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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 316/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 18/2018 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: TORRAS COLL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 316/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100311
Núm. Ecli: ES:APB:2021:11137
Núm. Roj: SAP B 11137:2021
Encabezamiento
Diligencias Previas núm. 925/12
Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Barcelona
Ilmas Srías.:
D. José María Torras Coll
D. Carmen Sucías Rodríguez
D. José Alberto Coloma Chicot
Barcelona, a cinco de julio del año dos mil veintiuno.
VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 18/18, seguido por un presunto delito de estafa impropia y delito de falsedad en documento público contra los acusados:
D. Calixto, mayor de edad, en cuanto nacido en Breda,el día NUM000 de 1964, hijo de Narciso y de Coral, de nacionalidad española,con DNI nº NUM001, vecino de Betera (Valencia), domiciliado en la CALLE000, NUM002- NUM003 ,con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia económica, en situación de libertad provisional por esta causa ,representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Silvia Alejandre Díaz y defendido por el Abogado, D. Enrique Rubio Navarro, actuando en sustitución del mismo , el Letrado, D. Salvador Julio Grau Filiberto.
D.ª Felicisima, mayor de edad, en cuanto nacida en Brasil, el día NUM004 de 1961, hija de Simón y de Frida, de nacionalidad española, con DNI nº NUM005,vecina de Betera (Valencia), con domicilio en la CALLE000, NUM002- NUM003,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia económica, en situación de libertad provisional por esta causa ,representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Silvia Alejandre Díaz y defendido por el Abogado, D. Enrique Rubio Navarro,actuando en sustitución del mismo , el Letrado, D. Salvador Julio Grau Filiberto.
Y como responsable civil subsidiario, D. Carlos Antonio, representado en el juicio oral por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Mónica Ratia Martínez y defendido por el Abogado, D. Eduardo Soler Alvarez.
Interviene, en el ejercicio de la acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Fiscal , D.ª Silvia Canal Pascual
Y como Acusación Particular, ejercida por D. Jesús Ángel, representado por el Procurador de los Tribunales ,D. José Antonio García Tapia en sustitución de D. Jesús Sanz López y defendido por el Letrado D. Roger Canals Vaquer, siendo ponente el Magistrado, D. José María Torras Coll que el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Antecedentes
Hechos
No obstante el Sr. Calixto constituyó la sociedad sin que figurase como socio ni como administrador de la misma,si bien a fin de intentar ocultar su actuación se hicieron constar como constituyentes de la mercantil la acusada Felicisima,a la sazón compañera sentimental del acusado Calixto ,y, bajo cuyas directrices, actuaban en todo momento y Enriqueta quien fue ajena a cualquier maquinación e ignorante de lo que iba a suceder.
En ese momento se nombró administradora única de la sociedad a la acusada Felicisima quien actuaba de consuno con las instrucciones que recibía de su pareja el acusado, Sr. Calixto.
En cumplimiento del plan urdido y de su previo y común designio criminal y con el propósito de lucrarse ilícitamente, en fecha 18 de noviembre de 2010, y nuevamente ante el mismo Notario valenciano, Sr. Carlos Antonio , la acusada, Felicisima, siguiendo las indicaciones del acusado, Calixto, procedió, en su condición de administradora única, a efectuar una ampliación de capital por valor de 30.000 euros de la citada sociedad, Estampaciones Metálicas DABESA, S.L.
Siguiendo con el plan establecido, la acusada, Felicisima, conforme a las indicaciones del acusado, Calixto, y una vez que la finca, de forma ilegítima, se había incorporado al patrimonio de ESTAMPACIONES METÁLICAS, DABESA, S.L. ,merced a la actuación de la persona no enjuiciada, obtuvo un préstamo hipotecario ,en fecha 5 de enero de 2011 por un importe de 84.000 euros , estableciendo como garantía del préstamo el inmueble propiedad del Sr. Jesús Ángel. El prestamista fue el Sr. Emiliano que ignoraba por completo las maquinaciones de los acusados y la forma en que el piso dado en garantía hipotecaria había sido incorporado al patrimonio social.
De esta manera los acusados se enriquecieron de forma ilícita, incorporando a su patrimonio dicha suma que fue material y efectivamente percibida por la acusada, Sra. Felicisima, de la siguiente forma:
28.600 euros en efectivo en el momento de la constitución, 47.000 euros en dos talones al portador librados en fecha 5 de enero de 2011 contra la cuenta de Caja Galicia NUM006 y que fueron cobrados por ella,8.400 € que se destinaron al pago de gastos de escritura de inscripción registral.
Los acusados en ningún momento tenían intención de hacer frente al pago del préstamo por lo que Emiliano no recuperado por parte de los dichos acusados nada del dinero prestado.
Habiendo ya accedido a los fondos referidos merced a la constitución del referido préstamo con garantía hipotecaria de carácter cambial sobre el piso propiedad del Sr. Jesús Ángel ,los acusados, Calixto y Felicisima , a fin de dificultar el esclarecimiento de los hechos, en fecha 10 de enero de 2011, se encargaron de relevar a ésta como administradora única de Estampaciones metálicas DABESA S.L., remplazándola por un testaferro, persona no juzgada, quien devino y sobrevino administrador único de la sociedad.
El Sr. Calixto y la Sra. Felicisima ,una vez percibidos los fondos derivados de la hipoteca así constituida sobre la propiedad del Sr. Jesús Ángel partieron juntos a la República Federativa del Brasil ,país en el que regentan juntos un restaurante llamado ,'A fuego lento', empleando los fondos a los que accedieron de esta forma y a la trama relatada.
En fecha 23 de julio de 2012 ,el Juzgado de Primera Instancia número uno de Mataró ,en autos de Juicio Ordinario nº 322/2011 decretó la nulidad de la aportación del inmueble propiedad del Sr. Jesús Ángel a Estampaciones Metálicas DABESA,S.L., declarándose, sin embargo, subsistente la escritura de préstamo hipotecario.
Don Jesús Ángel adquirió la vivienda sita en Sant Andreu de Llavaneras PASEO000 número NUM007. NUM008 ,mediante escritura pública otorgada el 26 de febrero de 2001 ante Notario de Barcelona, en cuya Notaría le fueron entregadas la primera copia de la misma ,y ,al menos ,una copia simple. El Sr. Jesús Ángel no sufrió sustracción de su documentación personal, del DNI ni de las copias de la escritura pública acreditativas de la titularidad del reseñado inmueble.No consta,por ende, que el título de propiedad saliese de la posesión del titular, Sr. Jesús Ángel.
Persona no juzgada, actuando de común acuerdo con los otros dos expresados acusados , portando lo que parecía ser un poder a su favor otorgado ante Notario de Barcelona, Don Gregorio por D. Jesús Ángel, compareció en la dicha Notaria valenciana ,del Sr. Carlos Antonio ,y,en pago de las meritadas participaciones sociales generadas por la ampliación de capital, obrando en aparente representación del citado Sr. Jesús Ángel aportó a la sociedad el inmueble propiedad de éste, sito en la localidad de Sant Andreu de Llavaneras, PASEO000, nº NUM007- NUM008,siendo que en realidad el Sr. Jesús Ángel nunca otorgó poder alguno a favor del acusado no juzgado en este juicio y nunca quiso adquirir participaciones de la mentada empresa , ni autorizó a nadie para que se aportara el inmueble de su propiedad a la citada mercantil , ignorando hasta mucho tiempo después que ello había sucedido.
