Sentencia Civil 493/2023 ...e del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Civil 493/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 237/2022 de 23 de octubre del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 36 min

Orden: Civil

Fecha: 23 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Albacete

Ponente: JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Nº de sentencia: 493/2023

Núm. Cendoj: 02003370012023100480

Núm. Ecli: ES:APAB:2023:739

Núm. Roj: SAP AB 739:2023

Resumen:
Contrato de préstamo hipotecario. Prescripción de la acción de restitución de gastos y devolución de la comisión de apertura. Nulidad de la cláusula que contiene ésta. Doctrina de la Audiencia.

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 237/2022

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Albacete

Proc. Ordinario 60/2021

APELANTE: D. Ruperto y Dª Flora

Procurador: D. Antonio López Luján

APELADO: UNICAJA BANCO S.A.

Procurador: Dª Raquel Zamora Martínez

S E N T E N C I A NUM. 493

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO

Dª. MARÍA MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ

Dª. FRANCISCA COTILLAS MORENO

En Albacete a veintitrés de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario nº 60/2021, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Albacete, y promovidos por D. Ruperto y Dª Flora, contra UNICAJA BANCO S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2.021, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 19 de octubre de 2.023.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Flora y D. Ruperto contra Liberbank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula TERCERA BIS (SUELO), por la que se impone un interés mínimo en la determinación del interés variable del préstamo hipotecario del 4,00%, cuya redacción es: "...ni inferior al 4,00 % nominal anual", de la cláusula QUINTA (GASTOS), por la que se impone a los actores el pago de los gastos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula CUARTA CUATRO (4ª), párrafo cuarto, de Comisiones de reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula SEXTA, de intereses de demora, de la cláusula CUARTA (4ª), párrafo primero, Comisión de apertura, y de la cláusula SEXTA BIS, de vencimiento anticipado, todas ellas de la escritura de préstamo hipotecario número de protocolo 1.232, de veintinueve de mayo de dos mil dos, y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario o tenerlas por no puestas en el contrato suscrito por las partes, a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato, más los intereses correspondientes desde cada cobro, a pagar a los actores 290,63 por gastos de Notaría, 117,95 euros de Registro de la Propiedad, 243,60 euros de gestoría y 382,77 euros de comisión de apertura, más los intereses legales de dichas cantidades desde su pago por los demandantes, y al pago de las costas procesales.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada UNICAJA BANCO S.A., representada por medio de la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Ruperto y Dª Flora, representada por el Procurador D. Antonio López Luján, bajo la dirección del Letrado D. Amalio Sánchez Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIME RO.- Unicaja Banco SA, antes Liberbank SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 28/9/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en el procedimiento ordinario nº 60/2021. Sentencia que estimó la demanda de Dña. Flora y D. Ruperto contra Liberbank S.A., declaró la nulidad de la cláusula TERCERA BIS (SUELO), por la que se imponía un interés mínimo en la determinación del interés variable del préstamo hipotecario del 4,00%; de la cláusula QUINTA (GASTOS), por la que se impone a los actores el pago de los gastos que se devengasen como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria; de la cláusula CUARTA, párrafo cuarto, de Comisiones de reclamación de posiciones deudoras; de la cláusula SEXTA, de intereses de demor; de la cláusula CUARTA (4ª), párrafo primero, Comisión de apertura, y de la cláusula SEXTA BIS, de vencimiento anticipado, todas ellas de la escritura de préstamo hipotecario número de protocolo 1.232, de veintinueve de mayo de dos mil dos, y condenó a la demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario o tenerlas por no puestas, a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato, más los intereses correspondientes desde cada cobro, y a pagar a los actores 290,63 por gastos de Notaría, 117,95 euros de Registro de la Propiedad, 243,60 euros de gestoría y 382,77 euros de comisión de apertura, más los intereses legales de dichas cantidades desde su pago por los demandantes, y al pago de las costas procesales.

Unicaja Banco SA pretendía con su recurso que se revocase la sentencia de instancia y que se dictase otra en su lugar por la que se desestimara la demanda rectora de las actuaciones con expresa condena al pago de las costas a la parte contraria en ambas instancias.

Dª Flora y D. Ruperto se opusieron al recurso de apelación al estar conformes con la sentencia recurrida, interesando la imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se defiende la prescripción de las acciones de restitución de las cantidades abonadas por la cláusula de gastos y la de comisión de apertura alegando que el plazo de prescripción de dicha acción era el establecido en el art. 1.964 del CC, quince años para las escrituras firmadas antes de la reforma de la LEC por la Ley 42/2015 y de cinco años para las firmadas con posterioridad, siendo el dies a quo para el computo de dicho plazo aquel en el que los prestatarios efectuaron las prestaciones a favor del recurrente, de lo que derivaba que las acciones de restitución de cantidades estaban prescritas al datar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria del 29/5/2002, fecha desde la que transcurrió en exceso el plazo de prescripción hasta el momento de interponerse la demanda el 28/12/2020 o hasta la reclamación extrajudicial de 20/3/2020.

