Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 395/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00304/2019
RPL: 395/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15056 41 1 2015 0000511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000458 /2015
Recurrente: Ambrosio
Procurador: YOLANDA VIDAL VIÑAS
Abogado: ROBERTO ARAN VECINO
Recurrido: Artemio
Procurador: MARIA FERNANDEZ SERRANO
Abogado: DAVID NUÑEZ BONOME
S E N T E N C I A
Nº304/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000458/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000395/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Ambrosio , representado por la Procuradora de
los tribunales, Dª. YOLANDA VIDAL VIÑAS, asistida por el Abogado D. ROBERTO ARAN VECINO, y como
parte apelada, D. Artemio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA FERNÁNDEZ
SERRANO, asistida por el Abogado D. DAVID NÚÑEZ BONOME; versando los autos sobre desahucio por
precario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA, se dictó sentencia con fecha 04/03/2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Artemio contra Ambrosio , y, en consecuencia, DECLARO la procedencia del desahucio por precario interesado en la demanda, condenando al demandado a dejar libre y a disposición del actor el piso sito en el DIRECCION000 , DIRECCION001 , Municipio de Brión (A Coruña) CP 15865 Brión de abaixo que viene ocupando. Las costas se imponen a la parte demandada. '. Notificada a las partes, fue solicitada aclaración por la parte demandante dictándose auto de fecha uno de abril, cuya parte dispositiva dice: Que debo acordar y ACUERDO la aclaración de la sentencia de 4 de marzo de 2019 dictada en el presente procedimiento en el significado siguiente: Que en el fallo de la resolución de referencia de subsane el error cometido en el sentido de sustituir la mención PISO por la mención CASA-VIVIENDA (sita en el DIRECCION000 , DIRECCION001 , Municipio de Brión, de planta NUM000 y piso NUM001 INSCRIPCIÓN: Registro de la Propiedad de Negreira, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca NUM005 ), y ello con mantenimiento inalterado del resto de su contenido. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO .- Frente a la sentencia estimatoria de la acción de desahucio por precario ejercitada por don Artemio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira de fecha 4 de marzo de 2019, aclarada por auto de 1 de abril de 2019, se alza el demandado don Ambrosio , que ocupa la casa litigiosa, de planta NUM000 y piso NUM001 , sita en el DIRECCION000 , DIRECCION001 , municipio de Brión, alegando que nos encontramos ante un pacto comisorio o 'venta en garantía', prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del cual bajo la apariencia de una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en la que una persona vende la cosa al comprador y si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Por lo que mantiene a los efectos de la acción ejercitada, y con independencia del hecho de que dicho pacto deviene nulo de pleno derecho por encontrarse prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, el demandado si tendría título suficiente en virtud del cual permaneció ininterrumpidamente en la posesión de su vivienda y no como mero precarista, tal como se sostiene en demanda, lo que no se acepta en la sentencia apelada con base a la escritura pública de compraventa de fecha 11 de abril de 2014, sin entrar a valorar un posible título o acuerdo entre las partes que habilite al demandado en la legitima permanencia en la posesión del inmueble litigioso, como el propio pacto de uso de la vivienda con posibilidad de recompra del inmueble, sin perjuicio del cumplimiento o incumplimiento de dicho pacto de recompra que no justificaría un pretendido desahucio por precario objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO .- Para el éxito de la acción de desahucio por precario, que es la formulada en este procedimiento, se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno.

Así, lo dispone el art. 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

De tal modo, la finalidad del juicio de precario, procedimiento especial por razón de la materia, consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular.

El Tribunal Supremo ha venido considerando el precario, por ejemplo en la STS de 6 de noviembre de 2008 , como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho', en el mismo sentido SSTS de 10 de enero de 1964 , 27 de octubre de 1967 y 23 de noviembre de 1968 entre otras.

Se ha declarado igualmente que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 de enero 1995 y 6 de noviembre de 2008 ). Y, por su parte, la STS de 22 de abril de 2004 señala que se trata 'de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. La STS de 30 octubre 1986 lo define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. Por todo lo cual, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

En definitiva, si el poseedor demandado alega justo título para poseer a él le corresponde su prueba ( SSTS de 21 de abril de 1997 y 14 de enero de 2010 ). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010 , nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer, más que a título de precario, el inmueble reclamado.



