Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 810/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 810/2016-J
Procedencia: Juicio Verbal nº 130/2016 del Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona
S E N T E N C I A Nº496/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 30 de Junio de 2017.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de juicio verbal nº 130/2016, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a
instancia de Dª. Begoña , Dª. Candelaria , Dª. Celestina Y Dª. Covadonga , contra D . Marcial , los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 25 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Se acuerda estimar la demanda presentada por DOÑA Begoña , DOÑA Candelaria , DOÑA Celestina , DOÑA Covadonga , todos representados por el Procurador DOÑA ADRIANA FLORES ROMERO, contra DON Marcial , representado por el procurador DON VICTOR DE DANIEL CARRASCO ARAGAY, y por tanto declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en Barcelona, en c/ DIRECCION000 núm.

NUM000 - NUM001 , Piso NUM002 , puerta NUM003 , y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución, desalojando el inmueble propiedad de la parte actora, dejándolo vacuo, libre y expedito, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere, y ello con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilm a. Sr a. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, las actoras Dª Begoña , Dª Candelaria , Dª Celestina y Dª Covadonga ejercitan contra D. Marcial acción de desahucio por precario en relación con la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , puerta NUM003 de Barcelona y solicitan que la deje libre, expedita y a su disposición, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Parten de que son propietarias de la vivienda en virtud de donación remuneratoria otorgada en su favor por el padre de los litigantes. D. Juan Enrique , en escritura pública de 7 de marzo de 2013. Alegan que, en enero de 2013, le fue permitido al demandado ocupar la vivienda de forma provisional hasta que encontrara otra en la que residir, pero que aún no lo ha abandonado, sino que continúa ocupándola y sin contraprestación alguna, por mera liberalidad. Añaden que han venido solicitando al demandado el desalojo desde agosto de 2014, tanto verbalmente como mediante burofax de 14 de diciembre de 2015.

El demandado contestó y se opuso a la demanda, partiendo de alegar desconocimiento de la donación efectuada por el padre en favor de las actoras. Niega su condición de precarista, si bien precisa que ese sería un debate de fondo, pues alega, en primer término, la falta de legitimación activa de las actoras ex art.10 LEC .

Alega que, según resulta de la escritura de donación aportada de contrario, consta que el donante se reserva el derecho de uso y habitación, de modo que el donante tiene la posesión real del inmueble, mientras que las donatarias ostentan solo la nuda propiedad. El derecho real de uso y habitación, limitativo del dominio, ha sido siempre considerado por la doctrina como especie de secuela o apéndice del derecho de usufructo, y así aparece regulado actualmente en el art.562 CCC, como aparece también regulado en los arts.523 y siguientes CC . El uso y la habitación son derechos reales limitados o limitativos del dominio, cuyo contenido se rige por el título de constitución o por lo dispuesto en la ley, y, de modo subsidiario, en lo que sea compatible, por lo dispuesto para el usufructo, de modo que la reserva para el donante lo convierte en poseedor real, mediato, de la finca, quedando limitadas las facultades de las propietarias.

En la sentencia, es estimada la pretensión de las actoras. Se parte de la escritura de donación aportada con la demanda, y se señala que, constituido un derecho de uso y habitación sobre la finca, el beneficiario de ese derecho -el padre de los litigantes- es tercero sobre la propiedad del bien sobre el que se constituye, y las actoras son propietarias de la vivienda, sin existir derecho de usufructo que las convierta en nudas propietarias.

Las actoras cuentan con un título, cual es el de propiedad indivisa, y están legitimadas para ejercitar la acción ejercitada.

El demandado interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia.

Las actoras se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante considera que la sentencia dictada no es ajustada a Derecho, partiendo de que no se hace referencia alguna al Derecho Catalán aplicable citado en la contestación, sino, únicamente, a la regulación contenida en el art.524 CC , como tampoco a la abundante jurisprudencia citada por su parte.

