público judicial ante la situación generada por el Covid-19, que expresamente indican que 'siempre que sea posible se encomienda la utilización de sistemas telemáticos o de análoga naturaleza para la práctica de actuaciones procesales'. En tal sentido se ha hecho la deliberación y lectura previa por parte de los tres componentes de la Sala del presente auto, y se hace constar expresamente la conformidad con el texto redactado y con su parte resolutoria.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar la solicitud de medidas cautelares contenida en la demanda que en el día 28 de abril de 2020, presentado el sindicato LAB contra Osakidetza- Servicio Vasco de Salud. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNARLA: Contra la presente, no cabe recurso.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.