El Notario de Valencia, el Sr. Carlos Antonio, pese a que el otorgante se había desplazado desde Barcelona a Valencia para realizar el acto notarial ,lo cual de por sí ya resultaba extraño, cuando por lo demás, ningún vínculo con esa población tenía el interviniente en el documento público, y ,pese a su ostensible avanzada edad ,y ,a las enormes dificultades de visión relevantes problemas de expresión para llevar a cabo sus tareas de representación, no consta que el dicho Fedatario Público, efectuase el obligado juicio de capacidad del otorgante, dentro de los parámetros razonables de la diligencia que le era exigible en el ejercicio de la función notarial y profesional legalmente atribuida, al no acreditarse que se hubiese entrevistado previamente con el otorgante para discernir acerca de esa capacidad y tampoco consta que se incorporase materialmente al protocolo notarial la copia de la escritura acreditativa de la titularidad de la finca objeto del negocio jurídico ni se efectuó una llamada telefónica preventiva al Notario de Barcelona Sr. Gregorio, y, además se hizo constar algo impropio e inusual como lo es la renuncia a la nota simple informativa registral, así como la renuncia a recabar información acerca de la situación fiscal de la meritada finca, de sus gravámenes y de hallarse al corriente de pago de los gastos comunitarios, al tratarse de un piso inserto en régimen de Propiedad Horizontal y ,de forma indiligente, y, sin tomar la elementales cautelas que le eran exigibles, actuando con ligereza ,en atención al cúmulo de circunstancias que se concitaban ,llevó a cabo la referida actuación notarial con grave quebranto del tráfico jurídico mercantil y consiguiente perjuicio en la persona del titular registral Sr. Jesús Ángel que se vió despojado de su vivienda,siendo que el original de la escritura de propiedad del Sr. Jesús Ángel nunca salió de su posesión ni fue emitida otra copia por la Notaría del Sr. Gregorio.
Por medio de Auto de fecha 8 de agosto de 2013 el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, en las Diligencias Previas nº 925/12 adoptó como medida cautelar la prisión provisional , comunicada y sin fianza del acusado, Sr. Calixto ,situación que fue modificada por medio de Auto de fecha 8 de noviembre de 2014 que dejó sin efecto la dicha medida cautelar personal instaurándose las presentaciones periódicas
Por medio de Auto de fecha 8 de agosto de 2013, el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, en las Diligencias Previas nº 925/12 adoptó como medida cautelar la prisión provisional ,comunicada y sin fianza de la acusada, Sra. Felicisima, situación que fue modificada por medio de Auto de fecha 19 de noviembre de 2014 que dejó sin efecto la dicha medida cautelar personal instaurándose las presentaciones periódicas apud acta correspondientes.
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Fundamentos
Como se asaz sabido la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).
Constituye premisa obligada fundamental, como punto de partida ,en el proceso penal, hacer recordatorio de que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa indefectiblemente por el respeto y la estricta observancia de dos principios fundamentales.
De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.
De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992).
En efecto, el
Como proclama el Alto Tribunal,la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
En cuanto, al
El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, debe afrontar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de ese análisis riguroso, sosegado y ponderado extraer las conclusiones pertinentes acomodadas a tales cánones apreciativos, sin incurrir en interpretaciones arbitrarias, irracionales ni ilógicas que pugnen abiertamente con dichos metódicos postulados a fin de evitar que puedan ser objeto de tacha casacional, y,en su caso, constitucional.
La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Cabe indicar también que ,en ausencia de prueba directa cabe acudir a la denominada prueba indirecta o circunstancial.
En relación a la denominada prueba indiciaria, la STS, Penal sección 1 del 22 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 905/2011)Recurso: 1421/2010 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO, tiene declarado que:
La doctrina de la Sala Casacional (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.
En atención a dichas premisas doctrinales y pautas metódicas de enjuiciamiento, cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración de este Tribunal Provincial.
Partimos de que los títulos de imputación formal que se dirigen por las acusaciones, pública y particular, contra los prenombrados acusados que se enjuician, siendo que el Ministerio Público les viene a imputar la comisión,en grado de consumación y de autoría, a ambos coacusados de un delito de estafa impropia del art. 251.1º del C.Penal , mientras que la Acusación Particular que ejerce el perjudicado, les acusa, además del precitado delito, de un delito de falsedad en documento público del art. 392 del C.Penal.
Así las cosas, y en orden a la calificación jurídico penal de los hechos justiciables a los que se concierne este juicio ,debe colacionarse que los hechos que les son imputados a los acusados ,según la tesis patrocinada por el Ministerio Fiscal y a la sazón por la Acusación Particular, son legal y penalmente constitutivos de un delito consumado de estafa impropia ,previsto y penado en el artículo 251,1 º y 2º del Código Penal.
En efecto, como posteriormente se glosará , concurren todos los elementos propios y constituyentes del delito de estafa impropia que en este caso recae sobre bien inmueble, vivienda.
Recordemos que la estafa impropia es un tipo autónomo que no requiere que concurran todos los elementos que componen la definición de estafa del artículo 248 ( SSTS 1809/2000 de 24 de noviembre ; 209/2012 de 23 de marzo ; 333/2012 de 26 de abril ; 561/2013 de 27 de junio ; 742/2016 de 06 de octubre o 469/2018 de 15 de octubre ).
Tales elementos, conforme autorizada y consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS 90/2014 de 04 de febrero ; 524/2014 de 16 de junio ; 107/2015 de 20 de febrero ; 218/2016 de 15 de marzo ; 456/2016 de 25 de mayo ; 810/2016 de 28 de octubre ; 170/2018 de 11 de abril o 592/2018 de 27 de noviembre ) son:
1º).- La existencia de un negocio de disposición sobre una cosa mueble o inmueble.
2º).-En el caso que nos ocupa, atribuirse la facultad de disposición sobre la vivienda de autos que no la tenían los acusados.
3º).- Actuación en perjuicio de otro.
4º).- La existencia de ánimo de lucro. No otra cosa puede explicar la actuación de los acusados, que se enriquecieron con esa superchería en la medida que se empobreció al perjudicado.
5º).- Ha de concurrir el dolo, consistente en este caso en haber actuado los acusados con conocimiento de la concurrencia de los requisitos objetivos antes expuestos. Es evidente que sabían sobradamente, como razonaremos , de poder de disposición y que estaban defraudando ,engañando a tercero con su proceder.
Por consiguiente, los elementos que estructuran el referido tipo penal, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
Por su parte, la Acusación Particular ,agrega a aquél delito de estafa impropia, el delito de falsedad en documento público. Infracción penal que no viene auspiciada por el Ministerio Público.
Recordemos al respecto que el delito de falsedad consiste, en esencia, en una alteración objetiva de la verdad que se expresa en un documento, según la definición de éste que se contiene en el artículo 26 del Código Penal . Así, llamaremos falso al documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. No implica que toda falsedad sea equiparable a la mentira. Como concepto normativo debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas ( STS 626/2007 de 5 de julio ). El bien jurídico protegido es la salvaguardia de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil, administrativa o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas y a la confianza en general ( SSTS 625/2017 de 02 octubre o 68/2018 de 07 de febrero ).