Motiv o que debemos desestimar, pues el plazo de prescripción de las acciones restitutorias de cantidades derivadas de la aplicación de cláusulas declaradas nulas no puede computarse desde la fecha en la que se realizaron los pagos que ahora se reclaman como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los amparaba.

La doctrina que mantiene esta Audiencia Provincial recogida entre otras en las Sentencias nº 553/21 de 27 de septiembre, 537/2021 de 24 de septiembre, 496/2021 de 21 de julio y la nº 452/2021 de 6 de junio, parte de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta por causa de abusividad y de la íntima conexión entre esta acción y la de restitución o reparación derivada de la misma, lo que determina que hayamos considerado, bien que el computo del plazo de prescripción de la acción de restitución se inicia con la declaración de nulidad ( Sentencia nº 191/2018 de 20 de junio), momento al que sería equiparable el reconocimiento de la nulidad por la otra parte, bien que dicha acción es imprescriptible por tener la acción de nulidad carácter restitutorio de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula abusiva, siendo éste un efecto automático, insoslayable y que por lo tanto no se puede limitar en el tiempo, de forma que en lo que se refiere a la prescripción y caducidad, la acción de reclamación de cantidad debe seguir la misma suerte que la acción principal de la que deriva ( SS de la Secc 1ª de 4/10/2019 rec 967/2018 y rec 955/2018; Sentencia nº 348/209 de 23 de septiembre; nº 147/2019 de 3 de abril).

La STJUE 16 de julio de 2020 muestra que esta doctrina no es contraía al derecho de la Unión, así en el apartado 4 de su parte dispositiva, la referida Sentencia decía: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

En la fundamentación jurídica de dicha STJUE se decía sobre esta cuestión que: "que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad". Que "debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ". Así como que "la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

Decía mos, en las sentencias arriba mencionadas, que son varias las posturas que tras esta sentencia del TJUE, han adoptado o han mantenido las distintas las Audiencias Provinciales en relación a la prescripción de la acción de reclamación de los gastos abonados como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula que los imponía indiscriminadamente al prestatario. Así, de un lado, que el plazo de cinco años (quince antes de la reforma) comienza a contar en el momento en que se abonó la última de las facturas correspondientes a los gastos objeto de restitución (Notaría, Registro, Gestoría y Tasación); también que, dado que la acción de nulidad es imprescriptible, y la restitución de los gastos indebidamente cobrados no es otra cosa que una consecuencia de la estimación de la acción de nulidad, no pueden diferenciarse ambas cuestiones y por ello, la restitución de las cantidades derivadas de la indebida aplicación de la cláusula de gastos tampoco prescribe nunca; así como que ese plazo de cinco años empieza a contar a partir del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, momento a partir del cual los consumidores podían conocer no solo de la nulidad de la cláusula denominada gastos, sino del alcance exacto de los efectos de dicha nulidad; que el día de inicio de cómputo es el día 23 de diciembre de 2015, coincidiendo con la Sentencia inicial del Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios; o finalmente que dicho plazo de cinco años, no puede empezar a contar hasta que la persona consumidora no obtiene una declaración que elimina la apariencia de validez de la cláusula de gastos, o lo que es lo mismo, una Sentencia que declara la nulidad.

La posición mayoritaria entre las Audiencias Provinciales es la que entiende que la acción de restitución de los gastos derivados de un préstamo hipotecario, como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los impone, prescribe a los cinco años conforme al art. 1964.2 del Código Civil, comenzando a contar ese plazo en el momento en que se obtiene un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de la citada cláusula.

Y esa es, también, en definitiva, la postura que ha mantenido este Tribunal, al considerar que es la más coherente con la imprescriptibilidad de la acción declarativa y con el principio de efectividad en la defensa de los derechos de los consumidores.

La consecuencia de lo expuesto es que la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de las clausulas declaradas nulas por abusivas no está prescrita el ejercitarse simultáneamente ambas acciones, la de nulidad y la de restitución.

