Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 355/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00303/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA.

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 42 1 2008 0013084

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001137 /2015

Recurrente: Fidela

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: JOSE LUIS LOJO MUÑOZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ángel Jesús

Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ

Abogado: ALBA LORENZO GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 303

En Vigo, a veintiseis de Junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001137 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2017, en los que aparece como parte apelante, Fidela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS LOJO MUÑOZ, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VANESSA NUÑEZ MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ALBA LORENZO GARCIA.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 27 de Octubre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Desestimo la demanda y la reconvención, sin que proceda modificar la situación existente entre las partes, salvo actualizar la pensión de alimentos que queda fijada en 275 euros mensuales; todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Fidela , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22 de Junio de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la instancia que rechaza las pretensiones modificativas -instadas respectivamente en demanda principal y reconvencional-, de las medidas acordadas en sentencia de fecha 31 de julio 2009 , en la que judicialmente se estableció como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor Herminio -nacido el NUM000 2005- la suma de 250 euros mensuales; se alza la representación de la demandada reconvenida, impugnado dos pronunciamientos, a) la no imposición de costas al demandante respecto de la demanda principal, que resultó desestimada y, b) la desestimación de la demanda reconvencional presentada por su representada en todas sus pretensión, de ahí que reitere lo ya solicitado en instancia, en el sentido de que, por las razones que expone, se incremente la pensión de alimentos del menor Herminio en 120 euros, debiendo quedar fijada en la suma de 370 euros, y ello con imposición de costas al adverso. Se opone el apelado solicitando la integra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:La pretensión reconvencional encaminada a la elevación de la pensión de alimentos se rechaza en la sentencia apelada argumentado que la capacidad mayor de que parece disponer el alimentista ya la tendría en la fecha de la sentencia que se pretende modificar, incluso más, de manera que no se puede decir que exista una alteración de circunstancias, tampoco aprecia una mayor necesidad del menor por el paso de los años y crecimiento.

Viene estableciendo, con reiteración la jurisprudencia, que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, de hecho la fijación de la pensión, incuestionadamente afectada por el principio 'favor filii', ha de llevarse a cabo atendiendo a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando se fijó, siempre que tengan cierta estabilidad o permanencia en el tiempo.

La conocida STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La medida referida a la pensión alimenticia que se pretende modificar fue fijada en la suma de 250 euros mensuales en consideración a que el progenitor tenía unos ingresos de 11.704,70 euros, según su declaración de IRPF del año 2008.

Pues bien, en la sentencia apelada se concluía afirmando que el progenitor no custodio dispone de trabajo, de vivienda gratuita, suministros y alimentos satisfechos por su propio padre, dueño de la empresa; y de un enorme patrimonio inmobiliario que en el futuro será del demandante. En efecto, además de quedar acreditado en el pleito que el progenitor no custodio continua desempeñando se trabajo en la empresa familiar, con la flexibilidad que ello permite y a tiempo completo, también se probó que no realiza desembolso alguno por alojamiento, dado que habita en una de las viviendas familiares, tampoco desembolsa nada por suministros de la misma ni tiene gastos de alimentos en sentido estricto, el único gasto, en palabras de su padre Don Ángel Jesús , es la pensión de alimentos de su hijo. Asimismo hemos de significar que la demanda rectora, en lo que atañe a la capacidad económica del Sr. Ángel Jesús , adolece de importantes omisiones, dado que oculta que la entidad DIRECCION001 , S.L., en la que continua trabajando, es una empresa familiar, administrada por su padre y por su tío, que la empresa ha obtenido beneficios en el 2015, que tiene una cifra de negocios importante y, lo más decisivo, que el nombrado aun cuando trató de justificar una reducción a tiempo parcial de su contrato laboral, lo cierto y acreditado es que continua con su jornada laboral a tiempo completo, sin embargo no ha aportado datos veraces relativos a su salario en jornada completa, limitándose a afirmar que su jornada era reducida y que sus ingresos se limitaban a 572,38 euros, lo que, desde luego, no se ajusta a la realidad. Así las cosas la Sala está en condiciones de afirmar que el demandante, ahora apelado, ha incumplido absolutamente la obligación probatoria establecida por el artículo 770 regla primera de la LEC , falta de prueba que sólo a él perjudica, sobre todo estando en juego los alimentos de un menor ( art. 39.3 CE ), materia en la que es exigible que se exponga toda la verdad sin ningún tipo de ocultación o reserva, dado que si, como fue el caso, se ocultan deliberamente, las consecuencias de ello solo a él perjudican. De manera que si consideramos que cuando se estableció la inicial pensión en 250 euros, lo fue en atención a unos ingresos mensuales de 11.704,70 euros a jornada completa, y que en la actualidad el interesado manifiesta que a tiempo parcial percibe 12.135,65 euros, la consecuencia es que a jornada completa los ingresos necesariamente han de ser sustancialmente superiores, de ahí que, aun cuando ignoramos el quantum exacto, es innegable que se ha producido un incremento sustancial en los ingresos del obligado a dar alimentos, hasta el punto de que prácticamente se infiere que los dobla.