Los elementos, así, son los siguientes ( SSTS 1046/2009 de 27 de octubre ; 279/2010 de 22 de marzo ; 888/2010 de 27 de octubre ; 312/2011 de 29 de abril ; 262/2013 de 27 de marzo ; 99/2015 de 24 de febrero ; 485/2016 de 07 de junio ; 813/2016 de 28 de octubre ; 47/2017 de 01 de febrero ; 729/2017 de 10 de noviembre o 167/2018 de 11 de abril ; entre muchas otras).
a) Un elemento objetivo o material cual es la mutación de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas enumerados, en este caso, en el artículo 390.1,1 ª y 3ª del Código Penal o bien el uso a sabiendas de un documento con estas características.
b) Una 'mutatio veritatis' relevante. La falsedad debe recaer sobre los extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad para trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas, de tal modo que, contrariamente, cuando la inveracidad afecta tan solo a aspectos inocuos o intrascendentes o la finalidad es completamente distinta, por ejemplo una broma, la irregular conducta queda fuera de la esfera de la ley penal.
c) Como tercer elemento objetivo que se trate de un documento público, oficial o mercantil.
d) El elemento subjetivo del dolo falsario. Debe entenderse por tal dolo la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad haciendo aparentemente veraz lo que no lo es, elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad. De este modo, el dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( STS 214/2018 de 08 de mayo ). La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario por sí solo, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS 1235/2004 de 25 de octubre ; 900/2006 de 22 de septiembre ; 1015/2009 de 28 de octubre o 511/2018 de 26 de octubre ). Este dolo falsario deberá deducirse del conjunto de circunstancias que hayan rodeado a la perpetración del hecho y de cuantos actos haya realizado el sujeto activo que permitan esclarecer su ánimo o pensamiento ( SSTS 608/2006 de 11 de mayo o 426/2016 de 19 de mayo ).
La jurisprudencia ha exigido que la falsedad sea relevante considerando impunes los casos de falta de relevancia o trascendencia de la falsedad efectuada ya que el tipo está construido no bajo el sistema formal, sino desde un punto de vista material probatorio ( STS 185/2018 de 17 de abril ). La relevancia está referida a un doble aspecto:
a) Material.- La falsificación, debe ser creíble, es decir no ser tan burda que cualquiera pueda ser capaz de darse cuenta de la misma con un mínimo examen o a simple vista ( STS 236/2018 de 22 de mayo ).
b) Jurídica.- Es decir, la falsedad debe haber provocado algún efecto en el mundo jurídico. Se da siempre que se produce un perjuicio al afectado, pero ello no quiere decir que la falta de perjuicio implique falta de relevancia jurídica. Lo que se exige es que la falsedad cometida altere la substancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales, lo que lo invalida como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del Derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. La 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.
Finalmente, dejar constancia de que, cual enseña la jurisprudencia patria, no es un delito de propia mano del que únicamente sea autor quien ejecutó la acción física y personalmente alteró del documento. Por el contrario, deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación resultante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento e, igualmente, aun cuando no pueda determinarse quién es el autor material de tal falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye determinaciones no verdaderas ( SSTS 79/2002 de 24 de enero ; 163/2004 de 16 de marzo ; 57/2006 de 27 de enero ; 919/2007 de 20 de noviembre ; 469/2008 de 9 de julio ; 84/2010 de 18 de febrero ; 832/2014 de 12 de diciembre o 618/2018 de 04 de diciembre ). Cuando concurre con la estafa, jamás puede darse absorción si la falsedad afecta a documento oficial, público o mercantil, sólo cuando afectare a un mero documento privado que actúe como medio para cometer la estafa ( SSTS 1126/2011 de 02 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ; 671/2014 de 08 de octubre ; 846/2014 de 11 de diciembre ) ,ya que no existe unidad valorativa frente al hecho cometido y no puede haber, por consiguiente, consunción entre los preceptos, criterio preferente en el artículo 8 del Código Penal al de alternatividad, que era el que contemplaba el Código de 1973.
La fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas.
La modalidad de falsedad en documento público consistiría,en el supuesto de autos, en hacer constar en el documento en cuestión que tomaron parte en el acto o negocio jurídico personas que, en realidad, ninguna intervención tuvieron.
Ha de ser relevante, en otro caso no rellenará los requisitos del delito.
4º.
Conocida como falsedad ideológica, sólo será típica si se realiza por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
El reproche penal lo es sin duda por faltar a la verdad en la narración de los hechos.
Modalidad delictiva despenalizada para los particulares pues sólo es atribuible a la autoridad o a los funcionarios públicos, y el acusado no ha acreditado tal condición, por imperativo del art. 392.1 CP , que castiga al particular que cometiere en documento público, en este caso, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 CP
Y en este sentido, la jurisprudencia más autorizada proclama que , aun dando por supuesto que las manifestaciones de los acusados ante el Notario otorgante no se ajustasen a la verdad, no puede sostenerse que por parte de dichos particulares, no específicamente obligados a decir verdad que ello constituya un delito de falsedad del art. 390.2 CP por el solo hecho de verterse las manifestaciones inveraces en documento público.
Si simular equivale a crear un documento de tal forma que produzca apariencia de veracidad, no es esto lo que hicieron los acusados. Repetimos que el documento es auténtico, en cuanto es cierto que el día y lugar que se dice, las personas que allí concurrieron, afirmaron exactamente lo que aquí se transcribe. El documento no se ha desnaturalizado.
Y así en este punto, el Tribunal Supremo ,por todas, en sentencia núm. 261/2017 de 6 de abril , ha señalado que el otorgamiento de contrato simulado, aunque fuera ante fedatario público, cuando es en perjuicio de tercero, puede integrar una modalidad de la estafa ( art. 231 CP ) o eventualmente de un alzamiento, si es para perjudicar al acreedor de una de las partes ( art. 257 CP ), pero en modo alguno integra un delito de falsedad documental. Como recuerda la ya citada STS 494/2003 de 2 de abril , una persona puede hacer en un documento las más extravagantes e insólitas declaraciones, pero ello no da fe de su veracidad y eficacia jurídica. Esa es la razón por la cual no se reputan delictivas las falsas declaraciones documentales realizadas por particulares ( art. 390.4, en relación al 392 CP ). Nos hallamos pues ante una falsedad ideológica impune.
Así, el acusado, Sr. Calixto,en el plenario sólo accedió a responder a su Abogado ,refiriendo,en síntesis,que no era Administrador de dicha sociedad, ni tenía participación social alguna en la misma,si bien vino a reconocer que era él quien en realidad la gestionaba y que constaba como Administradora Unica, su pareja, la acusada, Felicisima ,la cual residía en Brasil,siendo originaria de ese país.Admitió que la empresa precisaba de capital y que para obtener liquidez puso un anuncio y que contactó con él el Sr. Jesús Ángel a través de un representante, el Sr. Victorio,persona no enjuiciada en este juicio.Dijo que el Sr. Jesús Ángel le otorgó poderes a Victorio en la Notaría del Sr. Carlos Antonio.Y que se formalizó una ampliación de capital de la meritada sociedad con la aportación de un bien inmueble que puso el inversor ,el Sr. Jesús Ángel.Dijo que esa ampliación de capital fue inscrita en el Registro Mercantil.El acusado negó haber obtenido beneficio alguno y en tal sentido aseveró que el dinero conseguido no se llegó a destinar a la adquisición de maquinaria para la empresa,y dijo que después el Sr. Jesús Ángel y el Sr. Victorio se desdijeron y que el acusado les devolvió el dinero contra recibo.
Pues bien, cabe ya adelantar que esas manifestaciones efectuadas legítimamente en su descargo,en lo que aquí importa ,no tienen refrendo probatorio alguno, dado que no consta actividad alguna que realizase dicha empresa, el Sr. Jesús Ángel no conocía de nada al acusado, no se ha acreditado que el acusado devolviese el dinero que admite recibió a través de su pareja, también acusada. El recibo que a través de su abogado se aportó a la causa no ha sido reconocido por el Sr. Jesús Ángel y el DNI figurado en nada se corresponde a los datos personales del Sr. Jesús Ángel, a salvo el domicilio en el que precisamente radica la finca que fue aportada en la ampliación del dicho capital social.
Por su parte, la acusada ,admitió que era la pareja de hecho del otro acusado, y que ella fue nombrada y aceptó el cargo de Administradora única de dicha sociedad, y tenía poderes para representarla y reconoció su intervención en los actos notariales que se le atribuyen. Dijo que obró siempre a indicación y bajo las directrices del otro acusado que era quien en realidad gestionaba la empresa y que era ella la que tenía la mayoría de las participaciones sociales.Es decir, que era socia y administradora de derecho y que su profesión era la de cocinera con estudios universitarios incompletos.
