Sentencia Social 45/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 43/2024 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- La cuestión que nos ocupa en el presente procedimiento es estrictamente jurídica, atinente a determinar si las empresas demandadas deben asumir el coste del denominado "Mecanismo de Equidad Intergeneracional" (en adelante MEI) aplicable desde el 1 de enero de 2023 en el abono del Convenio Especial a la Seguridad Social derivado de la aplicación del acuerdo del ERE NUM000 a los trabajadores acogidos al régimen de bajas incentivadas que permiten enlazar con la jubilación.

Con carácter previo se opuso por la letrada de Tabacalera la excepción de falta de interés de la demanda respecto a la misma (reconducida a la falta de legitimación pasiva), pues entiende que dado que Tabacalera no forma parte del grupo Imperial Tobacco desde el año 2020, y el MEI se aplica desde 2023, el conflicto solo podría aplicarse a los trabajadores que cesen a partir del 2023, no pudiendo afectar a empleados de Tabacalera. Se desestima la citada excepción pues como bien afirmó la letrada de UGT, el acuerdo del ERE y por ende, el abono del convenio especial se aplica a trabajadores prejubilados antes del año 2023, a los que, por disposición legal, les afectará la creación del MEI en las cotizaciones por contingencias comunes, lo que hace inviable considerar que únicamente se aplica a los prejubilados a partir del año 2023, afectado también a los trabajadores de Tabacalera que en su caso, accedieron a la prejubilación con anterioridad a dicha fecha.

Desestimada la excepción y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, tal y como se anticipó en los hechos declarados probados en la presente resolución, por la RLT y la empresa se firmó acuerdo en fecha 10 de marzo de 2009 que ponía fin al Expediente de Regulación de Empleo NUM000, cuyas condiciones fueron prorrogadas por acuerdos posteriores. Dentro de dichas condiciones, se preveía la posibilidad de percibir prestaciones complementarias para el caso de la extinción del contrato de trabajo que permitiera enlazar con la jubilación, con asunción del coste del convenio especial por parte de la empresa, mientras que el trabajador estuviera en situación legal de desempleo.

El acuerdo distinguía tres situaciones diferenciadas:

a) si el trabajador tuviera una edad igual o superior a 55 años y no hubiese cotizado a la Seguridad Social con anterioridad al 1-1-1967, la Empresa abonaría directamente a la Seguridad Social el coste legal del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpliera los 61 años, abonando directamente al trabajador, desde que finalizara la prestación de desempleo, la diferencia entre el coste legal y el coste estimado, con el objeto de que éste pueda suscribir el convenio especial adicional. Desde que cumpliera dicha edad y hasta los 62 o hasta la fecha en que reuniera las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa le abonaría mensualmente el coste estimado para que fuera el propio trabajador el que abone directamente el convenio a la Seguridad Social.

b) A todos los demás trabajadores la Empresa les abonaría mensualmente el coste estimado del Convenio para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

c) Y si el trabajador estaba prestando servicios, la empresa le abonaría el coste del convenio especial con la Seguridad Social por la diferencia, si la hubiera, a fin de que pueda mantener las bases de cotización estimadas y que se indicaban en su boletín de condiciones económicas.

El pacto contenía de forma expresa el cuadro macroeconómico sobre el cual se alcanzó el acuerdo sobre las previsiones anteriores, reflejando que: a) incremento del SMI e IPREM en un 2.5% para el año 2009 y los años siguientes; b) incremento de las Bases Máximas y Mínimas de cotización del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes; c) incremento medio de las Pensiones Públicas así como su Tope Máximo del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes y d) que las estimaciones de cálculo se realizaban con la normativa vigente a la fecha de aprobación del E.R.E por la Autoridad Laboral.

Se añadía como cláusula de cierre, cuya interpretación resulta fundamental a efectos de resolución de la cuestión controvertida la siguiente previsión:

" El comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la Empresa ni a favor de los trabajadores".

Sobre la interpretación literal de dicha cláusula sustentan su oposición las empresas demandadas acerca del hecho de asumir el porcentaje de adicional de cotización que debe añadirse por aplicación del MEI. Sostuvo el letrado de Tabacalera que el acuerdo alcanzado mejoró las condiciones legales del convenio especial hasta lo estimado en el citado acuerdo, sin que pueda asumirse el coste total que supone la creación de elementos posteriores como el MEI.

