Auto 7/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 42, Rec. 21/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Posición de los órganos judiciales, de las partes y del Ministerio Fiscal.

1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ del País Vasco, invocando la STS, Sección 4.ª, Sala Tercera, de 11-10-2016 (rec. 673/2015), entiende que resulta competente la jurisdicción social, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

- La revisión de actos declarativos de derechos "en perjuicio de los beneficiarios de los mismos" no puede llevarse a efecto por vía administrativa, sino que ha instarse en vía jurisdiccional, presentando la oportuna demanda frente al beneficiario del acto y ante el juzgado de lo social competente, como exige el art. 146 LRJS.

- La revisión del alta afecta a un acto que, aunque sea previo a una eventual prestación, de por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos y otorga unos efectos favorables para la persona afectada.

- Las únicas dos excepciones a aquella regla general, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 146 LRJS y 55 del RD 84/1996, de 26-1, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social -en lo sucesivo, RGIESS- son: Que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJPAC; Que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

- La TGSS revisó un acto propio declarativo de derechos -el alta del trabajador en el RETA- prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, al infringir el contenido de los citados arts. 146 LRJS y 55 RGIESS, ya que ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional intentó justificar que las actuaciones tuvieran por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiesen sido ocasionados por omisiones o inexactitudes en las declaraciones de la entidad recurrente.

2. El juzgado de lo social entiende que la competencia es de la jurisdicción contencioso-administrativa, al considerar que la pretensión de la demanda, consistente en la anulación del alta en el RETA del demandado, se encuentra excluida del ámbito de conocimiento de los órganos del orden social, como se desprende del contenido del art. 3. f) LRJS.

3. La TGSS, en su recurso por defecto de jurisdicción, considera que no procede el ejercicio de la acción jurisdiccional ante el orden social, por las siguientes razones:

- En primer lugar, entiende que la revisión del alta en el RETA por la TGSS cuando el interesado no reúne los requisitos necesarios para su inclusión en el régimen puede llevarse a efecto de oficio, sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, por las siguientes consideraciones:

a) Conforme a lo dispuesto en el art. 129.1 RDLeg. 8/2015, de 30-10, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -en lo sucesivo, LGSS-, la tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ha de ajustar a la Ley 39/2015, de 1-10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -en lo sucesivo LPACAP-, con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión.

b) La disposición adicional primera, apartado 2 b) Ley 39/2015 establece que las actuaciones y procedimientos de "[...] revisión en materia de Seguridad Social" han de regirse por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en aquella ley.

c) Esa normativa específica está constituida por el art. 146 LRJS cuando se trata de actos prestacionales de la Seguridad Social, pero cuando se está ante actos de la Seguridad Social en materia de encuadramiento, resulta aplicable el art. 16.4 LGSS, conforme al cual: "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones."

d) Las facultades de control y revisión de oficio de la TGSS han de acomodarse a lo dispuesto en los arts. 54 y ss. RGIESS, que no exigen acudir para la revisión de aquellos actos a la jurisdicción social.

- Con carácter subsidiario, de entenderse que no procede la revisión de oficio, el orden jurisdiccional competente sería el contencioso-administrativo, conforme al régimen común de revisión de los actos administrativos contenido en la Ley 39/2015, al amparo de lo dispuesto en los arts. 63 RGIESS -que, en materia de impugnación de actos de encuadramiento, se remite a la Ley 30/1992, actual Ley 39/2015 y a la LJCA-, 1 LRJCA y 3. g) LRJS, que excluye la materia del conocimiento de los órganos del orden social. Lo contrario supondría alterar sin fundamento el orden jurisdiccional competente para el conocimiento de la impugnación de los actos de encuadramiento en función de quien impugnara el acto, de modo que, de ser el beneficiario, correspondería al orden contencioso-administrativo, mientras que, de ser la propia Administración autora del mismo, sería el orden social.