Reitera que el alcance del derecho de uso y habitación resulta de la regulación contenida en el art.562 CCC y que se trata de derechos reales limitativos del dominio, de modo que existe falta de legitimación pasiva por parte del nudo propietario para entablar el proceso de desahucio por precario. Alega que, según señala la jurisprudencia, el principal de los requisitos para las prosperabilidad de la acción de desahucio por precario es ostentar la propiedad real de la finca, a título de dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art.250.1.2º LEC ), siendo la acreditación de dicha posesión real, mediata, presupuesto indeclinable. Añade que la finca en cuestión está gravada por un derecho real que atribuye el uso de la misma a una tercera persona, a la que correspondería la posesión real de la finca, y, por tanto, el ejercicio de cuantas acciones vayan encaminadas a su protección, que no pueden ser ejercitadas por quienes ostentan meramente la nuda propiedad.

Debemos partir de lo dispuesto en el art.250.1.2º LEC , que, en efecto, dispone lo siguiente: '1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En relación con la posesión, el art.432 CC dispone que 'La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona'.

Debemos partir, asimismo, del contenido de la escritura de donación remuneratoria de 7 de marzo de 2013, donde, pese a que las actoras afirman que el demandado ocupa la finca desde enero de 2013, consta que el donante manifiesta que 'la finca se encuentra libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas'. En la escritura de donación, el donante hace a sus hijas (las actoras) 'DONACIÓN PURA Y SIMPLE, entre vivos, por cuartas e iguales partes proindiviso, de la finca (...) RESERVANDOSE EL DONANTE EL DERECHO DE USO Y HABITACION SOBRE EL INMUEBLE DONADO , por su valor de CIENTO DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS'. A su vez, 'Como compensación a esta donación', las donatarias 'se comprometen y obligan a satisfacer con carácter vitalicio a favor de su padre y donante (...) la suma de MIL DOSCIENTOS EUROS mensuales'.

La donación efectuada estaba pues, claramente, gravada con el derecho de uso y habitación en favor del donante, lo cual es resaltado especialmente en la escritura, siendo ese derecho un real derecho constituido en un bien inmueble, que limita el dominio de las actoras. De hecho, en la certificación registral aportada con la demanda, aparece inscrito ese derecho de uso y habitación.

Y este Tribunal considera que, si bien ese derecho no convierte propiamente a las donatarias en 'nudas propietarias', concepto éste propio del usufructo, lo cierto es que, como alega el apelante, se trata de un derecho real que atribuye el uso del inmueble a una tercera persona, a la que correspondería la posesión real de la finca.

En ese sentido, el art. 562 CCC regula ese derecho del modo siguiente: 'Artículo 562-1. Régimen jurídico.

Los derechos de uso y de habitación se regulan por lo que establecen su título de constitución, el presente capítulo y, subsidiariamente, la regulación del usufructo.

Artículo 562-6. Contenido.

Los usuarios pueden poseer y utilizar un bien ajeno en la forma establecida por el título de constitución o, en su defecto, de modo suficiente para atender sus necesidades y las de quienes convivan con ellos.

Artículo 562-7. Uso de vivienda.

El uso de una vivienda se extiende a la totalidad de esta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos.

Sección tercera. Derecho de habitación Artículo 562-9. Contenido.

El derecho de habitación comporta el derecho a ocupar las dependencias y anexos de una vivienda que se indican en el título de constitución o, en defecto de esta indicación, los que sean precisos para atender las necesidades de vivienda de los titulares y de las personas que conviven con ellos, aunque el número de estas aumente después de la constitución'.

Por consiguiente, el derecho de uso relativo a una vivienda se extiende a la totalidad de esta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos. Y el derecho de habitación tiene el contenido expuesto en el art. 562-9 citado.

Puesto que en la escritura de donación consta que, en este supuesto, el derecho de uso y habitación se ostenta ' SOBRE EL INMUEBLE DONADO ', cabe entender que se ostenta sobre la totalidad de la vivienda, de modo que el dominio de las actoras donatarias queda claramente limitado.

