Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 456/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 456/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 288/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada , Luis Angel
Procurador/a: EGUSKIÑE ITZIAR HERNANDEZ ESPELT, JAVIER COTS OLONDRIZ
Abogado/a: Yolanda Hernandez Ramirez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 129/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 12 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 288/2017, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª EGUSKIÑE ITZIAR HERNANDEZ ESPELT en nombre y representación de D. Luis Angel y por el Procurador D. JAVIER COTS OLONDRIZ, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , contra la Sentencia de 12 de enero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Ministeri Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DEMANDANTE María Inmaculada PROCURADOR JAVIER COTS OLONDRIZ ABOGADA YOLANDA HERNANDEZ RAMIREZ CONTRA DEMANDADA Luis Angel PROCURADOR EGUSKIÑE ITXIAR HERNANDEZ ABOGADA CAROLINA FERRE SANCLIMENTS ACUERDO atribuir el ejercicio de la potestad parental sobre ei hijo común de las partes, Braulio , a la madre María Inmaculada , manteniendo la titularidad compartida por ambos progenitores' COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. Se celebró el acto de la vista el día 29 de enero del presente año y en la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda el ejercicio exclusivo de la guarda del hijo común a la madre. Ambas partes apelan.

La madre denuncia la infracción del artículo 236-1 CCC. Considera que el padre debe ser privado de la patria potestad. Entiende tácitamente incluidas en el ejercicio exclusivo la no obligación de comunicación y la supresión de las visitas paternofiliales y solicita se acuerde la privación de la potestad parental del Sr.

Luis Angel respecto al hijo común.

El padre recurre también denunciando indefensión por inadmisión de la prueba pericial del EATAF.

Considera que no hay causa para un ejercicio exclusivo de la potestad parental y entiende que en este caso unicamente hay falta de comunicación entre los padres que incide en la relación padre/ hijo. Alude a la animadversión y a las interferencias maternas para justificar la falta de contacto paternofilial que califica de ruptura forzada. Reitera que en mayo de 2013 ambos tuvieron una discusión durante la cual la madre amenazó con denunciarle e ir a la policía lo que provocó temor al Sr. Luis Angel quien cesó de visitar al hijo por esta razón. Solicita se mantenga la potestad compartida y solicita se fije un régimen de visitas para con su hijo, que no concreta.



SEGUNDO.- Planteamiento del debate. Posiciones de las partes. La sentencia recurrida.

Las partes son padres de un hijo, Braulio , nacido el NUM000 de 2008. De nueve años de edad en estos momentos. En abril de 2013 se dictó la primera sentencia reguladora de la ruptura. Esta sentencia aprobó el convenio regulador suscrito el 21 de junio de 2012 por las partes. En ella se acordó la responsabilidad parental compartida y la guarda materna del hijo, una pensión alimenticia de 150 euros/mes y un régimen de relación del padre con el hijo de 10 a 20 h los sábados y de 10h. a 19 h. los domingos hasta los 4 años y a partir de esa edad de viernes a las 17 h a domingo a las 20 h.

La demanda formulada por la madre persigue la privación de la potestad del padre por dejación de sus obligaciones desde poco después de dictarse la sentencia de 2013. En la contestación a la demanda el Sr.

Luis Angel explicó que carecía de empleo desde la firma del convenio, que tenía mala salud, indicando que le han intervenido en un pie en el 2014 y que desea el contacto con su hijo que la madre impide.

La sentencia estima acreditado el incumplimiento paterno de sus obligaciones, el impago de la pensión filial y también la pasividad en las relaciones personales. Sin embargo considera que no se ha acreditado una auténtica voluntad de no cumplir aunque desde el año 2013 ni ve al hijo ni paga la pensión. Y valora también que la madre no ha acreditado que la actuación del demandado además de negligente en el cumplimiento de sus obligaciones parentales haya supuesto una amenaza real y constatada para la integridad física y moral del menor.

Por todo ello desestima la petición de privación de la potestad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236-10 CCC atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre atendida la situación de alejamiento del padre de la vida del menor desde su corta edad y así lo lleva al fallo.



TERCERO.- Marco normativo y jurisprudencial. El interés del menor.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones sobre esta materia 'La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: - Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012 ) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' - Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

El Tribunal Supremo nos recuerda en la sentencia de 9 de noviembre de 2015 , que la patria potestad' se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

Como cita la sentencia apelada, el artículo 236-2 CCC dice que la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-7 recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Es el artículo 236-6 CCC el que prevé la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Precisa que hay incumplimiento grave si el menor o incapacitado ha sufrido abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

En el derecho estatal, el artículo 170 CC prevé también la privación total o parcial de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta siempre que concurran dos circunstancias: Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

La última sentencia del TS citada en un asunto análogo califica 'de graves y reiterados incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia'.

En ese caso resuelto por el Tribunal Supremo se trataba de una menor nacida en 2006. Un año después, se condenó al demandado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar. Durante todo ese tiempo no acudió al Punto de Encuentro a relacionarse con su hija, sin causa alguna que lo justificara. En la sentencia de divorcio dictada en julio de 2010, cuando la menor tenía cuatro años, el padre admite que lleva, al menos un año, sin ver a su hija y que tuvo problemas de toxicomanía, manifestando que consumía cocaína y porros.

La falta de contacto aconsejó un régimen de visitas progresivo en el Punto de Encuentro, sin que tampoco lo haya cumplido, manifestando la madre en juicio que hacía cuatro años que el padre no veía a la menor.

Se reseña también que durante este tiempo no ha existido conducta obstruccionista de la madre para evitar los encuentros.

Hemos dicho en anteriores resoluciones que la institución de la potestad parental o patria potestad está establecida en beneficio de los hijos y ciertamente la privación total de la titularidad de la potestad parental es la más grave sanción y supone un remedio 'in extremis' que, como dice la sentencia apelada, es de aplicación restrictiva por cuanto al suponer una privación de la función parental y del elenco de deberes y derechos que la conforman tiene siempre un carácter excepcional. No es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, peligro o desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

Es por esta razón que la ley arbitra y contempla la formula de la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad a uno de los progenitores que la ley prevé para aquellos casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor siempre que no estemos ante incumplimientos graves y reiterados, o los incumplimientos no estén suficientemente acreditados o bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor (art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514 -, 15-5-2014 -APB: 2014:5315 - y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. La sola dejación o abandono de las visitas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (arti#culo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracio#n primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.



CUARTO.- Privación de la titularidad parental.

En este caso el padre ha reconocido que no ve a su hijo desde hace cinco años. No le visita; tampoco se comunica con él, ni con la madre. No atiende sus necesidades afectivas y emocionales y tampoco contribuye a su sustento porque desde hace cinco años no abona la pensión alimenticia a la que se comprometió voluntariamente y que posteriormente la sentencia recogió como medida reguladora de la ruptura. Así lo declaró en la instancia y lo recoge la sentencia apelada.

En el acto de la vista celebrada el pasado día 29 de enero el Sr. Luis Angel nuevamente reconoció estos hechos, admitió su alejamiento físico y emocional del hijo, su abandono absoluto con completa dejación de funciones parentales y no ofreció ninguna explicación plausible que pudiera justificar esta desatención prolongada en el tiempo y que ha provocado, de facto, una ruptura del vínculo paternofilial.

Los padres viven en poblaciones cercanas. El Sr. Luis Angel sigue residiendo en la misma localidad muy próxima al domicilio del menor. El menor sigue asistiendo al mismo centro escolar y reside con su madre en el mismo domicilio. No se ha producido ningún cambio ni se ha alegado ninguna circunstancia que pueda explicar mínimamente o justificar la actitud paterna. El padre desconoce absolutamente todo lo relacionado con la vida de su hijo. Alude a problemas de salud (intervención de un pie en 2014), a su prolongada situación de desempleo y a amenazas de la madre con una denuncia por malos tratos como obstáculos para relacionarse con su hijo menor.