TERCERO .- En el caso de la prueba practicada, resulta que el demandante es propietario de la casa litigiosa en virtud de escritura de compraventa otorgada en fecha de 11 de abril de 2014 siendo el vendedor el demandado don Ambrosio , y que en dicha condición de propietario ha promovido demanda contra el demandado don Ambrosio , por la ocupación que viene realizando de dicha casa sin título legítimo alguno para dicha ocupación, siendo por tanto de la incumbencia de la demandada, y no de la actora, la demostración de que la posesión no se viene realizando en precario, sino que, por el contrario, se ostenta título bastante para impedir o limitar el uso y disfrute expansivo inherente al derecho de propiedad que corresponde a la actora.

Por lo que se refiere al motivo alegado de errónea valoración de la prueba practicada, en el caso se alega que el título que ostenta la parte actora no se corresponde con la realidad, siendo un negocio simulado, por cuanto que realmente se trata de una venta en garantía entre los otorgantes de la escritura pública de compraventa de fecha 11 de abril de 2014 o pacto comisorio encubierto prohibido en nuestro derecho, en virtud del acuerdo verbal que refieren llegaron las partes.

El pacto comisorio está expresamente prohibido por el Código Civil en el art. 1859 que dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. En la interpretación de dicho precepto, el Tribunal Supremo ha mantenido la prohibición del pacto comisorio y señala en sentencia de 27/01/2012 'La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ('tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...') y la de 29 de enero de 1996 ('... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...') y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: 'entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil '. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing, Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ('... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio') y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ('también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...') y 5 de diciembre de 2001 ('... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a...

de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio'). La de 20 de diciembre de 2007 resume, en un caso altamente semejante al presente, lo siguiente: ' Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'. Y añade:' En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica'.

Para resolver el motivo del recurso planteado debe tenerse en cuenta que ha quedado acreditado de la prueba practicada que el demandado con fecha 18 de marzo de 2011 fue reconocido por el organismo competente de la Xunta de Galicia con una discapacidad del 57%, diagnosticado de cardiopatía isquémica, enfermedad desmielinizante y trastorno depresivo recurrente. Y ante las dificultades económicas en que se encontraba, se puso en contacto con don Víctor , y mediante la intermediación de la entidad BEP CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L.U. obtuvo un préstamo hipotecario en escritura otorgada en fecha 14 de octubre de 2013, actuando como prestamista don Jose Luis , representado en dicho acto por don Secundino , siendo el capital del préstamo de 32.000 €, de los que recibió, una vez abonadas comisiones y gastos, la cantidad de 23.680,54 €, con un interés remuneratorio fijo del 14,99% nominal anual, obligándose al pago de 59 cuotas comprensivas únicamente de intereses remuneratorios a razón de 399,73 € cada cuota, y una última cuota final de 32.399,73 € correspondiente al último pago de intereses Y devolución del capital objeto del préstamo. Consta unida a la escritura certificado de tasación de fecha 25 de septiembre de 2013, emitido por la entidad Euroval, de la finca registral número NUM005 , la gravada con la hipoteca, en la cantidad de 160.014,18 €.

Ante las dificultades para poder hacer frente al pago de las cuotas derivadas del préstamo hipotecario suscrito, dadas las elevadas condiciones financieras del mismo, se pone en contacto el demandado con don Víctor para buscar una posible solución, como la de un comprador de la vivienda quien se haría cargo de la amortización del préstamo con garantía hipotecaria. Así en fecha 11 de abril de 2014 se otorga entre el actor don Artemio y el demandado don Ambrosio escritura pública de compraventa de la vivienda, ya referida, por el precio de 61.100 euros, que se mantiene se abonan ese mismo día mediante dos cheques nominativos, cuya copia se acompaña a la escritura, uno por importe de 32.000 euros a nombre de don Jose Luis con destino al pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, cancelado en escritura anterior. Por el resto del precio, se emite otro cheque nominativo a favor del demandado por importe de 29.100 €.