Dijo que necesitaban modernizar la empresa y que acudió como inversor el Sr. Jesús Ángel.
La acusada admitió que acudió a la Notaria del Sr. Carlos Antonio ,en Valencia, y allí formalizaron la ampliación de capital con la aportación de la finca a la sociedad y que se limitó a firmar. Dijo que no llegó a hablar con el Sr. Victorio ,el apoderado que llevaba unos poderes del Sr. Jesús Ángel,y dato llamativo dijo que no habló con el Notario autorizante de la escritura ni con el Sr. Victorio al cual no conocía.
Posteriormente, la acusada formalizó ante Notario de Barcelona un préstamo hipotecario sobre letra cambiaria en relación a la dicha finca.
Reconoció que percibió ,parte en efectivo y el resto mediante cheques el dinero obtenido mediante la operación reseñada.La acusada dijo que el dinero obtenido lo devolvieron al Sr. Victorio,lo cual no se corresponde con lo declarado por el acusado. La acusada asegura que no obtuvo beneficio personal alguno por la operación pero lo cierto es que todos los elementos concluyen en que obtuvo el dinero mediante las descritas operaciones y que no lo devolvió.
El testigo Sr. Jesús Ángel adveró que se enteró por una llamada telefónica que su finca, un piso de su propiedad situado en Sant Andreu de Llavaneras había sido gravado con un préstamo hipotecario y ante ello y ante su sorpresa constató que su finca lo había sido por la citada empresa. El testigo no tiene vinculación alguna con los acusados, ni con su empresa, ni con el Sr. Victorio, nunca perdió su documentación, ni la escritura de la copia de la titularidad de la finca ni con el prestamista, Sr. Emiliano. Exhibido el supuesto recibo obrante a folio 745 y un DNI en apariencia del Sr, Jesús Ángel y con un número de teléfono manuscrito, el testigo de forma rotunda manifestó que nada se corresponde, el efigiado no es él, el número de DNI si se corresponde, los datos personales no son correctos,ni fecha,ni lugar de nacimiento, ni nombre de sus padres,sólo es correcto el domicilio que coincide con el emplazamiento de la finca y su firma es totalmente diferente. El efigiado no se le parece ni por asomo. El teléfono tampoco es suyo.
Es evidente, pues, que ese documento resulta falaz y para nada se corresponde con su DNI ni el recibo es reconocido por el testigo. Ello viene a desmontar por completo la tesis exculpatoria de los acusados. El testigo niega que sea su firma y no recibió 50.000 euros. Reitera que nunca puso su propiedad en venta.
La Sala puedo comprobar que su DNI auténtico que exhibió para nada se corresponde con el DNI unido al escrito que acompaña el supuesto DNI presentado por la defensa de los acusados.
El testigo tuvo que emprender un juicio ordinario para poder recuperar la titularidad de la finca quedando pendiente la hipoteca sobre letra cambiaría por un importe de 84000 euros a nombre de Emiliano .La sentencia del juicio civil de Mataró le dio la razón y anulo la transmisión de la finca que fue en todo momento ignorada por el testigo y efectuada sin su consentimiento, sin que el titular de la misma, el declarante, diese en ningún momento su conformidad. Recuperó la finca pero con la hipoteca cambiaria,dado que se consideró que el tercer adquirente lo fue de buena fe.Dijo que cree que llegó a percibir unos 15000 euros contra el Procurador dado que incumplió el plazo para presentar el recurso de apelación. Al instarse la ejecución hipotecario tuvo que interponer la querella criminal a fin de establecer una cuestión de prejudicialidad penal para paralizar la ejecución hipotecaria.
No conocía a Victorio ni a los acusados. En la fecha de los hechos el testigo se hallaba en Córdoba y no en Barcelona.
Llegó el 17 de enero de 2013 a un acuerdo transaccional con el Sr. Emiliano de entregarle a él 30.000 euros y el a cambio le dio la letra de los 84000 euros para que no la pudiera ejecutar y lo hizo por consejo de abogado para evitar perder la vivienda y ahora la hipoteca es inejecutable. Ello le ha deparado un perjuicio ,en este caso, de 30.000 euros.
Sólo tenía una copia de la escritura de copia autorizada de la titularidad de su casa y de la misma no salió. En el año 2012 pidió una copia simple de la escritura. Quería saber si el Notario Sr. Marquiño había hecho alguna copia y les dijo que era la primera y la única.
Está seguro que nadie le quitó la escritura ,la copia. Nadie apareció por ahí a tasar la vivienda la cual antes había sido alquilada a Maximiliano y cree que de ahí obtuvieron todos los datos. Esta persona ,el inquilino, le dejo de pagar las rentas y se fue sin devolverle las llaves y tuvo que pedir la intervención de un cerrajero. La finca la alquiló cuando se trasladó a Córdoba.
El acuerdo transaccional fue posterior a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia de Mataró y lo es cronológicamente después de promoverse la ejecución hipotecaria.
De ese acuerdo transaccional se dio conocimiento al Juzgado que llevaba la ejecución penal.
Reclama como responsabilidad civil, 30.000 euros que abonó al Sr. Emiliano, otros 30.000 euros por daños morales y 10.000 euros en concepto de gastos tanto judiciales y de otra índole.
El testigo Norberto , de profesión asesor fiscal, manifestó en el juicio que los acusados acudieron a su oficina,a través de un vecino de Cullera, y contactaron con el Notario de referencia, Sr. Carlos Antonio , en el mes de marzo para constituir una empresa ,Estampados ,la de autos y desaparecieron ,perdieron el contacto. Pasados unos meses recibieron una llamada para hacer de forma urgente una ampliación de capital, a los seis meses, por el mes de Noviembre.
Le pareció un poco extraño que con tan poco tiempo se pidiera una ampliación de capital. La sociedad cuando se constituyó fue con un objeto social típico y el capital inicial lo fue de 3000 euros. Fue una constitución típica, un modelo base que tenían en el despacho profesional , al uso. Les dio el teléfono de la Notaría, le facilitó el nombre del Oficial de la Notaría y aviso al Oficial. No asesoró a esa empresa ni le llevaba la contabilidad. Calixto ,el acusado, le llamó para hacer la ampliación de capital. Es decir, que el acusado tuvo interés y participación activa en formalizar esa ampliación. El nombre de la empresa cree que se correspondía ,el acrónimo, con las sílabas del nombre y los apellidos del acusado.Dijo que fueron a la Notaría del Sr. Carlos Antonio por los antecedentes que obraban en la misma.
El testigo, Maximo,depuso en el plenario que era el Oficial 1º de la Notaría del Sr. Carlos Antonio. Dijo que conocía a los acusados de acudir a esa Notaría en dos ocasiones. Dijo que no conocía al Sr. Jesús Ángel y que nunca lo había visto.