Además, puesto que en la escritura consta que el inmueble no estaba ocupado, siquiera por precaristas, pese a que se afirma en la demanda que la ocupación venía ya de enero de 2013, aparece como evidente que el donante de la finca no es, como se señala en la sentencia recurrida, un mero tercero, sino quien, en su caso, como poseedor inmediato de la finca, que ostenta un título que le autoriza para conservar y disfrutar una cosa ajena, a modo de usufructuario -el art.562.1 CCC dispone que se aplica de modo subsidiario la regulación del usufructo-, tiene legitimación activa para accionar contra el demandado, quien, de hecho, ostenta la posesión material de la finca.

Por aplicación subsidiaria del régimen del usufructo, traemos aquí a colación lo que, en relación con la regulación prevista en el CC (arts.523 y siguientes ), señala la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 1 de julio de 2016 para negar la legitimación al nudo propietario en caso de desahucio por precario: ' Legitimación del nudo propietario 12.Como hemos señalado más arriba, para el éxito de la acción se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno. Lo que se pretende con el desahucio es la recuperación de la plena posesión de la finca frente a quien posee sin título o por mera tolerancia del dueño. El art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo establece cuando determina el objeto de la acción con la referencia a 'las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca'.

13.Es cierto que la jurisprudencia de forma mayoritaria niega por tal motivo legitimación para promover la acción al nudo propietario, al tiempo que se la reconoce al usufructuario (incluso se ha reconocido a éste el derecho de accionar frente a aquél, vid. SAP Barcelona, 30.9.2014 , entre las más recientes). El argumento fundamental es el de la finalidad de la acción y el del ámbito de la titularidad que conserva el nudo propietario, que carece de la posesión inmediata del bien y del derecho a disfrutarlo, y que sólo conserva una titularidad latente y el derecho a disponer, siempre que no lo hubiera transmitido también. Así, declaran que la nuda propiedad no es título eficaz para amparar la pretensión las SSAP Albacete 10 de octubre 1974 , AP Lérida 8 marzo 1976 SAP Burgos 6 octubre 1976 , SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 4-10-2011, SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 14-7- 2006; Barcelona (4ª) 6-11-2013 , Las Palmas (3ª) 3-7-2013 , entre otras. Todas estas resoluciones confirman el criterio que expusimos por esta sala de apelación en nuestra sentencia de 19.10.2012 . En contra puede citarse la sentencia de la AP de Albacete de 22.1.2016 que encuentra su argumentación en la condición de interesado legítimo en relación con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, con cita de la STC 26.11.2012 .

14.En el presente caso la actora ostenta la condición de nuda propietaria en virtud del pacto de mejora con entrega de bienes, formalizado en la escritura pública de 19.10.2010, habiéndose reservado la otorgante la condición de usufructuaria del bien. La posesión mediata del nudo propietario no se ve afectada de manera directa por la del precarista, que pudiera ocupar la finca incluso con el consentimiento o por tolerancia de quien tiene la posesión de derecho, el usufructuario. Podrá decirse que al nudo propietario no le es irrelevante la existencia de un precarista, que incluso podría ostentar una posessio ad usucapionem y adquirir así el dominio por el mero transcurso del tiempo, pero la condición de nudo propietario le deja fuera del círculo de los legitimados para el ejercicio de este cauce procesal especial, previsto en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El nudo propietario ha de respetar el derecho del usufructuario, que es quien tiene la posesión inmediata de la cosa; podrá realizar actos de conservación, obras de mejora, o incluso enajenar los bienes o imponer servidumbres, siempre que no perjudiquen el derecho de usufructo, pero entre estas facultades no está la de ejercer la acción de exclusión de la posesión del precarista que, insistimos, puede colisionar con el derecho del usufructuario. Por tal motivo consideramos que no se está ante un problema de efectividad de tutela judicial, sino ante una cuestión de legitimación activa, cuya ausencia determina la desestimación de fondo de la demanda.

15.Consideramos que la cuestión plantea dudas de carácter jurídico sobre el ejercicio de las facultades de exclusión del nudo propietario, por lo que optamos por la no imposición de costas '.

En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente apreciar la falta de legitimación activa de las actoras para accionar contra el demandado y, por ende, la estimación del recurso, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia, en razón de las dudas de derecho que plantea el supuesto.



TERCERO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Marcial contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2016 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución, y, en su virtud, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado D.

Marcial de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en primera instancia y en segunda instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.