Auto Civil 292/2022 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1352/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra el Auto que desestima la oposición formulada por la representación procesal de Don Marino frente a la ejecución despachada a instancia de Doña Modesta, se alza en apelación el ejecutado que insiste en su oposición que basa en los siguientes motivos:

1) Existiendo dudas sobre la consideración de gasto extraordinario, el cauce legal es el del artículo 776.4 LEC.

2) Los gastos reclamados como extraordinarios, aun en el caso de que lo fueran, no ha sido comunicados ni consensuados por el progenitor demandado, por lo que no procede su reclamación y, menos aún, su ejecución.

3) No se puede ejecutar ni exigir el pago de algo que se desconoce y, mucho menos, establecer la condena en costas, sin que conste requerimiento ni comunicación por cualquier medio al ejecutado.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación por considerar que, reclamándose gastos que pudiera tener carácter ordinario y, no habiendo sido consensuados como se pactó, no debió despacharse ejecución, sino seguirse previamente el incidente del artículo 776.4 LEC, interesando que se retrotraigan las actuaciones, a fin de seguirse dicho trámite con carácter previo al despacho de ejecución.

SEGUNDO.-La cláusula del convenio regulador en la que se basa la demanda ejecutiva es del tenor siguiente:

"Por otro lado, los gastos extraordinarios y de sanidad no cubiertos por el seguro sanitario, serán abonados por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, siendo requisito previo necesario, lograr la conformidad en los conceptos, identidad del o de los facultativos, o demás decisiones relevantes en estas materias, sometiéndose a la resolución judicial en caso de discrepancia.

Asimismo, los gastos de actividades escolares (incluidas excursiones), así como las extraescolares de los menores, serán también abonados por ambos progenitores a partes iguales, una vez aprobado el gasto por ambos."

En la resolución apelada se argumenta para rechazar la oposición, que los motivos de oposición son tasados, que el ejecutado no niega por sí mismo el contenido de las cantidades ni la existencia de la deuda, sino que alude a que esas cantidades se deben a cuestiones que no le han sido consultadas. Se dice en la resolución recurrida que, en todo caso, la ejecutante realiza compras de material escolar, las facturas arrojaron que las fechas de adquisición no son arbitrarias, sino que coinciden con los tiempos en los cursos escolares, esto es, a mediados del mes de septiembre o primeros del mes de octubre, estimando que no se trata pues, de un gasto a consensuar, sino de un gasto extraordinario y anormal derivado del inicio del curso, por lo que lo estima. En igual sentido, se entiende en la instancia que los gastos del título de bachiller, de Selectividad, de transporte para hacer el examen de Selectividad, el pago de la matrícula de la Universidad y, los derivados de la residencia de estudiantes y comida, debe entenderse extraordinarios porque son gastos propios de la vida estudiantil de sus hijos y, consecuencia ineludible de su formación; sin que se trate de elegir una universidad u otra, sino que todas ellas, por las limitaciones del partido judicial, conllevan unos gastos que, no siendo asumidos por las Administraciones públicas, debe ser atendidos por los progenitores en el modo en que éstos acordaron, esto es, al 50%. Y, lo mismo se entiende respecto a las partidas dedicadas a gafas o lentes y medicamentos, argumentando el juzgador a quo que queda acreditado la necesidad del gasto y, su naturaleza, la necesaria y, "evidentemente" ajena a cualquier decisión, de parezca desproporcionada; y, en el caso de los medicamentos, razonando que, por su importe, parece que han sido objeto de la rebaja derivada de la intervención de los servicios públicos y, en todo caso, el juzgador de instancia entiende que ha de ser sufragado por mitad, pues se trata de una atención sanitaria necesaria para los hijos.

Ciertamente, en la estipulación transcrita del convenio regulador, las partes venían a acordar el abono por mitad de los gastos extraordinarios, con la fórmula habitual de entender por tales los sanitarios no cubiertos con la Seguridad Social o, por el seguro sanitario, en este caso, acordando expresamente también el abono de las actividades escolares y extraescolares por mitad. En todo caso, la decisión sobre dichos gastos acordaban someterla a la aprobación por los progenitores, especificando expresamente, el sometimiento a la resolución judicial en caso de discrepancia. No consta que se haya cumplimentado lo previsto por las partes en cuanto a la comunicación y consenso de los diversos gastos extraordinarios que se reclaman en la demanda ejecutiva. Salvo la indicación de los gastos sanitarios no cubiertos por el seguro sanitario y las actividades escolares y extraescolares, no hay una enunciación clara de cuáles sean los gastos extraordinarios que pactan las partes expresamente y, en todo caso, quedan sometidos a la comunicación y consenso entre los progenitores. La parte ejecutante, que ya ha contraído los gastos y, que no consta que lo haya comunicado reclamando a la otra parte, no ha acudido previamente al incidente previsto en el artículo 776.4 LEC para la declaración del carácter extraordinario de los gastos.

El apelante alega, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento, por no haberse seguido el trámite del artículo 776.4 LEC.

El citado art. 776 LEC establece que los pronunciamientos sobre medidas en los procesos matrimoniales se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, y dentro de éste, de conformidad con el artículo 517-2.1º constituye título ejecutivo la sentencia que dicta las medidas concretas cuya ejecución se pretende, estableciendo el artículo 556.1 que si el título ejecutivo fuera una sentencia, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

Y, el apartado 4º del art. 776 LEC contiene una previsión específica para los gastos extraordinarios, estableciendo: " 4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

Aun cuando no necesariamente ha de presentarse el incidente del art. 776.4 LEC para despachar ejecución por gastos extraordinarios, ya que dicho precepto, claramente preceptúa que, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios "no expresamente previstos", debe solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, porque es posible que las partes en el convenio regulador hayan pactado o, la sentencia haya determinado, de forma expresa cuáles han de tener la consideración de gastos extraordinarios; fuera de estos casos, la determinación de si un gasto es o no extraordinario, debe hacerse a través del incidente del art. 776.4 LEC. Y, ello es lo que acontece en este caso, porque no se especifican dichos gastos en el convenio regulador, a salvo de la determinación genérica de gastos no cubiertos por el seguro sanitario o actividades escolares, como excusiones, o extraescolares, sin mayor precisión, habiendo acordado, en todo caso las partes, que se consensuaran y, dado que el apelante alega que no se han consensuado ni comunicado, sin que la ejecutante haya acreditado lo contrario, estimamos que debió seguirse previamente el incidente del art. 776.4 LEC, con carácter previo a despachar ejecución, por lo que este motivo de recurso ha de ser estimado. No obstante, dado que ello suscita algunas dudas porque algún concepto pudiera entenderse comprendido en el convenio, como los gastos de óptica y dentista y, no habiéndose dado el trámite correcto, no estimamos procedente una expresa imposición de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.