Debemos acudir en primer lugar a la doctrina ya consolidada sobre interpretación de convenios, pactos y acuerdos colectivos, sentada entre otras en STS de 06 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1524/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1524), rec. 37/2022: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC). 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC).

La cláusula final contenida en el apartado del acuerdo que se analiza tuvo una finalidad clara: blindar las condiciones del acuerdo a futuros cambios o modificaciones legislativas con un fin determinado, esto es, no dar lugar a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores. Es evidente que la previsión " el comportamiento real posterior de los parámetros antes citados", ninguna incidencia tiene en el presente procedimiento pues al momento de firmarse el acuerdo el MEI no existía ni había sido creado por lo que huelga decir que no podía producirse un comportamiento posterior del citado índice en un momento ulterior al pacto cuando no estaba contemplado en el pacto.

Ahora bien, cuestión que ahora se plantea por este tribunal es la incidencia de la expresión " posibles modificaciones legislativas" a la hora de producir cambios o modificaciones en los parámetros del acuerdo. Es evidente que la promulgación de la normativa por la que se llevó a cabo la creación del MEI comportó una modificación legislativa que debe ser analizada, en cuanto a su finalidad y en cuanto a los efectos que produce en el acuerdo alcanzado y a la que dedicaremos el siguiente fundamento de derecho.

CUARTO.- La Ley 21/2021 de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, advierte en su exposición de motivos sobre la existencia, desde hace décadas, de los problemas de sostenibilidad de la Seguridad Social y, en particular, del sistema público de pensiones, que según se advierte, se van a ver agravados por el acceso a la jubilación de la denominada " generación del baby boom" que se califica por la norma como " una de las más grandes de nuestra historia". Por ello, la norma advierte que es preciso " ofrecer certidumbre a los pensionistas y al conjunto de la sociedad sobre el compromiso inquebrantable de los poderes públicos con el sistema" y que "ha de reforzarse el equilibrio del sistema como forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas".

Dentro de las medidas expuestas, la disposición final cuarta de la norma, recoge la creación del denominado "Mecanismo de equidad intergeneracional" en el siguiente sentido:

"Con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social en el largo plazo, se establece un mecanismo de equidad intergeneracional cuyo funcionamiento será el siguiente:

1. ;Primer componente. A partir de 2023, y a lo largo de un periodo de diez años, se fijará una cotización adicional finalista que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en los siguientes términos:

a) ;La cotización será de 0,6 puntos porcentuales, siguiendo la estructura actual de distribución entre empresa y trabajador.

b) ;Esta cotización finalista se mantendrá hasta 2032.

c) ;Se adaptará la normativa sobre el Fondo de Reserva para garantizar que la utilización de esta cuota finalista y de los rendimientos que genera se destine exclusivamente a atender las desviaciones en el nivel de gasto a las que se hace referencia en el siguiente apartado.

2. ;Segundo componente. A partir de 2032, con una periodicidad trienal, se verificará si, de acuerdo con las últimas previsiones del Ageing Report de la Comisión Europea o documento análogo, el nivel de gasto en 2050 supera la previsión para ese año del citado informe de 2024 una vez descontado el efecto que habría tenido el derogado factor de sostenibilidad. En función de esta valoración, en 2033:

a) ;Si el nivel de gasto previsto no supera este umbral, no se aplicará ninguna medida. En tal caso, podrá valorarse en el seno del diálogo social para su elevación como propuesta a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo la utilización de los recursos del Fondo de Reserva de la Seguridad Social para reducir las cotizaciones sociales o mejorar la cuantía de las pensiones.

b) ;Si el nivel de gasto previsto supera el citado umbral, se aplicarán las siguientes medidas:

- Se dispondrá de los activos del Fondo de Reserva de la Seguridad Social para la financiación del gasto en pensiones contributivas, con un límite de disposición anual del 0,2 por 100 del PIB.