- Las decisiones jurisdiccionales favorables a la necesaria interposición de demanda ante el orden social se han apoyado en las SSTS, Sala Tercera, núm. 2213/2016, de 11-10 (rec. 673/2015) y núm. 74/2019, de 29-11 (rec. 2972/2019), que extendieron al ámbito de la revisión de oficio de los actos de encuadramiento de la TGSS la doctrina de la propia sala en materia de revisión de oficio de actos de encuadramiento en asuntos de competencia del Instituto Social de la Marina -en lo sucesivo, ISM-. Sin embargo, a diferencia del ISM, la TGSS no es una entidad gestora -únicas a las que se refiere el art. 146 LRJS-, sino un servicio común, que carece de competencia en materia de gestión de prestaciones.

- Tras la referida doctrina de la Sala Tercera del TS, que dio lugar a diversas inadmisiones de recursos de casación, fueron admitidos otros, en algunos de los cuales se precisó, como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la delimitación de si, en los casos de simulación de relaciones laborales, cabe la revisión de oficio por parte de la TGSS. Estos recursos fueron desestimados, al considerar que el art. 146.2.a) LRJS posibilita la revisión de oficio en caso de "omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios", expresión en la que no se considera incluido el supuesto de "simulación" de la propia relación laboral - SSTS, Sala Tercera, núms. 1133/2021, de 15-9, 1172/2021, de 27-9, 52/2022, de 24-1 (rec. 3236/2020), 226/2022, de 22-2 (rec. 359/2020) o 238/2022, de 24-2 (rec. 991/2020)-.

- Sin embargo, la Sala Cuarta del TS, en asuntos de revisión de oficio propios de su competencia, tiene declarado en doctrina sobre la interpretación del art. 146 LRJS que la simulación constituye un supuesto de omisión o inexactitud a tales efectos - STS, Sala Cuarta, de 8-7-2020-.

- En consecuencia, la doctrina de las Salas Tercera y Cuarta del TS en la materia conduce a una situación material de "bucle o callejón sin salida", ya que la TGSS no podría realizar ninguna revisión de oficio, pues, si lo hiciera, el orden contencioso-administrativo remitiría al orden social, en el que luego se consideraría que no procedía interponer demanda ante dicho orden, sino revisar de oficio el acto.

- Por otra parte, la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS en materia de actos de encuadramiento resulta gravemente dañosa, ya que:

a) Determina que la revisión de aquellos ha de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente por razón de la materia para su impugnación.

b) La necesaria demanda ante el orden social en los casos de simulación laboral y trabajo ficticio supondrá un colapso en la gestión administrativa y en las propuestas de la Inspección de Trabajo en materia de lucha contra el fraude, además de un importantísimo incremento de la litigiosidad en el orden social, como pone de manifiesto el dato de que entre enero de 2018 y agosto de 2022 fueron anuladas 28.598 altas de trabajadores como consecuencia de simulaciones laborales.

4. Don Norberto, en su escrito de impugnación del recurso por defecto de jurisdicción, considera que el conflicto es inadmisible -por el cambio de acción en que incurre la TGSS- y, subsidiariamente, que resulta competente el orden social, al pretenderse la revisión de un acto declarativo de derechos, lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 146.1.º LRJS, exige que se interponga demanda ante la jurisdicción social, conforme a la pacífica doctrina de la Sala Tercera del TS -STS, Sala Tercera, núm. 1172/2021, de 7-9 (rec. 3043/2020), que cita las previas sentencias de la misma sala núms. 2213/2016, de 11-10 (rec. 673/2015), 74/2019, de 29-1 (rec. 2972/2016) y 1123/2021, de 15-9 (rec. 4068/2019).

5. El Ministerio Fiscal considera que la competencia para conocer de la demanda ha de corresponder al orden social, por las siguientes razones:

- En primer lugar, hay que resolver si la decisión de la TGSS de proceder a dar de baja en el RETA a don Norberto se ajusta o no a la facultad de revisión que se puede realizar de oficio la TGSS sin tener que acudir a los órganos judiciales:

a) Esta posibilidad de autotutela de la Administración, en este caso, de la TGSS, conforme al art. 146.2 LRJS, solo afecta a aquellos supuestos en que se hayan producido omisiones o inexactitudes en la declaración de los beneficiarios.

b) En el presente caso, la actuación de ese beneficiario afiliado al RETA durante años no se limita a esas omisiones o inexactitudes, sino que se aprecia una voluntad reiterada y habitual de mantener de manera simulada una actividad como trabajador autónomo para obtener determinados beneficios.

