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19/08/2021
Auto CIVIL Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 106/2020 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 48020370052021200030
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:641A
Núm. Roj: AAP BI 641:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/024342
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0024342
Autos de Medidas cautelares coetáneas 10/2019 // 10/2019 Kautelazko neurriak (aldi berekoak)(e)ko autoak
Ilmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña.
MAGISTRADA Dña.
MAGISTRADA Dña.
En BILBAO, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 106/20 en virtud del recurso interpuesto por
2.- La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución:
Forma: Cualquiera de las admitidas en el art. 529.3 de la LEC.
Cuantía: DOSCIENTOS euros.
Plazo: DIEZ DIAS.
3.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.'.
Es parte apelada,
Fundamentos
Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que no se dan los requisitos para su adopción, pues:
a.- no se ha ofrecido caución, como previene el art. 732 nº 3 LEC y considera su procedencia la jurisprudencia, resultando que la parte actora manifiesta expresamente que no puede prestarla debido a su precaria situación económica.
b.- no hay apariencia de buen derecho al pretender dejar de pagar el préstamo por desistir del contrato, cuando esta parte ha cumplido, ha pasado el plazo para ello y nada tiene que ver con la supuesta avería del vehículo que le impide su uso.
c.- no existe periculum in mora, pues no es la situación de esta parte la que genera el mismo, ya que estamos ante una entidad solvente que puede responder de las consecuencias económicas que se derivarían de una sentencia estimatoria de la demanda, siendo la precariedad económica de la actora, prestataria, la que le impide pagar el préstamo, quedándose, por ello, esta parte sin cobrar.
Subsidiariamente, de mantenerse la medida cautelar procede el incremento de la cuantía de la caución al ser manifiestamente insuficiente la de 200 euros, cuando la cuota mensual del préstamo es la de 296,32 euros, de modo que dada la dilación normal del proceso y el vencimiento del contrato previsto, sería razonable una caución de equivalente a diez mensualidades 2.963,20 euros.
SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente debemos analizar si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando deniega la adopción de la medida cautelar interesada, para lo cual se ha de tener en cuenta lo declarado por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus autos 30 de enero de 2016, 7 de junio de 2017 y 17 de enero de 2019 respecto del significado de esta figura:
' Así, las medidas cautelares aparecen reguladas en la LEC de una manera amplia dentro de su Libro III, en el Título VI, Capítulos I a V, siendo su máxima el principio de rogación ( artículo 721 de la LEC ) y su objetivo asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse, pudiendo hablarse de tres clases de medidas:
a.- Las específicas que son las que se recogen en el art. 727LEC.
b.- las innominadas a las que se refiere el art. 726 nº 2 de la LEC. ' Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previstas en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte', y en igual sentido el art. 727 nº 11ª in fine 'Aquellas otras medidas... que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio'.
c.- las cautelares especiales, que son las que aparecen previstas a lo largo de la LEC como la suspensión de obra nueva (art. 441 nº 2 en relación con el 250 nº 1,5º), o las que corresponden tomar en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad ( art. 768 ); o en otros textos legales, a las que se refiere el art. 727 nº 11ª LEC. ' Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes ...', como por ejemplo el art. 18 nº 4 LPH relativo a la suspensión de la ejecución de los acuerdos de la Junta de propietarios impugnados...
En todo caso, cualquier medida cautelar que se pretenda que se adopte requiere del cumplimiento de los requisitos generales, respecto de los cuales se han de realizar una serie de consideraciones de naturaleza jurídica:
I.-
Esta Sala en reiteradas resoluciones ( Autos de 2 de abril y 3 de setiembre de 2003, 7 de enero de 2004, 31 de octubre y 14 de diciembre de 2005, 28 de junio de 2006, 28 de junio de 2007, 9 de setiembre de 2008, 9 de junio y 1 de diciembre de 2009, 22 de febrero y 14 de noviembre de 2012, 14 de marzo y 11 de noviembre de 2013 y 6 de noviembre de 2014, entre otros), ha declarado que la tutela cautelar, regulada en los art. 721 y ss LEC, es un aspecto más del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24CE reconoce a todo ciudadano que interesa la intervención de los Tribunales en defensa de sus derechos o intereses legítimos, cuya finalidad es servir de protección, en determinadas situaciones de peligro que puedan impedir la posterior eficacia de la sentencia ( art. 721 nº 1 LEC), lo que implica que cuando se analiza para su adopción la bondad de la pretensión cuyo cumplimiento futuro se trata de garantizar, ello se hace sin prejuzgar el fondo del asunto ni la decisión final que al respecto se adopte, por cuanto se está ante una fase previa del proceso, obedeciendo la valoración que se realice, que no produce los efectos de cosa juzgada ( T.S. Sala Primera, S. 22 de Enero de 2000, entre otras), a la garantía de la ejecución, está la presunción de derecho del demandado, en tanto en cuanto no recaiga sentencia condenatoria, a ser absuelto, de ahí el carácter instrumental o accesorio de las medidas cautelares respecto del proceso principal y su provisionalidad ( art. 726 y 731LEC).
La posibilidad de la adopción de estas medidas, siempre a instancia de parte y no de oficio, a salvo los procesos especiales ( art. 721 nº 2 LEC), viene condicionada además de al cumplimiento de los requisitos específicos en función de la medida interesada ( art. 727LEC) y de los generales comunes a todas las medidas ( art. 728LEC), a la finalidad que con tal se persigue, debiendo valorar su procedencia en atención a la prueba practicada y a la naturaleza de la acción por ejercitar, si es que la misma se interesa con carácter previo a la demanda ( art. 730 nº 2 y 3 LEC), o ejercitada, si es que se interesa con la demanda de manera simultánea ( art. 730 nº 1 LEC) o con posterioridad a su presentación o pendiente recurso, cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730 nº 4 LEC).
II-
Para la adopción de una medida cautelar, en general, y sin perjuicio de que en función de cual sea la interesada se deba dar el cumplimiento de otros requisitos, como declaró esta Sala en su auto de 18 de diciembre de 2004, en todo caso y de conformidad con el art. 728 LEC, ha de darse la concurrencia de los siguientes:
a.- el periculum in mora.
Esto es que de no adoptarse la medida de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, lo cual ha de interpretarse desde la óptica de que para decidir sobre la medida no ha de confundirse ésta con la cuestión de fondo que se debate, si bien estará conectada, y que lo que con ella se busca es asegurar la ejecución de la sentencia, la cual corre riesgo por la dilación temporal que entraña un proceso contradictorio con todas las garantías, no suplirla o anticiparla.
Al respecto debemos considerar lo razonado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13 ª en su auto de 15 de julio de 2011:
' La ley de Enjuiciamiento, art. 728.1 prevé que el solicitante de la medida debe justificar que 'en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria'.
En este sentido la Ley se refiere a la acreditación de situaciones futuras que se podrían producir durante la pendencia del proceso y que impedirían o dificultarían una eventual incidencia estimatoria.
Sin embargo, el requisito del 'periculum in mora' se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria.
En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.
Se trata simplemente de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria.
Así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.
Precisamente, porque de lo que se trata es de justificar la existencia de un peligro actual, se establece la prohibición legal de que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas.'.
b.- la apariencia de buen derecho.
Este requisito, denominado también fumus boni iuris, es al que se refiere el art. 728 nº 2 LEC, exige del solicitante de las medidas la aportación de los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, y como ya se ha razonado con anterioridad, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.
c.- la prestación de caución.
El art. 728 nº 3 LEC establece la necesidad, salvo que se disponga expresamente lo contrario de que se preste por el solicitante caución, en alguna de las formas previstas en el art. 529 nº 3 LEC a saber, dinero en efectivo, aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate; suficiente para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pueda causar en el patrimonio de la parte demandada, debiendo ofrecerse dicha caución en el escrito de solicitud, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y justificando el importe que se ofrece ( art. 732 nº 3 LEC), de manera que su suficiencia pueda ser valorada por el Tribunal en consideración a la naturaleza y contenido de la pretensión, al fundamento de la solicitud y a la propia medida interesada ( art. 737 nº 2 LEC).
Finalmente, el derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional y se reconoce en el art, 6 LAJG.
Por otro lado, no se ha de obviar que conforme al art. 728 nº 1 ' No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces', siendo evidente que en tal caso estamos es un concepto indeterminado y abierto que ha de definirse en cada caso concreto.
III.-
El legislador a la hora de regular la posibilidad de solicitud de medidas cautelares prevé que las mismas se puedan interesar antes de la demanda, con la demanda o con posterioridad a su presentación o pendiente el proceso de recurso, en cuyo caso debe basarse en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en ese momento ( art. 721 y ss y art. 730 y ss LEC).
Así presentado el escrito de solicitud de medidas con los requisitos exigidos en el art. 732LEC, tales pueden acordarse ( art. 733LEC.):
.-con audiencia al demandado, lo cual entraña la regla general, de modo que tras la celebración de la vista, la alegaciones de las partes y la práctica de prueba ( art. 734LEC) se dictara el oportuno auto, contra el que si acuerda la medida cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos ( art. 735LEC) y si se deniega igualmente cabe recurso de apelación que lo es de tramitación preferente ( art. 736LEC).