Intervino en la constitución y ampliación de capital de la empresa de los acusados,a través y por indicación de Norberto de la asesoría Delta, del anterior asesor fiscal declarante.La sociedad era ESTAMPACIONES DAVESA y se constituyó por 3000 euros y la suscripción mayoritaria lo era de Felicisima,la acusada , y después la vendió al acusado, Calixto. Posteriormente se hizo una ampliación de capital. Dijo que pidieron con urgencia la ampliación de capital y que iban a aportar un bien, y como quiera que era menester acompañar la nota simple registral y no daba tiempo convinieron en renunciar a esa información.Se la encargaron para el día siguiente. Calixto, el acusado le llamó le insistió en la urgencia.Al día siguiente el Sr. Que aportaba la vivienda no se personaba sino otra persona, un apoderado, el Sr. Victorio que actuaba en favor del Sr. Jesús Ángel. Dice que aportaron un original de la escritura de la vivienda de Sant Andreu de Llavaneras.No sospecharon del poder. No recogieron copia del poder como antecedente.Se dejó constancia del poder .Insiste en que aparentemente era u poder legal.El Sr. Victorio estaba allí sentado, con unas gafas con bastantes dioptrías, y fue dos veces al baño y la primera vez le acompañó.El Sr. Victorio fue con Calixto al baño. Se firmó la escritura sin problema y se inscribió.Esa escritura se constituyó en el año 2005 ante el Notario de Barcelona, Sr. Gregorio.Se renunció a la información de gravámenes ,así como a los gastos comunitarios que pudiera tener el propietario del piso con respecto a la Comunidad de Propietarios.Es decir, hubo renuncia a la información registral, a la fiscal y a los gastos de la comunidad. La finca aportada fue valorada en 30.000 euros y el piso en el momento de su compra fue de 45.075,91 euros. Es decir, transcurridos diez años se aporta un inmueble por valor inferior al de su adquisición si bien en este caso la aportación lo era como ampliación de capital y con ello el testigo refiere que lo era para conseguir una posición más ventajosa o dominante en la sociedad.Refirió el testigo que nunca llaman a la Notaría para comprobar que el poder era real.Es decir ,vino a manifestar que en ningún momento recelaron de la autenticidad de ese poder.
El testigo, Emiliano, dijo que conoce a Felicisima la acusada, a la que conocía un día en la Notaría Enrique Peña, en la Avda. Diagonal, Barcelona, en el año 2012, en calidad de apoderada de una sociedad, donde se formalizó un préstamo.En este caso formalizaron una hipoteca sobre un apartamento en Llavaneras, siendo tasado el piso en 230.000 o 240.000 euros ,en zona de alto standing.Se llevó a cabo la operación se firmó una letra de cambio por algo más de 80.000 euros y el dinero se le entregó parte en efectivo y en cheque a la Sra. Felicisima ,a la acusada.Y ello se hizo constar en la escritura notarial y la acusada firmó el recibo correspondiente.
Al cabo de unos años le citaron en el Juzgado de Mataró en razón a la ejecución hipotecaria.
Hizo un pacto transaccional a los tres o cuatro años, en una Notaría de Barcelona, con el Sr. Jesús Ángel, que les entregó 30. 000 euros y le firmó la cancelación total de la deuda, saldada, carta de pago con entrega de la letra de cambio.
El declarante firmó la hipoteca como prestamista, en su condición de acreedor hipotecario.
El testigo, el Notario Sr. Gregorio, con despacho ,en ejercicio, en el Paseo de Gracia, en Barcelona, adveró en el plenario que no conocía a los acusados.
El testigo adveró que el poder con protocolo Nº 658 de 6 de junio de 2005 aparentemente otorgado en su Notaría es falso nunca fue otorgado. Que hizo todas las comprobaciones posibles y nunca extendió dicho poder en su Notaría.
Preguntado sobre las prevenciones en el supuesto de aportación de una finca en una operación de ampliación de capital de una mercantil valiéndose de un poder general por parte de quien aporta la finca, dice que casi todo se puede renunciar en un acto traslativo de dominio y matizó que no se atiende en este caso al precio de mercado de la finca sino a la posición que vaya a detentar el nuevo inversor.
Se habla con la persona que trae los poderes. El juicio de capacidad es indispensable,de no hacerlo ,sería el acto jurídico anulable, por vicio del consentimiento.
No es usual que un adquirente de una finca renuncie a la información registral pero en ese caso el testigo dijo que era una aportación a una ampliación de capital. Y con respecto a la renuncia a la información fiscal y a las cuotas,a los gastos, de la comunidad, el testigo respondió que la renuncia a la información fiscal no es lo normal, y es usual la renuncia a los gastos ,al estado de las cuotas de la comunidad.
Ante un poder general de 2005 los datos del poderdante no coinciden en cuanto a posibles vínculos familiares, persona de edad avanzada, razones de urgencia, renuncia a toda la información, se impondría algún tipo de prevención ,el testigo Notario reiteró que es fundamental hablar con esa persona y está seguro que se habló. La entrevista tiene que efectuarla el Notario, su intervención es personal, exclusiva y excluyente, responsabilidad absoluta del Notario, indelegable. Y es fundamental que el otorgante comprenda el sentido y la finalidad del acto, se trata de asegurar que se ha hecho un consentimiento informado.
El Notario cumple una labor informativa y de asesoramiento.
El Sr. Notario, Sr. Carlos Antonio ,no fue citado en el juicio como testigo.
La Médico Forense, Sra. Petra, en el juicio como perito dictaminó que ratificaba el informe que emitió en abril de 2013 referido al Sr. Victorio, y que consta incorporada en las actuaciones a folios 235 y 236 del Tomo I.Se acompaña una documentación médica. Los hechos ocurrieron en noviembre del año 2010. A folio 247 hay un informe tres meses antes ,en agosto de Urgencias del Clínico.Se apreció lenguaje con disartria, lesiones en el tronco cerebral, coordinan los movimientos del habla, dificulta la expresión, no pronuncian bien. Cuando vió al explorado era permanente, era irreversible. Normofluente, no habla demasiado ni poco. Sin rasgos afásicos, es decir, de confusión de las palabras. Presentaba una disminución de la agudeza visual.
Si un Notario debería apreciar la capacidad del otorgante ,el defecto de capacidad, que no fuese consciente del alcance de sus actos. Una disartria da pie a pensar que hay una lesión neurológica. Una persona que ha tenido un ictus, si fuese el Notario estaría, dijo la Forense, un buen rato con esa persona e incluso, llegado el caso ,recabar información médica complementaria, hablar con sus familiares. Debe valorarse el estado de la persona ,la complejidad del caso.El caso de autos era complejo y quizás el Notario debería consultar más con dichos antecedentes. La enfermedad de pequeño vaso la tenía antes el explorado.
Sobre el Informe médico folio 2442 que alude múltiples infartos vasculares, disartria.Se trata de un nuevo ictus vascular de pequeño vaso.El explorado tenía lesiones crónicas . La médico forense se pronunció en la conveniencia de tener que valorar en ese caso la capacidad mental del otorgante.
El Sr. Jesús Ángel, propietario de la finca, el perjudicado, no conocía de nada a los acusados, no es de recibo asignarle la condición de supuesto inversor en esa superchería, en esa fraudulenta ampliación de capital con aportación de la finca. Lo del recibo como elemento de exculpación es pura falacia .Ese recibo no fue firmado por el perjudicado y ninguno de los datos, como hemos expuesto, salvo la numeración del número del DNI se corresponde con la realidad .El DNI con el que se hizo el otorgamiento notarial era falso solo coincidía la numeración ni siquiera la fotografía del efigiado.
El poder claramente fue falso,ya que conforme adveró el Notario Sr . Gregorio, el poder no salió de su notaría. El Juzgado de Mataró también así lo recoge.No hay constancia de esa copia auténtica. Las declaraciones de los acusados resultan incoherentes y contradictorias y carecen de toda credibilidad y verosimilitud.
Es inconcuso que el Sr. Mario, actuó como mero testaferro, como un medio instrumental de los acusados, y su situación médica corroborada por la Médico Forense no ofrece dudas, y, desde luego ,no contaba con el consentimiento ni el conocimiento del Sr. Jesús Ángel,ajeno por completo a esa operativa de transmisión inmobiliaria, aportación de bien inmueble a una ampliación de capital y constitución de préstamo hipotecario con letra cambiaria. No tendría sentido, por lo demás, para un supuesto inversor, condición que la defensa atribuye al Sr. Jesús Ángel esa operativa en orden a que no le reportaba una rentabilidad económica.
No existe el más mínimo atisbo de que éste tuviese motivos espurios.
El DNI, folio 745 , era falso.El poder presentado también fue falso, lo que se acredita indubitadamente por el Notario, Sr. Gregorio.
Y lo que es preocupante y grave, como irregularidad por parte de la Oficina Notarial del Sr. Carlos Antonio, no hay constancia de ese poder en las actuaciones. A ello alude en el testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de Mataró.
El recibo, figurado a folio 746 que aportó la acusada a través de su Letrado, era también falso para nada se corresponde a una supuesta devolución del dinero ni la firma se corresponde con la del l Sr. Jesús Ángel y en este sentido el propio Tribunal, de una simple comparativa entre el DNI original que exhibió el Sr. Jesús Ángel y el dicho documento pudo constatar que en nada, en absoluto se parece la firma.
La versión del querellante viene, además, corroborada por la declaración del Oficial 1º de la Notaría de Valencia que pone de relieve una serie de anomalías, de muy elevadas sospechas que debía detectar la Notaría, verbigracia, la escritura de la finca,y que son destacadas de forma modélica y admirable en un magnífico obiter dicta por el titular del dicho Juzgado de Primera Instancia de Mataró,ya que en la propia calendada sentencia, se cuestiona que se aportase efectivamente esa escritura. No se examinó al Sr. Victorio, ni siquiera el Oficial llegó a conversar con él. No nos consta acreditado que el Sr. Victorio fuese efectivamente entrevistado por el propio Notario, Sr. Carlos Antonio, ni que se hiciese el indispensable juicio de capacidad. La urgencia, la celeridad, demandada por el requirente al Notario de Valencia, en efectuar el acto notarial ,debía poner sobre aviso a la Notaría y no solo por la urgencia sino también por todas las circunstancias que envolvían la operación, por las renuncias inusuales e insólitas a la información fiscal, a la registral y de las cuotas de los gastos de la comunidad y ello debía levantar sospechas ,siendo que el valor de la finca es otro dato sumamente elocuente, una finca cotizada, enclavada en zona inmobiliaria de alto satnding, se aporta paradójicamente con menos valor que el precio de adquisición de más de diez años, estando radicada la finca de autos en el municipio de Sant Andreu de Llavaneras.
El prestamista, Sr. Emiliano, fue rotundo cuando aseveró que el dinero lo entregó personalmente a la acusada, y, el beneficio queda acreditado ,pues el fingido recibo no es auténtico y no hay rastro de la devolución.
No hay duda alguna acerca de la autoría de ambos acusados, dado que la acusada actuó de forma activa, intervino de forma esencial y relevante, era conocedora de todo lo urdido y se benefició de ello, fue ella la que recibió personalmente el dinero. Y los actos posteriores desarrollados también revelan esa dinámica comisiva fraudulenta.
Además, no consta que el dinero obtenido fuese destinado a la finalidad pretendida. La acusada no fue, en puridad ,un mero instrumento del otro acusado, pues repetimos su participación fue esencial ,relevante y determinante.
Además ,hay otro dato, la acusada reconoció que su profesión era la de cocinera y nada tenía que ver ello con el objeto social de la empresa de la que era socia mayoritaria y a la vez administradora única, y ello aun cuando el otro acusado pudiera en el desarrollo de la trama urdida obrar prevaliéndose de su condición de compañero sentimental de la acusada.
El estado físico y neurológico que presentaba el Sr. Mario en el momento de constituir la escritura notarial de ampliación de capital , de firmarla, ante el Sr. Carlos Antonio ya era de un notable deterioro. El propio Sr. Mario ,en la fase instrucción, declaró que el Notario nada le dijo,ello da pie a pensar que no efectuó el obligado juicio de capacidad, pues si nada le dijo, como aseveró el Sr. Mario ,es que no hubo entrevista personal alguna, ni indagación mínima y esencial por parte del Sr. Notario actuante, ni el otorgante leyó el poder ni la escritura con problemas de vista y de expresión ,le dieron cuatro ictus en un mes.
La Médico Forense confirmó ese deterioro y la disartria que presentaba dicho otorgante.
A mayores razones, resulta que ni siquiera la cantidad presuntamente devuelta casa con la suma efectivamente recibida por la Sra. Felicisima.-folio 961 de las actuaciones-, pues recepcionó 28.600 euros en efectivo y el resto en dos cheques por importe total de 47.000 euros. Dichas cantidades, pues, no cuadran.
En los folios 811 a 813 de la causa consta la información policial acerca de la falsedad del DNI aportado.
Por consiguiente, este Tribunal concluye que ha quedado plenamente enervada la presunción de inocencia de ambos acusados a medio de la contundente prueba de cargo desplegada en el plenario que hemos valorado.
Por lo que ya hemos expuesto y razonado, no es factible aceptar la tesis acusatoria en lo atinente al delito de falsedad documental concernido a documento público cometido por particular, en razón a la asentada jurisprudencia que hemos invocado aplicable al supuesto actual, y, por consiguiente, deben ser ambos acusados absueltos del dicho ilícito penal.
Del delito de estafa impropia son autores penal y legalmente responsables, conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal, ambos acusados, por su participación personal, voluntaria, consciente y material en la ejecución de los hechos que integran dicho ilícito penal, siendo que la actuación de la acusada, como hemos indicado lo fue, sin duda, relevante, determinante, y cabe atribuirle el juicio de autoría y culpabilidad, como coautora o cooperadora necesaria en la ejecución del plan defraudatorio urdido, a título de dolo directo o cuando menos de dolo eventual, pues no podía ignorar las consecuencias jurídicas y el perjuicio que se derivaba de su actuación, siendo que además la propia acusada reconoció tener estudios universitarios incompletos.Es decir, la acusada llevó a cabo una contribución absolutamente esencial en los hechos delictivos, sin los cuales éstos no habrían podido realizarse, siendo era beneficiaria de los mismos, es decir, era quien se enriquecía junto con el otro acusado, su pareja sentimental, y quien a la luz de la prueba practicada llevaba la voz cantante,es decir, quien urdió la maniobra defraudatoria. En este sentido, el Oficial 1º de la Notaria de Valencia refirió que por teléfono le daba las instrucciones acerca del acto notarial interesado que efectuó, como sujeto instrumental, el testaferro, Sr. Mario.
Se ha aducido por la defensa de los acusados, con carácter subsidiario y alternativo, pues el pedimento principal articulado lo fue de absolución, la atenuante de dilaciones indebidas en razón a los períodos de inactividad procesal que registra este proceso penal que se origina en el año 2012 y a la fecha de comisión de los hechos, sin duda ,de lejanía relevante en el tiempo.
Pues bien, debe indicarse que dicha atenuante de dilaciones indebidas debe ser acogida, y ello sin desconocer que durante un período temporal la causa estuvo paralizada por el comportamiento procesal de los acusados, al tenerse que dictar orden de busca y captura, pues se trasladaron en su día a Brasil, si bien ,aparte de ese lapso temporal ,cabe reconocer que la causa se ha mantenido inactiva durante un período temporal sustancial que justifica la apreciación de la dicha atenuante como cualificada con la minoración de pena consiguiente.
En efecto, se da la circunstancia, por lo demás, en este procedimiento penal, de unas dilaciones indebidas ex post juicio que, como es sabido y conocido, han sido admitidas por la jurisprudencia y así, por todas, en la STS 20 de mayo de 2020,al respecto se recoge: 'Reclama el recurrente que le sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del CP , porque, anunciada por su representación la interposición del recurso de casación con fecha 27 de julio de 2016, no se tuvo por preparado el mismo hasta el auto de fecha 31 de julio de 2018. De manera que cuando fue emplazado ante esta Sala, el 5 de septiembre de 2018, habían transcurrido dos años y 35 días desde la interposición del recurso, sin que tal dilación pueda serle reprochada. El motivo cuenta con el apoyo de la Fiscal.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
El cómputo de los plazos a estos efectos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado).
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho a que el delito sea descubierto con presteza o a que los autores sean identificados con prontitud (¡!) como ha dicho en ocasiones la jurisprudencia. El dato temporal relevante no es el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino el de adquisición la condición de imputado. Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa ) e implícita (fundamento de la atenuante).
Eso supone un correctivo en los cómputos efectuados por los recurrentes. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la condición de parte pasiva comienza el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril .
Decía a este respecto la 70/2013, de 21 de enero: ' Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )'.
La STEDH de 15 de marzo de 2016 (asunto Menéndez García y Álvarez González contra España ) remacha esa idea.
El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.
El tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento excede de lo óptimo e incluso de lo deseable.La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales: pluralidad de investigados, complicados informes periciales, y complejidad en general de la causa.
Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo ; 248/2016 de 30 de marzo ; ó 524/2017 de 7 de julio , entre otras, entre otras).
La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Y enfatiza al respecto el Alto Tribunal, ' En distintas ocasiones hemos señalado, entre otras en las SSTS 836/2012 de 19 de octubre ; en las 610/2013 de 15 de julio o 935/2016 de 15 de diciembre (estas dos citada por la Fiscal al apoyar el motivo); y en otras como la 990/2016 de 12 de enero de 2017; 524/2017 de 7 de julio; 583/2017 de 19 de julio o 686/2017 de 19 de octubre) que la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio , fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva. Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó. Problemas procesales y conceptuales que si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso.Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia ( SSTS 204/2004 de 23 de febrero ; 325/2004 de 11 de marzo ; 151/2005 de 7 de febrero ; 932/2008 de 10 de diciembre ; STS 1324/2009 de 9 de diciembre ; o 329/2014 de 2 de abril ) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre ). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas. La última de las sentencias citadas la apreció con base en una paralización de 18 meses desde que se anunció el recurso hasta que se produjo el emplazamiento. Es decir, una paralización menor que la producida en el caso que ahora nos ocupa. Más de dos años de tardanza en dar curso al escrito que anunció el recurso desborda los contornos del retraso que puede entenderse justificado en eventuales deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, y goza de significación por si solo para sustentar la atenuación que se reclama.'
Y esa doctrina es plenamente proyectable al supuesto de autos en contemplación a la duración global de la causa y los períodos de paralización sufridos.
No son de apreciar otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, ya que en cuanto al acusado, Sr. Calixto, a la vista de la hoja histórico penal incorporada a la actuaciones, sus antecedentes penales , cual indicó el Ministerio Fiscal no resultan computables en esta causa.
Todo responsable de un delito lo es civilmente conforme a los arts. 109, 110 y art. 116 y concordantes de la L.E.Criminal y en el supuesto de autos, los acusados deberán responder de forma conjunta y solidaria ,en concepto de responsabilidad civil, de los daños y perjuicios irrogados al Sr. Jesús Ángel, siendo que este Tribunal tiene a bien en tal sentido reconocer como acreditados suficientemente en el plenario las siguientes partidas resarcitorias: De una parte, los 30.000 euros que el Sr. Jesús Ángel tuvo que desembolsar para alcanzar un pacto privado transaccional a fin de evitar la pérdida de su finca, y que el propio Sr. Emiliano ,el prestamista, reconoció que le fue satisfecha por el damnificado, siendo que con ello se logró liberar a la finca de la amenaza de la ejecución hipotecaria.Asimismo, el Tribunal estima que la suma de 10.000 euros que se reclaman en concepto de gastos diversos originados por la transmisión indebida y la afectación con la carga hipotecaria de la vivienda propiedad del Sr. Jesús Ángel son justificados y ,finalmente, también debe accederse a otorgarle en concepto de daños morales la suma de otros 30.000 euros, habida cuenta la situación en la que se encontró el perjudicado al verse , sorpresivamente, privado de su propiedad y tener que afrontar no sólo los dispendios correspondientes sino sufrir la angustia, la zozobra y la tremenda incertidumbre de verse desposeído y privado de su propiedad.
En tal sentido, recordar que la conceptuación del daño moral es una cuestión compleja, lo que ha dado lugar a que venga decantándose una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal, de tal modo que se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial, es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado.
En esta línea, la STS (Sala 1ª) de 10 de julio de 2012 , recuerda que ' el concepto de éste ( el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual.
Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial . Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero , 'Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS n.º 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: ' 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que '(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris . Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.
El artículo 120.3º del Código Penal dispone que son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente '
La Sala Penal Casacional se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el alcance de la responsabilidad civil subsidiaria abordando la aplicación e interpretación del dicho precepto penal. Y en tal sentido se ha mantenido que son requisitos de la responsabilidad del artículo 120.3 del Código Penal : 1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria; 3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); 4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; 5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente ( SSTS. 599/2005 de 10 de mayo , 1208/2005 de 28 de octubre , 1150/2006 de 22 de noviembre , 228/2007, de 22 de marzo , 544/2008 de 15 de septiembre , 180/2010, de 4 de febrero y 926/2013 ,de 2 de diciembre).
La STS de fecha 9.2.2004 recoge la jurisprudencia en los siguientes términos: 'La responsabilidad civil subsidiaria que se regula en el número 3º del actual Código Penal, condiciona el surgimiento de tal responsabilidad para personas naturales o jurídicas a: 1º) que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos o faltas se cometan; 2º) que las personas que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados hayan infringido reglamentos de policía o, disposiciones de la autoridad. También los términos que aquí se utilizan son de la mayor amplitud en el sentido de definir las personas que tengan la capacidad de determinar el surgimiento de la responsabilidad civil que son tanto las que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan otras tareas subordinadas como dependientes o empleados. La infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones; y 3º) esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido. Si la definición de las personas que pueden ser civilmente responsables y de los establecimientos de que sean titulares son amplias, así como la enumeración de las que pueden con su acción u omisión determinar el surgimiento de la responsabilidad, la referencia a los reglamentos de policía y a las disposiciones de la autoridad se restringen a aquellas cuya infracción esté relacionada causalmente con la ocurrencia del hecho punible. Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado mediante una conducta infractora de normas'.
Y añade 'Por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria que se fundamentan en la
Así pues, se trata de una responsabilidad civil que dimana de la violación de un deber de diligencia impuesto normativamente.
El art.147 del Reglamento Notarial , viene a atribuir al Notario un deber, que incumplió, 'de diligencia y supervisión de las escrituras y la capacidad de representación de los intervinientes'.
Pues bien, en el supuesto de autos este Tribunal Provincial estima que la actuación llevada a cabo por el Notario de Valencia, Sr. Carlos Antonio, fue sin duda alguna una actuación profesional calificable de negligente,actuando con un grado de ligereza que no sólo comprometió seriamente la seguridad del tráfico mercantil, sino que coadyuvó de forma relevante a que la misma se quebrantase, ya que en expresión del Abogado de la Acusación Particular, el Sr. Jesús Ángel, sin comerlo ni beberlo, de la noche a la mañana su cliente, se vió privado de un bien inmueble de su propiedad merced sustancialmente a la escritura pública formalizada ante dicho Notario por un testaferro.
En efecto, acogemos en este punto la tesis auspiciada de consuno por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular que reclaman, especialmente ésta, con solidez, vehemencia e indignación, la responsabilidad civil subsidiaria del citado Fedatario Público y ,en tal sentido, debemos necesariamente seguir la estela de la brillante argumentación jurídica glosada en la mentada sentencia dictada en el juicio ordinario por el expresado Juzgado de Primera Instancia de Mataró que ,en su sentencia ,glosa con gran acierto, a modo de obiter dicta, el actuar irregular de dicho Notario que le hace acreedor de la responsabilidad civil subsidiaria postulada.