Los problemas de salud que ha explicado son absolutamente menores y no generan imposibilidad ni incapacidad de relacionarse con su hijo. La situación de desempleo es irrelevante a estos efectos amén de que no ha resultado tampoco creíble. El Sr. Luis Angel ha reconocido que tiene formación y experiencia laboral y admite incluso que realiza algunos trabajos si se los piden. Igual ocurrió en la instancia. No ha explicado siquiera cual es su medio de vida limitándose a declarar que sigue compartiendo vivienda con su pareja quien le ayuda. No ha planteado en ningún momento demanda modificativa para reducir la pensión o modificar lo dispuesto en la sentencia de 2013 atendida la situación de fragilidad económica que alega.

Por último las amenazas y la manipulación materna que denuncia están huérfanas de toda prueba.

El Sr. Luis Angel tenía una sentencia a su favor en la que se establecían unas visitas y en ningún momento desde el año 2013 ha procurado su cumplimiento ni ha denunciado el incumplimiento materno y su dificultad o imposibilidad de comunicarse con el menor por esta razón. Ha sido una vez presentada la demanda modificativa cuando el 5 de septiembre de 2017 el Sr. Luis Angel expone en su contestación a la demanda, por primera vez y de forma poco concreta, una situación de amenazas y manipulación maternas exentas de toda probanza.

De los interrogatorios se extrae además que la madre siempre ha facilitado la comunicación del padre con el hijo. El Sr. Luis Angel ha reconocido que durante los primeros meses después de la ruptura acudía al domicilio de la Sra. María Inmaculada con su propia llave para recoger al menor. Estos datos restan verosimilitud a su relato.

Su actitud negligente durante cinco años ininterrumpidos supone un abandono absoluto y consciente de todas sus obligaciones para con el hijo menor de edad y daña emocionalmente al menor al que ha privado de su referente paterno con evidente perjuicio para su desarrollo emocional. Los hechos hablan por si solos (RES IPSA LOQUITUR) por lo que no hace falta mayor probanza.

Por otra parte la madre ha declarado que la ausencia del padre además de implicar la crianza y cuidado del menor en solitario ha supuesto también problemas de todo tipo para la tramitación de ayudas, documentación personal del menor, trámites administrativos a nivel educativo, sanitario y general dificultando la toma de decisiones y el ejercicio ordinario de las funciones parentales y de la guarda.

Constatamos pues que en este caso estamos ante un reiterado incumplimiento por el padre de las obligaciones que venían impuestas en la sentencia y una absoluta dejación de los deberes más elementales para con su hijo, que comenzó ya cuando el menor contaba muy temprana edad, afectando directamente a la relación paterno-filial, hasta el punto de provocar que el menor no tenga relación con su padre.

La actitud paterna descrita y mantenida en el tiempo desaconseja en interés del hijo acoger ahora la petición del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista.

Entendemos que la privación de la potestad parental es beneficiosa para el menor en estos momentos, sin perjuicio de lo que pueda devenir con posterioridad de alterarse las circunstancias.



QUINTO.- Estimado el recurso de la Sra. María Inmaculada no se imponen las costas. Y dada la resolución que se adoptan no se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso del Sr. Luis Angel .

Fallo

Que estimando el recurso de la Sra María Inmaculada y desestimado el formulado por el Sr. Luis Angel y el deducido por el Ministerio Fiscal, acordamos la privación de la potestad parental del Sr. Luis Angel respecto a su hijo Braulio . Procédase a la toma de razón en el Registro Civil del nacimiento.

No se imponen las costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Superior de Justicia siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos las Magistradas que la dictan