- En el supuesto de que la citada desviación sea superior a ese 0,2 por 100, o que se hayan agotado los activos del Fondo de Reserva, el Gobierno negociará con los interlocutores sociales para elevar a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo una propuesta que, de forma equilibrada, bien se dirija a minorar el porcentaje de gasto en pensiones en términos de PIB a través de medidas enmarcadas en las recomendaciones del Pacto de Toledo, bien a incrementar el tipo de cotización u otras fórmulas alternativas para aumentar los ingresos, bien a ambas medidas, en los términos que se acuerden, teniendo especialmente en cuenta el principio de suficiencia.

Estas medidas deberán compensar la desviación en la previsión de gasto en pensiones en 2050 que no esté cubierta por los activos del Fondo de Reserva con un límite del 0,8 por 100 del PIB, de acuerdo con una senda que refleje el impacto creciente que habría tenido la aplicación del factor de sostenibilidad que ahora se deroga y con un efecto temporal que no podrá prolongarse más allá de 2060".

Conforme a lo expuesto, se comprueba que el MEI persigue una finalidad de sostenimiento del sistema publico de pensiones, atendiendo al nivel de gasto futuro del sistema, con adopción de las medidas pertinentes caso de producirse desviaciones, que se nutrirán del Fondo de Reserva que se vaya conformando con las aportaciones adicionales.

En consonancia con lo dispuesto en la norma anterior, por el RD Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, se produce por el artículo Único.16 la inclusión en la LGSS 8/2015 del art. 127 bis dedicado al MEI, con el siguiente contenido:

" 1. Con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social a largo plazo, se establece un Mecanismo de Equidad Intergeneracional consistente en una cotización finalista aplicable en todos los regímenes y en todos los supuestos en los que se cotice por la contingencia de jubilación, que no será computable a efectos de prestaciones y que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social.

La cotización será de 1,2 puntos porcentuales. En el supuesto de trabajadores por cuenta ajena un punto porcentual corresponderá a la empresa y 0,2 puntos porcentuales al trabajador. En el caso de que se modifique la estructura de distribución de la cotización entre empresa y trabajador por contingencias comunes esta cotización finalista se ajustará a la nueva estructura.

2. La cotización adicional finalista que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social no podrá ser objeto de bonificación, reducción, exención o deducción alguna. De igual forma no podrá ser objeto de disminución por la aplicación de coeficientes u otra fórmula que disminuya la cotización ni por cualquier otras variables que puedan resultar de aplicación respecto de las aportaciones empresariales o de los trabajadores, en función de las condiciones de cotización aplicables a los mismos por su inclusión en cualesquiera de los regímenes y sistemas especiales de la Seguridad Social, o en función de las situaciones de alta o asimilada al alta que determine la obligación de ingreso de cuotas, así como del sujeto responsable del ingreso de las mismas, salvo lo previsto para los trabajadores de los grupos segundo y tercero del artículo 10 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero.».

Conforme a lo dispuesto en la Disposición final 10ª del texto legal , "La cotización finalista establecida en el artículo 127 bis, regulado en el apartado dieciséis del artículo único, que entrará en vigor el día siguiente al de la publicación de este real decreto -ley, con efectos desde el 1 de enero de 2023".

Y asimismo, la DT 43ª del Real Decreto ley, reguladora de la "Aplicación del mecanismo de Equidad Intergeneracional" prevé en su redactado lo siguiente:

" La cotización finalista del Mecanismo de Equidad Intergeneracional prevista en el artículo 127 bis tendrá efectos desde el 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2050, con arreglo a la siguiente escala:

En el año 2023, será de 0,60 puntos porcentuales, de los que el 0,50 corresponderá a la empresa y el 0,10 al trabajador.

En el año 2024, será de 0,70 puntos porcentuales, de los que el 0,58 corresponderá a la empresa y el 0,12 al trabajador.

En el año 2025, será de 0,80 puntos porcentuales, de los que el 0,67 corresponderá a la empresa y el 0,13 al trabajador.

En el año 2026, será de 0,90 puntos porcentuales, de los que el 0,75 corresponderá a la empresa y el 0,15 al trabajador.

En el año 2027, será de 1 punto porcentual, del que el 0,83 corresponderá a la empresa y el 0,17 al trabajador.