El demandado continúo ocupando la vivienda con consentimiento del comprador hasta que por medio de burofax de fecha 4 de agosto de 2015 le requiere la entrega de las llaves. Poniéndose en contacto doña Miriam con don Artemio para buscar una solución, quien le ofreció que le devolviera el demandado el precio de la compraventa más los intereses, al no tener mayor interés en la referida casa. Cabe destacar que quien se puso en contacto con el actor con la intención de recobrar la propiedad fue doña Miriam , no don Ambrosio , ni tan siquiera actuando aquella en su nombre y con su autorización.

En fecha 4 de agosto de 2015 el demandado interpone querella criminal por un presunto delito de estafa contra Artemio , Jose Luis y Bep Corporación Financiera S.L.U. y Víctor , que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 759/2015 seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Negreira, que por auto de fecha 1 de junio de 2017 decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias. Que fue confirmado por esta misma Audiencia Provincia, sección segunda, resolviendo recurso de apelación, por auto de fecha 15 de noviembre de 2017 .

Pues bien, los anteriores hechos que están debidamente acreditados no revelan la posible existencia de una compraventa simulada que encubra un pacto comisorio. Y así se razona en la sentencia apelada que no estima acreditado que la compraventa por la que el actor adquirió la propiedad de la casa litigiosa se trate de un negocio simulado, un préstamo que incluya un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto en tal caso incurriría en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código Civil , sino de una verdadera compraventa.

De la prueba practicada no acredita de forma bastante por el demandado título con derecho a poseer la finca, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto a tal fin no basta con la mera invocación de un acuerdo verbal alcanzado entre las partes en el sentido invocado, ni se justifica con la documental aportada y demás prueba practicada, al menos a los efectos que nos interesan para la acreditación del título que se alega que justifique su posesión por el demandado.

En consecuencia la situación del demandado es la de mero precarista, y su posesión es meramente tolerada por su propietario exclusivo, el actor, quien se opone a que siga usando la vivienda sita en la finca descrita en la demanda, por mera condescendencia, que pretende el demandado la continuación posesoria, sin título que justifique la posesión y sin pagar renta o merced de clase alguna, con el alegato de que existía una venta en garantía.



CUARTO .- Las costas del presente recurso han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Por último en relación a la cuantía del procedimiento, partiendo que el juicio de desahucio por precario se sigue por razón de la materia, lo cual supone que con independencia de la cuantía que se señale en la demanda (cuyo requisito es obligatorio, ex art. 253 LEC ), este procedimiento se ventilará siempre por los trámites del juicio verbal.

Así, el art. 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

De tal modo, la cuantía no afecta al tipo de juicio, dado que siempre seguirá los trámites del juicio verbal.

Y como la tramitación del juicio en primera instancia se ha seguido conforme a lo prevenido legalmente, la cuantía inicialmente fijada por la actora es irrelevante a los efectos de la elección del procedimiento, que si bien fue discutida por la parte demandada, nada se resolvió al efecto por el Juzgado en la vista del juicio verbal ( art. 255.3 LEC ).

Aun así las cosas, tratándose de un procedimiento de desahucio por precario, ésta vendrá determinada por el valor del bien inmueble cuya posesión se pretende recuperar; conforme al art. 251, regla 2ª LEC 'Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase'.

La sentencia no contiene, así pues, pronunciamiento alguno que sea desfavorable para la parte apelante sobre este particular, con lo que carece la parte demandada de derecho a recurrir una sentencia que, en lo que a este concreto aspecto procesal se refiere, en nada le perjudica ( artículo 448 y 456 de la LEC ).

Caso distinto es para la determinación del importe de las costas, que en caso de desacuerdo de las reclamadas, es ese momento procesal cuando puede impugnarse la cuantía, por tanto donde se resolverá la cuestión en su caso será en la fase de tasación de costas. Por ello, el motivo del recurso, no puede prosperar, dado que no es este el momento procesal para resolverlo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira en fecha 4 de marzo de 2019 , aclarada por auto de 1 de abril de 2019, confirmamos la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.