Más recientemente el Tribunal Supremo, por auto de 22/7/2021, ha planteado al TJUE una cuestión prejudicial en el recurso 1799/2020 sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios. Parte el Alto Tribunal de que los Estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión han de respetar sus principios generales entre los que se encuentran el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima, así como de que diversos pronunciamientos del TJUE descartan que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en la en que se hicieron los pagos indebidos, por lo que quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Aunque admite el Alto Tribunal que esta solución puede ser contraria al principio de seguridad jurídica al convertir en la practica la acción de restitución en imprescriptible.

b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA). Reconociendo el Tribunal Supremo que este criterio plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

De acuerdo con lo dicho la cuestión prejudicial que plantea el TS es si es conforme al principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción de restitución derivado de la nulidad de una cláusula contractual por abusiva comience a correr desde la sentencia firme que declara la nulidad de la cláusula. Para el caso de que el TJUE considerase que dicho criterio no es conforme al principio de seguridad jurídica, plantea si se opusiera a dicho principio fijar el inicio del cómputo de plazo de prescripción en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019). Y para el caso de que se considerase que dicho criterio se opone a los artículos de la Directiva 93/13 se plantea si se opone a los mismos la fijación del plazo de prescripción a la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior).

Como resulta fácilmente de lo dicho cualquiera que fuera la respuesta a las cuestiones planteadas no afectaría al presente caso, pues aplicando cualquiera de los criterios alternativos de inicio del plazo de prescripción planteados en la cuestión prejudicial, la acción que se ejercita en el presente asunto no se encontraría prescrita, no teniendo efecto alguno sobre este concreto caso la cuestión prejudicial planteada.

Dicha cuestión prejudicial no nos consta se haya resuelto al día de hoy, aunque en relación a este asunto puede citarse la STJUE de 8/9/2022 C 80-2021 en relación a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal polaco en la que el Tribunal Europeo resolvió que: "4) A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Sente ncia cuya doctrina es incompatible con la tesis mantenida por el recurrente.

TERCE RO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia el error en la valoración de la prueba así como la incorrecta declaración de nulidad de la comisión de apertura contenida en la clausula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 29/5/2002. Cláusula que tenía el siguiente tenor literal: "En concepto de Comisión de apertura se devengará el uno por ciento por una sola vez, calculada sobre el principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo.".

La sentencia de instancia estimó la demanda en este particular por entender que esta comisión era abusiva al no responder la comisión a servicios prestados o gastos que hubieran sido acreditados en cuanto a su realidad e importe, sino que se trataba de una cantidad fija y determinada sin ninguna justificación.

El recurrente se apoyaba en la jurisprudencia establecida por el TS nº 44/19 de 23 de enero. Alegaba que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, constituían el precio del préstamo y como integrante del objeto principal del contrato, no podía ser sometida a control de abusividad, salvo que no fuera transparente, lo que no ocurría porque la cláusula impugnada era en su redacción clara, sencilla y comprensible, sin que en ningún momento hubiera sido discutida la transparencia de la cláusula que regula la referida comisión.

Invoc aba la entidad recurrente la normativa nacional que regulaba dicha cláusula como una comisión que respondía a gastos inherentes o necesarios para la concesión el préstamo, no siendo, en consecuencia, necesaria la prueba de la efectiva prestación de los servicios que se retribuían con ellas.

Pues bien, lo cierto es que desde la fecha de la sentencia de instancia se han dictado varias resoluciones que alteran el estado que la cuestión tenía en aquel momento. Así el Tribunal Supremo planteo una cuestión prejudicial mediante el auto de fecha 10/9/2021, pues entendió que la respuesta dada por el TJUE en la sentencia de 16/7/2020 a la cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de Palma de Mallorca y Ceuta vino determinada por haber expuesto estos Juzgados de manera distorsionada la normativa interna y la jurisprudencia nacional. Esta cuestión prejudicial recibió respuesta por parte del TJUE con la Sentencia de 16/3/2023 y tras ella el Tribunal Supremo dictó la sentencia 816/2023 de 29 de mayo aplicando los criterios establecidos por la Sentencia del TJUE.

La STJUE de 16/3/2023 afecta a la doctrina contenida en la TS nº 44/19 de 23 de enero al establecer que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 4.2 de la Directiva 13/93/CE por lo que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque no sea transparente.

La STS 816/2023 acoge, como no podía ser menos, la doctrina de la del TJUE y modifica la suya propia.

Ahora bien, el que no sea necesario el examen de transparencia para abordar el control de abusividad sobre la cláusula que establece la comisión de apertura no significa, como advierte el TJUE, que no le afecte la exigencia de transparencia del art. 5 de la Directiva 13/93. Así especifica el Tribunal Europeo, y de ello se hace echo la STS 816/2023 los elementos que debe comprobar el Juez para llegar a esa conclusión de que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible.

Sin embargo, como quiera que en el presente caso no se discute la trasparencia de dicha cláusula, ni la acción ejercitada niega esta condición en la cláusula impugnada, no es necesario analizarla a tenor de los criterios de transparencia señalados en la jurisprudencia.

CUART O.- En cuanto al control de contenido o abusividad de la comisión de apertura el TJUE en la sentencia de 16/3/2023 matiza los pronunciamientos de su anterior sentencia de fecha 16/7/2020. Así la STJUE de fecha 16/7/2020 consideraba que la validez de esta cláusula pasaba por acreditar que se debía a servicios efectivamente prestados o gastos en los que había incurrido el banco según se desprendía del apartado 3) del fallo que decía: "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Ahora el apartado 3 del fallo de la sentencia de 16/3/2020 dice: "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

En definitiva, el TJUE asume la regulación nacional sobre la cláusula de apertura cuya configuración legal recoge en el fallo. Ahora para el TJUE la compatibilidad de la comisión de apertura, tal y como viene configurada en el derecho interno, con el art. 3.1 de la Directiva 93/13 no exige la demostración de que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, como exigía la STJUE de 16/7/2019, sino que se haga un control efectivo de abusividad de conformidad con los criterios emanados el TJUE.

Recordemos que la normativa aplicable a la cláusula de apertura, en concreto a la que nos ocupa en este procedimiento, estaba contenida en la Orden de 5/5/1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Esta normativa distinguía entre la comisión de apertura y las demás comisiones. La primera respondía a servicios inherentes a la actividad de la empresa (gastos de estudio de concesión o tramitación del préstamo) ocasionada por el préstamo, servicios que no son prescindibles para el banco pues son exigidas tanto por la normas sobre solvencia bancaría, como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento. Para las segundas, es decir, para las demás comisiones y solo para ellas exigía, dicha normativa, que respondieran a la prestación de un servicio específico distinto a la concesión o administración ordinaria del préstamo.

En el mismo sentido la regulación legal posterior contenida en el art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo que regulaba la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración contratos de préstamo o crédito, así como la actualmente vigente, contenida en la Ley 5/2019 de 15 de marzo de los contratos de crédito hipotecario en su artículo 14.

Pues bien el TJUE explica que la valoración que debe realizar el Juez nacional sobre si la comisión de apertura causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato consiste en comprobar si se puede o no considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Así resulta del apartado 59 de la STJUE de 16/3/2023: "... una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Por "ámbito de las prestaciones antes descritas" debemos entender, evidentemente, las comprendidas en la normativa nacional que regula las comisiones de apertura, en concreto conforme al art. 4.1 "Comisiones" del anexo II de la Orden 5/5/1994, los "...gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo, ..."

En el mismo sentido que la STJUE de 16/3/2023, la STS 846/2023 indica que: "...en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo." (Fundamento séptimo apartado 4).

Para determinar si el importe de la comisión es desproporcionado en relación al importe del préstamo el TS se remite a las estadísticas sobre el coste medio de comisiones de apertura en España accesible en internet que oscila entre 0,25% y 1,50%. Estando la comisión que nos ocupa dentro de este margen al suponer según su tenor literal un 1 por ciento del principal de la operación.

Debe también rechazarse la existencia de solapamiento, es decir el cobro de otras cantidades por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión el préstamo se cobrara otra cantidad diferente. Así resulta del examen del resto de las comisiones recogidas en la escritura de préstamo hipotecario: comisión por cancelación total o parcial, por reclamación de posiciones deudoras, comisión por subrogación en el préstamo hipotecario y comisión por modificación de condiciones, garantías o cambio en los valores de la garantía. Comisiones que establecen pagos a cargo del prestatario por conceptos claramente diferenciados remitiéndonos al contenido de la regulación de dichas clausulas en la escritura.

Ademá s la cláusula cumple los parámetros exigidos por la normativa nacional, es decir comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad ocasionada por la concesión del préstamo; se integran en una única comisión, que se denomina comisión de apertura y su importe y fecha de liquidación figuran en la escritura, formando parte del contenido de la cláusula.

No existen pues dato alguno que permite considerar que con la comisión de apertura se están cobrando servicios fuera del ámbito de las prestaciones descritas en la normativa nacional.

De donde resulta que la cláusula impugnada no es abusiva, que comporte en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

Final mente y a mayor abundamiento, en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión de apertura ha de partirse, como explica la STS 816/2023, de la base legal a la que anteriormente hemos hecho referencia según la cual la comisión de apertura retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

De todo lo razonado debemos concluir la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINT O.- La estimación del anterior motivo determina que la demanda sea estimada solo en parte, lo que provoca que las costas procesales de la primera instancia no se impongan a ninguno de los litigantes conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC. La parcial estimación del recurso de apelación supone que tampoco se condene al pago de las costas causadas por el mismo a ninguna de las partes según lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco SA, antes Liberbank SA, contra la sentencia dictada el día 28/9/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en el procedimiento ordinario nº 60/2021, REVOCAMOS la misma en el particular que declara nula por abusiva la cláusula de apertura y condena a la entidad demanda a abonar por tal concepto la cantidad de 382,77 euros. Estos pronunciamientos se dejan sin efecto y se sustituye el pronunciamiento sobre costas en la instancia por otro según el cual no se condena a ninguna parte al abono de las costas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas del recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.