.- sin audiencia al demandado, en cuyo caso el Juzgador a la vista exclusivamente de lo alegado por la parte actora en su solicitud de medidas y de los documentos que a ella acompañe ( art. 732LEC) dictará auto en el que si acuerda la medida además de argumentar sobre la concurrencia de los requisitos para ello deberá señalar las razones de urgencia o los motivos por los que la audiencia previa podían haber comprometido el buen fin de la medida cautelar adoptada, esto es debe razonar el porqué de su decisión de dictarla inaudita parte, no siendo aquél susceptible de recurso alguno y sí de oposición, tramitada en el modo y forma previsto en los arts. 739 y ss LEC ( art. 733 nº 2 LEC), por el contrario, si la medida se deniega de conformidad con lo dispuesto en el art. 736LEC, cabe recurso de apelación contra el auto que así lo acuerde el cual es de tramitación preferente.
Por otro lado, cuando se solicita que frente a lo que constituye la regla general para la adopción de las medidas cautelares, esto es su adopción previa audiencia al demandado, lo sea inaudita parte al amparo de lo dispuesto en el citado art. 733 nº 2 de la LEC será necesario que el solicitante acredite la concurrencia de una de las dos circunstancias a que se refiere el precepto y cuya concurrencia, alternativa no cumulativa, opera como requisito inexcusable: a) concurren razones de urgencia, b) la previa audiencia puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.
Así al respecto debe considerarse, lo declarado por la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 1 en su auto de 26 de julio de 2011:
' Es evidente que toda medida cautelar exige una determinada urgencia, pero esa urgencia, que deberá examinarse con carácter general al analizar el periculum in mora, es distinta a la específica que deberá concurrir para la adopción de la medida sin audiencia al demandado. Se trata de razones de urgencia específicas que, de existir llevarían al juez a decidir sobre la adopción de la medida sin dar previo conocimiento al demandado. Es pues preciso que la parte alegue y acredite la concurrencia de esas razones de urgencia específica o, en su caso, que la celebración de la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida, así como que la resolución razone sobre su concurrencia o ausencia separadamente a fin de decidir si procede la adopción de la medida inaudita parte o por el contrario, no concurriendo esas razones, la celebración de la vista prevista en el artículo 734. El solicitante debe alegar, razonar y acreditar la concurrencia de un riesgo cualificado en la demora procesal y sólo cuando así acontezca deberá el juzgador analizar la concurrencia de los requisitos propios de la medida cautelar solicitada. '.
La petición de la referida medida cautelar se produce con posterioridad a la demanda mediante escrito presentado el día 7 de noviembre de 2019 argumentando que en que encontrándose el vehículo, sin reparar, en las dependencias de Galdakauto, S.L. lo que implica que no pueda utilizarlo, pese a lo cual debe seguir abonando las cuotas del contrato de préstamo, cuyo importe mensual es de 296,32 euros. Solicitud en este momento, y no al presentar la demanda, ante el agravamiento de la situación de penuria económica de esta parte. ( art. 730 nº 4 LEC).
Ante tal petición la Juzgadora de instancia accede a la misma entendiendo que concurren los requisitos del art. 728LEC, en lo que discrepa la parte apelante y esta Sala ya que:
.- en su solicitud no hay referencia alguna al ofrecimiento de caución para asegurar los posibles daños y perjuicios que su adopción pueda causar en el patrimonio de la parte demandada, Volkswagen Bank, GmbH, Sucursal en España, con el alcance analizado en el fundamento de derecho precedente y con la finalidad de que la Juzgadora valore la suficiencia o no de la misma, oída, en su caso, la parte demandada.
Ofrecimiento de la prestación de fianza que es distinta a su constitución, la cual debe darse previamente a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada, de conformidad con lo decidido al respecto en el auto que así la acuerde ( art. 735 nº 2 y art. 737LEC), siendo la ausencia de tal ofrecimiento insubsanable, como declara la Audiencia Provincial de Alicante, Sec.5ª en su auto de 12 de julio de 2018, en un supuesto como el de autos, declarando al respecto , con cita de resoluciones de otras Audiencias Provinciales, lo siguiente:
'SEGUNDO.- Como recoge el auto de esta Sección 5ª de 23 de noviembre de 2016 , citado por el de 17 de julio de 2017, el reconocimiento y la prestación de caución es requisito ineludible para acceder a las mismas. Ya en el auto n.º 100, de 29 de mayo de 2003, en un supuesto en que la cuestión se centraba en dilucidar si el ofrecimiento genérico de prestación de caución es suficiente a los efectos exigidos por el artículo 732.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, o si es exigible que el solicitante concrete cuantía y clase de la caución ofrecida, indicaba que 'el apartado 3 del artículo 732 indica que no basta ese ofrecimiento genérico, pues exige que se especifique el tipo de la caución e incluso la justificación del importe que se propone y, a mayor abundamiento, el párrafo segundo del artículo 735 de la Ley procesal , al atribuir al Tribunal la decisión sobre la 'idoneidad y suficiencia del importe de la caución', está imponiendo que previamente la solicitante haya concretado tanto el tipo de caución, como el importe, y por lo tanto, ha de considerarse insuficiente el ofrecimiento genérico, ya que además, tampoco se concretó este tema en el acto de la vista, razones que imponen la confirmación del auto recurrido'.
Este es también el criterio seguido por diversas Audiencias, entre otras:
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de junio de 2007 : 'toda la regulación de las medidas cautelares está informada por el principio de rogación. Así no pueden adoptarse si la parte no las solicita (el artículo721 se rubrica con la necesaria instancia de la parte), no pudiendo el Juez acordarlas de oficio en ningún caso. Tampoco se pueden acordar otras más gravosas que las solicitadas. En consecuencia con ello, el artículo732, en relación con la prestación de caución que ha de acompañar necesariamente a la adopción de la cautela (artículos 732.3, 735, 737 y 738), exige que sea la parte la que haga el ofrecimiento, pero no de cualquier forma, sino especificando el tipo o tipos de caución que ofrece constituir y su importe, justificando la razón de fijar una determinada cuantía en el ofrecimiento y no otra, porque el Tribunal, para dar cumplimiento a la previsión del párrafo segundo del artículo737, debe de pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución. Por ello no podemos considerar como suficiente ni bastante, por no ajustarse a los términos legales, un ofrecimiento de caución realizado en forma genérica para que sea el Juez el que fije la que estime necesaria, pues esa petición indeterminada imposibilita el derecho de defensa del destinatario de la medida para oponerse al ofrecimiento de caución realizado por el solicitante en el acto de la vista, en el que está previsto que las partes puedan hacer alegaciones sobre el tipo y cuantía de la caución (artículo734. 2, párrafo segundo). Mal se pueden hacer alegaciones por el destinatario de la medida sobre el tipo y cuantía de la caución que debe ofrecer y prestar el solicitante si desconoce, por no especificarse en la petición, esos datos, que por tanto han de considerarse imprescindibles para que el destinatario formule frente a ellos las alegaciones que le faculta el precepto y para que el Tribunal se pronuncie sobre la suficiencia e idoneidad de su forma e importe (artículos 735.2 y 737, párrafo segundo).
El art. 728-3 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente contempla la posibilidad de que el Tribunal dispense al solicitante de la medida del deber de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
Es evidente que el procedimiento que nos ocupa nada tiene que ver con aquéllos a los que se refiere el precepto, por lo que no procede dispensa alguna, que además sería (en dichos procedimientos) de carácter facultativo, atendidas las circunstancias a que alude el precepto, refiriéndose dicha dispensa no al ofrecimiento de caución propiamente dicho sino al 'deber de prestar caución'.
El único ofrecimiento que efectúan los solicitantes es para el caso de que no se conceda la dispensa -que ya de entrada resulta totalmente improcedente- y además se plantea de forma incorrecta, puesto que el art. 732-3 dispone que debe especificarse de qué tipo o tipos se ofrece constituir la caución, y con justificación del importe que se propone, ignorando en este caso de que tipo de aval se trata pues en realidad parece referirse a la garantía personal de los demandantes, que nada tiene que ver con el único tipo de aval que contempla el artículo529-3 (al que se remite el artículo728.3) según el cual la caución podrá ser en efectivo metálico, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca.
- Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de marzo de 2011: el artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supedita la efectividad de cualquier medida cautelar a la previa presentación por el solicitante de una caución que habrá de ser suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al demandado, y en congruencia con ello el artículo 732.3 del propio texto procesal exige al solicitante que ofrezca en su escrito de petición inicial de la medida cautelar la prestación de caución especificando y justificando su importe, así como el tipo que ofrece constituir.
De lo dispuesto en ambos preceptos se colige que mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto de ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma lo es para su adopción inicial, y la razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al Tribunal fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante ( artículo 735.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
El criterio expuesto, seguido, entre otros, por autos de la Sección 10ª de esta Audiencia de 11 de noviembre de 2002 , de esta misma Sección de 24 de octubre de 2005 y de la Sección 20ª, también de esta Audiencia, de 14 de noviembre de 2008 , evidencia el carácter indispensable para la adopción de las medidas que ostenta el previo ofrecimiento de la caución, así como su incumplimiento por la fórmula genérica de reflejar el órgano judicial la fijación de su cuantía, lo que en definitiva, comporta el perecimiento del recurso'.
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de febrero de 2017 : la adopción de cualquier medida cautelar se subordina de forma ineludiblemente ('solo podrán acordarse', dice el artículo728.1 de la LEC ) a la concurrencia de los tres requisitos básicos que exige dicho artículo 728, que son los que tradicionalmente se han venido exigiendo en esta materia, es decir, 'el fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, y el peligro por la mora procesal o 'periculum in mora', a los que se añade, en el mismo artículo728, el ofrecimiento de la prestación de caución.
Sobre este último requisito esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que se trata de un requisito inexcusable (autos de 1 de julio de 2015 y de 22 de septiembre de 2016, entre los más recientes) y que su falta de cumplimiento es ya motivo suficiente para la desestimación de la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico. Así, decíamos en los mencionados autos de 1-7-2015 y 22-9-2016, siguiendo el criterio mantenido en el auto de 3-7-2006 y de otros muchos anteriores, en particular de 19-7-2004, en el sentido que '...sin embargo no procede revocar el mencionado auto (que había desestimado la petición) aún considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que ' habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone'. Y así en la solicitud presentada solo se especifica un ofrecimiento genérico, sin determinarse el tipo ni la cuantía ni justificar el importe de la cuantía, ni procedió a subsanar en el acto de la vista. Así en el presente caso no se ha cumplido por la actora la exigencia legal que viene señalada como necesaria por la LEC. El defecto de ofrecer caución no puede ser subsanable, del artículo 732 de la LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión que la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746747 de la LEC , así la Ley regula la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista por la remisión que se efectúa en el artículo 747.1LEC al artículo 734 del mismo texto legal , por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. En este mismo sentido el Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2003 .
El criterio que se acaba de exponer se ha sostenido por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en numerosas resoluciones, además de las citadas al inicio (autos de 29.05.2003, 26.10.2006, 16.07.2014, y 31.03.2014).'.
Además de las resoluciones citadas, cabe añadir el auto de fecha 11 de Abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2ª y el auto de 24 de setiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante.
De igual modo, tal es el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuestos entre otros autos en los dictados con fecha 10 de junio de 2014, 27 de enero de 2015 y 7 y 23 de mayo de 2018, cuando entre otras deniegan la adopción de medidas cautelares por el no ofrecimiento de caución en la solicitud.
En su solicitud la actora aduce que su precaria situación económica que se ha agravado tras la presentación de la demanda y que relata en aquella, no puede soportar el pago mensual del préstamo destinado a la compra de un vehículo que no puede utilizar, alegando que
.- en todo caso, y al margen de otras alegaciones, tampoco concurre el periculum in mora para su adopción, pues tal no lo es la situación económica que impida a la actora, como prestataria, pagar el préstamo empleado en la adquisición del vehículo vendido por Galdakauto, S.L., pretendiendo como medida cautelar que se suspenda su obligación de pagar la cuota mensual hasta que se resuelva el litigio definitivamente, sino que lo es aquel conjunto de circunstancias que podrían producirse durante la pendencia del proceso, que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, referidas, obviamente, a la demandada Volkswagen Bank, GmbH, Sucursal en España, esto es que la misma no pudiera devolver a la actora las cantidades por ella pagadas en relación con el contrato de préstamo ni abonar la indemnización de daños y perjuicios que se pretende, y de ello no hay la más mínima prueba que nos permita dudar de la solvencia de tal entidad.
Lo expuesto determina estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando, en su lugar, otra por la que se deniega la adopción de la medida cautelar solicitada.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pacheco Gurpegui, en nombre y representación de Volkswagen Bank, GmbH, Sucursal en España, contra el Auto de fecha 17 de enero de 2020 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares posteriores a la demanda nº 10/19, dimanante del Juicio Ordinario nº 801/19 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que se deniega la solicitud de adopción de la medida cautelar pretendida por Candida, representada por la Procuradora Sra. Martínez Ruiz, dejándose por ello, sin efecto, la acordada de suspensión de los pagos del contrato de financiación suscrito por la demandante con la codemandada Volkswagen Finance S.A., E.F.C. hasta que se dicte resolución firme que ponga fin al Juicio Ordinario 801/2019, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 744LEC, con imposición a la misma de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.
Devuélvase los autos al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilba con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.
Devuélvase a Volkswagen Bank, GmbH, Sucursal en España el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.