- Esa simulación constante de que se presta un trabajo como autónomo no encaja dentro de las previsiones del art. 146.2 LRJS e impone que la TGSS tenga que acudir previamente a la jurisdicción social.

- Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, que señala: "como regla general, cuando la TGSS considera que una relación laboral es simulada, la vía para anular el alta del trabajador no es la revisión de oficio sino la formulación de la correspondiente demanda ante el órgano competente de la jurisdicción social." - STS, Sala 3.ª, de 18-7-2022, entre otras-

SEGUNDO. Resolución del conflicto.

1. Dos cuestiones de naturaleza procesal deben ser abordadas antes de entrar a analizar el fondo del conflicto planteado:

- Don Norberto considera que el conflicto de competencia promovido es inadmisible como consecuencia del cambio de acción en que incurre la TGSS. Esta pretensión no debe ser atendida, ya que la TGSS no cambia de acción, pues desde el principio ha sostenido -como luego mantiene en su recurso por defecto de jurisdicción- que tiene capacidad para revisar por sí misma el alta en el RETA de aquel o, en su caso, que el competente para conocer de la impugnación del acto administrativo es el orden contencioso-administrativo -aunque, como consecuencia de las decisiones adoptadas en este orden jurisdiccional, se viera abocada a interponer demanda ante el orden social-.

- La decisión adoptada por la que la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco por la que declaró la nulidad de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria y acordó que se repusieran al momento inmediatamente anterior al dictado del auto recurrido -que había acordado la falta de jurisdicción del orden social- para que se siguiera la tramitación prevista en el art. 50 LOPJ, impidió, indebidamente, la posibilidad de atacar la decisión adoptada por el órgano de instancia sobre la jurisdicción competente, posibilidad que se encuentra a disposición de las partes, que no solo podían cuestionar la decisión

en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, sino, incluso, ante la Sala Cuarta del TS, resultando aplicable el trámite del art. 50 LOPJ solo cuando hubieran ganado firmeza las decisiones por las que se hubiera negado la propia competencia en las dos jurisdicciones en conflicto.

2. En cuanto al fondo, es verdad que la Sala Tercera del TS viene manteniendo que la TGSS no puede revisar por vía administrativa el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

No obstante, se considera que existen argumentos para entender que la TGSS sí puede revisar por sí misma los denominados "actos de encuadramiento" -incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, en el caso, el RETA- y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso-administrativo, como se desprende de los razonamientos que se reflejan en los apartados siguientes.

3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma-, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS-, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS-. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.

De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS, como se deduce de las siguientes razones:

- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS, que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.

- El art. 146.1 LRJS, al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que sí se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]."

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la que se desprende de los apartados 4 y 5 del art. 16 LGSS, a cuyo tenor: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. 5. Cuando, por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."

El actual apartado 5 del art. 16 LGSS se añadió al precepto por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas.

- La normativa reglamentaria a que se refiere el art. 16.5 LGSS es todavía la contenida en el RGIESS, cuyo art. 55, no reformado tras el Real Decreto-ley 1/2013, señala: "1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes. 2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario. 3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento."

- El razonamiento que se viene siguiendo se ve reforzado por la reciente reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28-2, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS, referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales. El referido apartado d) suprimido establecía: "El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: [...] d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.". De ello se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no podrá acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el acto de encuadramiento mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la reforma legislativa a que se acaba de hacer mención no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados actos de encuadramiento, en los términos contemplados en el art. 3.f) LRJS, cuando señala: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores [...]."

- Como señala la TGSS, no parece razonable que la revisión de los actos de encuadramiento a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente para su impugnación.

4. La precedente argumentación determina que la competencia para conocer del litigio deducido por don Norberto, corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco.

No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ( art. 49 LOPJ).