Por otro lado, nos encontramos que las necesidades del menor han aumentado, pues al margen de la edad y el paso del tiempo, que, desde luego, no es por sí sola causa para elevar la pensión, lo cierto es que se ha acreditado que al menor, por su capacidad intelectual precisa de un programa de enriquecimiento extracurricular (piano, ingles, futbol, kidcode y pintura), el cual genera unos desembolsos que han de ser tenidos en cuenta en tanto que aun cuando se devenguen durante unos diez meses al año, lo cierto es que son absolutamente previsible, periódicos y necesarios para la mejor y completa formación del menor.

Por último, en lo que atañe a los gastos de desplazamientos (Orense/ DIRECCION000 ), no pueden ser tomados en consideración ya que no son gastos nuevos, dado que de la prueba obrante en autos se infiere que existían desde la sentencia de divorcio.

En consecuencia, considerando que los ingresos del progenitor obligado al pago de alimentos son sustancialmente superiores a los que percibía cuando se estableció la inicial pensión y que los gastos del hijo menor se han incrementado a partir del año 2013 en que se confirma que presenta una sobredotación intelectual, se estima procedente incrementar la pensión de alimenticia del menor a la suma de 330 euros mensuales.

La medida anterior producirá sus efectos desde la fecha de la presente resolución ( STS 26 de marzo 2014 ).

TERCERO:En el siguiente motivo la apelante muestra su disconformidad con la no imposición de costas respecto a la demanda principal que ha sido íntegramente desestimada en instancia.

Aunque en procedimientos de separación, divorcio, nulidad y relaciones paterno filiales, por la singular naturaleza de los temas que en ellos se debaten, la doctrina es proclive a no imponer las costas procesales, consideramos que la cuestión cambia en los procesos de modificación de medidos, en los que por regla general se aplica el principio de vencimiento, salvo circunstancias excepciones que afecten por ejemplo a la custodia de los menores.

En el concreto supuesto de que aquí se trata, en contra del criterio acogido en la sentencia apelada, la Sala considera que no se aprecian razones ni circunstancias excepciones para no aplicar el principio de vencimiento, dado que habiéndose planteado una modificación de medidas en orden a la reducción de la pensión de alimentos, en principio la regla general seria la imposición de costas siguiendo el criterio objetivo del vencimiento, especialmente en el concreto caso de autos en el que la pretensión deducida en el demanda principal fue puramente económica y además reveló una conducta desleal y un abuso del procedimiento, por lo tanto no existía razón alguna que amparase la no imposición de costas, de ahí la estimación del motivo.

CUARTO:La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa declaración respecto a las costas de esta instancia, así como las que hubiere ocasionado la interposición de la demanda reconvencional.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Doña Fidela , frente a la sentencia dictada en fecha 27 de octubre 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia ) de DIRECCION000 , en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 1137/2015, la cual se revoca en el sentido de que se estima en parte la demanda reconvencional interpuesta por la indicada apelante en el sentido de fijar la pensión alimenticia a favor del menor Herminio y a cargo del progenitor no custodio en la suma de TRESCIENTOS TREINTA EUROS (330) mensuales, a devengar desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen al demandante las costas procesales ocasionadas por su demanda y no se hace expresa declaración de las ocasionadas por la demanda reconvencional y por esta apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.