Así, compartimos que el supuesto error del Sr. Notario ,en el caso actual no sería disculpable, habida cuenta que el poder general otorgado ante el Notario de Barcelona, Sr. Gregorio, en fecha 6 de junio de 2005 ,con el nº de protocolo 758 ,como auténtico y cierto ,en realidad era una falsificación elaborada por terceras personas y que fue empleado en la citada Notaría por el testaferro Sr. Mario, sin que sepamos a ciencia cierta si lo hizo con o sin conocimiento de esa mendacidad.
El propio Notario Sr. Gregorio explicitó los innumerables mecanismos de protección que los documentos notariales presentan en la actualidad y lo que resulta sorprendente y llamativo es que el referido poder con el que se verificó la aportación de la finca del perjudicado a la dicha ampliación de capital no consta finalmente incorporado por el Sr. Notario, pues se limita a decir que le fue exhibido ,pero no se deja constancia documental del mismo en la escritura matriz, lo que a posteriori priva que se pueda realizar un juicio de verosimilitud del mismo y un examen pericial y policial del mismo, y si bien es cierto que la STS de 20 de mayo de 2008 declaró nulo el art. 164 del Reglamento Notarial atinente a la posibilidad de consultar en estos casos de representación voluntaria de otra persona física o jurídica el Archivo de Revocación de Poderes a fin de verificar que no conste la dicha revocación del poder, lo cierto es que se ofrecían una serie de circunstancias que ya hemos destacado a lo largo de esta resolución que aconsejaban efectuar cuando menos una llamada telefónica a la Notaría del Sr. Gregorio. Y ello por cuanto, amén de la premura, de la celeridad y suma urgencia no aclarada ni explicitada, con la que se pedía el acto notarial por la parte requirente, es lo cierto que se renunció nada menos que a la información registral de la finca, a la información fiscal y a la información acerca del estado de cuentas, de los gastos comunitarios de la finca ,siendo que el título de propiedad de la finca databa del año 2001 ,mediante escritura pública formalizada ante el Notario de Barcelona, Sr. Marqueño de Llano .
Se afirma por la defensa que el Sr. Notario, Carlos Antonio, tuvo a la vista ese título de propiedad del Sr. Jesús Ángel, mediante exhibición del original, pero ello no se compadece en absoluto con lo declarado por el propio Sr. Jesús Ángel que a nadie facilitó la copia de la escritura, que incluso llegó a verificar que no había sido emitida ninguna otra copia en dicha Notaría del Sr. Marqueño, y lo manifestado, finalmente en la fase de instrucción por el Sr. Mario.Y tampoco cabe desdeñar el valor del inmueble que en el año 2001 cuando fue adquirido tenía un valor de 45. 000 euros, y pese a operarse el denominado boom inmobiliario, a los diez años, resulta que se le da un valor depreciado de 30000 euros , cuando resulta, así lo afirma el prestamista, Sr. Emiliano, experto en ese terreno que el valor del inmueble en cuestión rondaría entre los 230.000 euros y los 240.000 euros al enclavarse en zona inmobiliaria de alto standing.Es decir, en una zona muy cotizada,en Sant Andreu de Llavaneras.
Además, si cuando se otorga por una persona de un país sudamericano un poder notarial se efectúa la consulta por recelo o desconfianza ,cuando como es el caso de autos,esa persona ,en el caso, el Sr. Mario ,no acude a la Notaría asistida de un asesor fiscal o abogado y ,además, como admitió el Oficial de la Notaría el Sr. Mario, siquiera llegó a mantener conversación alguna con él, y dijo que llevaba unas gafas graduadas con varias dioptrías,lo que denotaba importantes problemas de visión y presentaba algún problema de contención urinaria,-tuvo que acudir al baño en dos ocasiones y fue menester acompañarle, y lo que es más relevante no nos consta ,de forma inequívoca, que el Sr. Notario llegase a entrevistarse con esa persona para efectuar el obligado e indeclinable juicio de capacidad que es función indelegable, exclusiva del Sr. Notario,y es razonable pensar, pues así lo refirió el propio Sr. Mario, en instrucción ,que ni siquiera llegó a hablar con el Notario. Ergo, no hubo juicio de capacidad respecto del otorgante con poder de tercero.
Así las cosas, entiende el Tribunal que, en su actuación profesional ,el Sr. Notario no sólo obró con ligereza, sino que las irregularidades detectadas suponen una infracción de la normativa notarial en cuanto a la observancia de las prescripciones elementales cautelares y conforman una negligencia en su labor profesional.
En efecto, los Notarios son profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas según el art. 1 de la Ley del Notariado ,y ,conforme al art. 146 y concordes del Reglamento Notarial, asumen una elevada responsabilidad, de suerte que su actuación profesional, en la doble vertiente de funcionario público y profesional sujeto a arancel, en el ejercicio de la función pública notarial, deben desarrollar su cometido profesional de forma exquisita, dentro de unos parámetros razonables de la diligencia exigible ,con un deber de especial grado de diligencia que se impone a los Notarios en el ejercicio de sus funciones ,dada su alta cualificación profesional y se les demanda su ejercicio responsable y escrupuloso a fin de preservar la seguridad del tráfico jurídico ,en este caso inmobiliario, y, en el supuesto de autos, no cabe duda que, de haber actuado el Fedatario Público de forma diligente , extremando la prudencia que las circunstancias del caso imponían, y en tal sentido así lo hizo saber y notar la Médico Forense en su informe en el plenario acerca del estado de deterioro que presentaba el testaferro otorgante, Sr. Victorio, persona de avanzada edad, el Sr. Jesús Ángel no habría quedado sorpresivamente desprovisto de su propiedad que fue enajenada sin su conocimiento ni consentimiento.
Añadir ,por lo demás, que de haberse incorporado en el ámbito de la actuación notarial las nuevas tecnologías, como acontece en sede judicial con la grabación audiovisual de las vistas y juicios orales e incluso declaraciones judiciales, en cuanto a la grabación de la entrevista notarial y al propio acto de fedación pública, de otorgamiento de la escritura, con las pertinentes advertencias e información notarial, se reforzaría, sin duda, la seguridad jurídica y ,a la postre, se evitarían juicios y se garantizaría la fe pública notarial por lo que,
A tenor de lo dispuesto en los arts. 72 y 66 y concordantes del C.Penal, se impone a cada uno de los acusados ,la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habida cuenta la pena asignada al ilícito penal por el que son condenados, y los perjuicios causados al Sr. Jesús Ángel,así como la maquinación efectuada para tratar de exonerarse de su responsabilidad aportando un recibo que en modo alguno se corresponde a la realidad de los hechos.
Según resulta de los artículos 123 y concordantes del Código Penal procede imponer las costas procesales causadas en este juicio a los acusados, en una cuarta parte cada uno, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular y ello por cuanto si bien no se ha acogido la imputación por el delito de falsedad en documento público, lo cierto es que, con independencia de ello, la actuación de dicha acusación particular no cabe tildarla de innecesaria ni superflua en contemplación no sólo a su intervención a lo largo de proceso, sino también a la formulación del capítulo resarcitorio que ha sido aceptado, y se declara de oficio la mitad de la restante cuarta parte de las costas generadas en este procedimiento.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS, Sr. Calixto y Sra. Felicisima y como penalmente responsables de un delito consumado de estafa impropia ,ya definida y conceptuada, con la atenuante de dilaciones indebidas ,a la pena para cada uno de ellos, de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abonen, cada uno de ellos, una cuarta parte de las costas producidas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a dichos acusados a que, de forma conjunta, directa y solidaria abonen al perjudicado Sr. Jesús Ángel,
Se condena, asimismo, al Notario Sr. Carlos Antonio, como
Y debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.