En el año 2028, será de 1,10 puntos porcentuales, de los que el 0,92 corresponderá a la empresa y el 0,18 al trabajador.

En el año 2029, será de 1,2 puntos porcentuales, de los que el 1,00 corresponderá a la empresa y el 0,2 al trabajador.

Desde el año 2030 hasta 2050 se mantendrá el mismo porcentaje del 1,2, con igual distribución entre empresario y trabajador.»

La interpretación del instrumento creado por el legislador y su finalidad concreta y específica, dirigida al mantenimiento del sistema público de pensiones, hacen concluir a este tribunal que su introducción primero por la Ley 21/2021 y su concreción e inserción en la LGSS, por el RD-ley 2/2023, y fijación concreta del porcentaje de responsabilidad en su pago, hacen inviable que el mismo pueda resultar afectado por la cláusula de cierre del acuerdo del ERE que antes transcribimos.

Hemos de partir de la doctrina expresada por la STS de 31-3-2015, rco. 159/2014 ( Roj: STS 2099/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2099), en la que el Alto Tribunal sostiene que:

"1. Ciertamente, como señala el Abogado del Estado en su recurso, el principio de jerarquía normativa permitiría entender que lo acordado en el momento del tramitación del ERE pudiera verse alterado por la promulgación de una norma de rango legal ulterior.

De los arts. 28 y 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal incluso aunque se trate de una norma sobrevenida puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley, sino mas genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Es este un argumento del Tribunal Constitucional, acomodado a lo que constituye una adecuada aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE , que esta Sala ha reproducido en numerosas sentencias (STS/4ª de 22 febrero 2012 - rec. 69/2011 -, 20 septiembre 2012-rec. 233/2011-, 6 febrero 2014 -rec. 261/2011-, ó 26 marzo 2014 -rec. 134/2013-, entre otras muchas).

2. Sin embargo, con pleno respeto de tal primacía de la ley estatal sobre el pacto colectivo, de lo que se trata ahora es de determinar el alcance de las normas contenidas en la primera y fijar su interpretación para concluir, finalmente, si la conducta empresarial impugnada se acomoda a los mandatos del texto normativo de rango legal o, por el contrario, se sitúa fuera de sus postulados y, por consiguiente, deja de respetar las cláusulas convencionales."

En el supuesto que ahora nos ocupa, la creación legislativa del MEI no altera los términos del pacto ni supone la existencia de una " regularización de cantidad alguna, ni a favor de la Empresa ni a favor de los trabajadores" pues el objetivo del MEI no comporta la asunción por parte de la empresa de una cotización adicional a favor del trabajador, sino a favor de un sistema que se pretende salvaguardar. Con ello, no decimos que todo pacto alcanzado en un ERE pueda ser alterado sin más, en virtud de una modificación legislativa o acuerdo posterior. Es la especial característica del instrumento ahora analizado la que hace inclinar nuestra conclusión a que:

a) Si es la Ley y el posterior Real Decreto ley quien impone el MEI como medida de sostenimiento del sistema;

b) Que dicho mecanismo se impone a empresarios y trabajadores;

c) Y que además se fijan los concretos porcentajes a asumir por empresa y trabajador desde la anualidad en que haya de aplicarse,

d) No asumir la empresa el porcentaje cuyo pago se le atribuye de forma imperativa, deja sin efectivo cumplimiento la obligación impuesta y en su caso, traslada a los beneficiarios del convenio especial el coste del 0,50% en el año 2023 o el porcentaje previsto para las anualidades ulteriores del citado MEI, lo que supone obviar las previsiones legales expuestas y el principio de jerarquía normativa y sus efectos.

Por todo ello, con estimación de la demanda interpuesta, procede condenar a las codemandadas a asumir el abono de la cotización adicional que corresponde a la empresa, por aplicación del Mecanismo de Equidad Intergeneracional, en cada una de las anualidades previstas en la DT 43ª del RDley 2/2023, de 16 de marzo, en cumplimiento de la obligación de abono del Convenio especial que deriva del acuerdo alcanzado en el ERE NUM000.

QUINTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto