Sentencia Penal 941/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7727/2021 de 20 de diciembre del 2023

RECURSO DE Octavio

1. Motivo por infracción de ley: Juicio de tipicidad

Se ha recurrido en casación la sentencia número 480/2021, de 05/10/2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito continuado de estafa. Todos ellos recurren y reiteran por distintas vías casacionales similares motivos de impugnación por lo que para dar respuesta a los distintos recursos seguiremos el orden que entendemos más conveniente para una mejor comprensión de nuestra respuesta.

1.1 Comenzaremos por el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Octavio que articula tres motivos de impugnación.

En el primero de ellos, a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250.1.º 5º y 74 del Código Penal.

Se expone que el relato de hechos probados no se ajusta al tipo penal de estafa ya que, siguiendo la teoría de la imputación objetiva, no existe relación de causalidad entre las disposiciones patrimoniales y una conducta que implique la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, toda vez que esas disposiciones no fueron fruto de un engaño sino la consecuencia de la falta de la debida autotutela del denunciante y ello porque no consta que el denunciante realizara comprobación alguna respecto a si le había o no tocado un premio de lotería, cuestión que era de fácil realización, y se alega también que no hay constancia siquiera de que le comunicaran el supuesto premio ya que no se ha aportado el certificado de premio al que aludió el denunciante en su declaración.

1.2 Esta Sala de forma constante y reiterada viene precisando que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, la impugnación sólo puede versar sobre el juicio de tipicidad realizado en la sentencia, a partir de los hechos declarados probados. Únicamente se puede cuestionar la subsunción normativa realizada, el juicio de juridicidad, de modo que el análisis no puede realizarse a partir de los hechos que las partes estimen probados sino de los hechos que la sentencia declara probados que sólo pueden ser combatidos a través de otros motivos de casación ( artículos 852 y 849.2 de la LECrim), bien invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia, bien aludiendo a errores palmarios de valoración acreditados por prueba genuinamente documental. Por tanto, no caben en este motivo aludir a discrepancias de naturaleza fáctica.

Citaremos como exponente de nuestro criterio la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, en la que se proclama que "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

1.3 Como puede advertirse del resumen que hemos realizado de los argumentos impugnativos de este motivo de casación, se entremezclan cuestiones probatorias y normativas, ya que se dice que no hay conducta generadora del riesgo que haya determinado las disposiciones patrimoniales, aludiendo a una ausencia de engaño por incumplimiento de la diligencia mínima exigible, y se argumenta esa afirmación en la falta de aportación de prueba acreditativa de que al denunciante le pudieran haber engañado haciéndole creer que le había tocado un premio de la lotería sin aportar ningún principio de prueba que acredite que esa falsa información tenía algún viso de veracidad.

Los hechos probados de la sentencia son claros y no dejan duda alguna de que el tribunal declaró la existencia de un engaño determinante de las disposiciones patrimoniales. En el relato fáctico se describe que los cuatro acusados, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, utilizaron una maniobra engañosa a través de una persona que se identificó como abogada española llamada María para que realizara seis transferencias de dinero a las cuentas de los acusados o de las empresas que administraban por un total de 280.000 euros, siendo el importe de dos de ellas de 100.000 euros.

Por tanto, esos hechos probados describen un engaño antecedente y unas disposiciones patrimoniales derivadas de ese engaño en perjuicio del denunciante, lo que colma las exigencias típicas del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal, por lo que la queja que se plantea en el motivo no puede tener favorable acogida a través del motivo de casación por infracción de ley, que obliga al análisis de la calificación jurídica de los hechos a partir del juicio histórico que debe ser objeto de un respeto escrupuloso. No obstante lo anterior, esta misma queja ha sido reiterada en el motivo tercero, en el que se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia, por lo que de nuevo volveremos sobre esta cuestión, al dar respuesta a ese motivo casacional.

2. Motivación de la sentencia

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim, se invoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en el particular relativo a la existencia de engaño. Se abunda en los argumentos señalados en el motivo anterior y se argumenta que el engaño que se afirma como existente en los hechos probados de la sentencia carece de justificación probatoria de forma que no es posible conocer los criterios que fundamentan la decisión del tribunal.

Esta Sala viene proclamando que habrá lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial carezca absolutamente de motivación, es decir, cuando no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y en los casos en que la motivación sea aparente, esto es, cuando el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

En efecto, es doctrina constante de esta Sala (SSTS 357/2005 de 20 de abril 1168/2006, de 29 de noviembre, 742/2007, de 26 de septiembre) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98, 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4).

Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015, de 25 de mayo; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo ).

La proyección de la doctrina expuesta a este caso nos conduce a la íntegra desestimación de la queja. La sentencia exterioriza el razonamiento por el que consideró existente el fraude y en modo alguno puede afirmarse que ese razonamiento sea arbitrario o contrario a las reglas de la lógica, por más que las razones expuestas por el tribunal no sean compartidas por la defensa. En la sentencia se ha razonado la suficiencia de la prueba del engaño y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito en los párrafos que, a continuación, transcribimos, por lo que la Audiencia Provincial ha complido con la exigencia de plasmar en su resolución las razones fácticas y jurídicas de su pronunciamiento. Dice la sentencia:

"El delito de estafa ha quedado acreditado por la testifical del ciudadano austriaco Jose Miguel, practicada con carácter anticipado. El testigo, de setenta y cinco años de edad, no recordaba con precisión la totalidad de los hechos a la vista del tiempo transcurrido, pero ha sido claro y preciso por lo que se refiere a la esencia de los hechos. Así manifestó que en los años 2011 y 2012 conoció unas personas de España que le prometieron, mediante mensajes electrónicos y por facsímil, una participación en los premios de la lotería española, pagándoles varios miles de euros, sin que volviera a tener noticias; que posteriormente, en septiembre de 2013, hacia mediados, le llamó desde España por teléfono una señora que dijo llamarse Dra. María, que hablaba alemán, que le dijo que había sido víctima de una banda de estafadores y que se le había encargado por la Unión Europea iniciar acciones jurídicas, pues era cierto que le había tocado la lotería española, pero que tenía que remitirle 80.000 euros para pagar impuestos; que a principios de Octubre del 2013 volvió a recibir un escrito de la Sra. Dr. María en el que indicaba a qué cuentas debía girar los 80.000 euros, y el testigo, en la creencia de que le había tocado la lotería, así lo hizo (cuatro trasferencias de veinte mil euros cada una); que más tarde le volvieron a llamar para indicarle que tenía que abonar una cantidad superior para satisfacer más impuestos, en concreto otros 200.000 euros, y por ello realizó a primeros del año 2014 dos trasferencias a las dos cuentas que le indicaron, sin que volviera a tener noticia alguna. Manifestó el testigo que ya no recordaba que organismo daba el premio, ni el importe del mismo, pero sí recordaba que recibió por correo un certificado donde constaba el premio recibido.

La prueba documental aportada acredita las cantidades transferidas por Jose Miguel, fechas y receptores de las mismas, Goldarán SL, Samaniego Proyectos SL y Patricio. La prueba documental también acredita la relación mantenida por la supuesta señora Dra. María, pues constan los correos electrónicos remitidos a la víctima donde se le indican las cantidades que tiene que transferir, las cuentas donde realizar los ingresos y los conceptos que debía poner en cada transferencia.

Las defensas sostienen que las transferencias realizadas por el testigo correspondían a pagos por la compra de oro o a entregas a cuenta por inicio de una obra, y que por lo tanto eran operaciones legales, sin existir engaño alguno, pero tal afirmación ha sido desmentida por el testigo Jose Miguel, que manifestó, como ya se ha dicho, que las transferencias eran para pagar los supuestos impuestos correspondientes a un supuesto premio de lotería, y además debe indicarse que el testigo se limitó a poner en todas las transferencias el concepto que le señaló la Sra. María en los correos electrónicos que le remitió, y así constan en la documental aportada los siguientes conceptos según la transferencia a realizar: compra de oro, servicios, y entrega a cuenta inicio obra, lo que fue trascrito por el testigo en cada una de las transferencias, siguiendo las instrucciones recibidas.

El engaño fue bastante pues un año antes de estos hechos el Sr. Jose Miguel, recibió comunicación de unas personas españolas que le prometieron, mediante mensajes electrónicos y por facsímil, una participación en los premios de la lotería española, abonándoles varios miles de euros, sin volver a tener nuevo contacto, hasta que en septiembre del 2013, hacia mediados, le llamó desde España por teléfono una señora Dra. María, que le dijo que era abogada y que sabía que había sido víctima de una banda de estafadores y que ella había sido encargada por la UE de iniciar acciones jurídicas, pues era cierto que le había tocado la lotería española, pero que tenía que remitirle 80.000 euros para pagar impuestos, y posteriormente volvió a reclamarse otros 200.000 euros para pagar más impuestos. En los correos electrónicos remitidos al testigo por la Sra. María, ésta hace constar "UE.rechtsabt." o "UE. Departamento jurídico María", con despachos en España, Berlín, Londres, Lisboa, Roma y Bruselas. También indicó el testigo que recibió por correo un certificado donde constaba el premio recibido. De forma que la información proporcionada por la llamada Sra. María y la documentación remitida al testigo resultaba convincente y creíble, y determinó que el testigo creyera que ciertamente le había tocado un premio de la lotería española y que tenía que abonar los impuestos para poder recibirlo".

El motivo, en consecuencia, se desestima.

3. Presunción de inocencia: Prueba del engaño y principio de autotutela en el delito de estafa

En el tercer motivo del recurso se plantea la misma queja pero utilizando el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim. En su desarrollo argumental se alega que no hay prueba suficiente del engaño que dijo haber sufrido el denunciante, ya que no se ha aportado la justificación documental del premio que dijo haber recibido y que supuestamente fue la causa determinante de las distintas disposiciones patrimoniales, siendo insuficiente a este respecto la declaración del denunciante así como la prueba documental acreditativa de las disposiciones efectuadas. También se alega de forma muy sucinta y sin desarrollo argumental que no hay prueba de la participación del recurrente en los hechos.

Este motivo enlaza con el primero y plantea dos cuestiones diferentes que son inescindibles y están intrínsecamente relacionadas entre sí: Si hubo prueba del engaño y si el engaño fue bastante, cuestiones ambas que por distintas vías han sido planteadas en los demás recursos y a las que damos contestación.

3.1 En relación con la primera cuestión, la existencia del engaño, debemos hacer una precisión previa: El recurso de casación no es un recurso ordinario que permita una nueva valoración de las pruebas o que sirva de oportunidad para que esta Sala forme su personal convicción de los hechos tras un nuevo examen de las pruebas, muchas de las cuales no ha presenciado. No se trata de eso. La invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga únicamente a este tribunal a realizar una triple comprobación: a) Si existen pruebas de cargo relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados de suficiente contenido incriminatorio; b) Si esas pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y c) Si la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena no se apartan de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

Nuestra función no consiste en revaluar una prueba que no hemos presenciado para determinar si nosotros hubiéramos llegado a la misma conclusión, sino de determinar si los razonamientos del tribunal tienen suficiente base probatoria y son homologables por su lógica y razonabilidad ( SSTS 377/2016, de 3 de mayo, 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio, por todas)

En este caso hay prueba bastante del engaño y los razonamientos del tribunal utilizados para afirmar que el engaño existió se ajustan a criterios de razonabilidad a los que nada cabe objetar. Acabamos de transcribir los párrafos más significativos de la sentencia en los que se puede comprobar que la existencia del engaño está acreditada por la declaración del denunciante, que refirió las conversaciones mantenidas con la Sra. María. Aun cuando la conducta del denunciante pudiera haber estado guiada en cierta medida por la codicia, hay elementos suficientes para sostener que el denunciante fue víctima de un engaño. Así lo manifestó de forma tajante en su declaración, que ha merecido crédito al tribunal y que se constituye en prueba de cargo suficiente para el pronunciamiento de condena. Como señala la sentencia, las disposiciones realizadas en favor de terceros sin causa económica que las justificara son un potente indicio revelador del convencimiento del denunciante de la realidad del engaño, unidas a las conversaciones mantenidas con una mujer que se identificó como Sra. María, y que se presentaba como una importante abogada con despachos en distintas capitales europeas, que daban apariencia de seriedad a la noticia de haber sido agraciado con un premio de lotería. Ciertamente no se presentó la justificación documental del premio a la que aludió el denunciante en su declaración, pero esa deficiencia no es óbice para afirmar la existencia del engaño.

3.2 En relación con la segunda cuestión, es cierto que el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo; y 421/2013, de 13 de mayo).

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Es decir, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 752/2011, de 26 de junio; y 421/2013, de 13 de mayo).

Ahora bien, este criterio excluyente de la existencia de engaño debe valorarse con prudencia, ya que no puede exigirse que el perjudicado por la estafa venga obligado siempre a desconfiar o a establecer controles exhaustivos sobre su modo de proceder. Las relaciones humanas también se asientan en la confianza por lo que no siempre que el individuo sea crédulo o confiado puede afirmarse que ha incumplido el deber de auto protección.

El concepto de "engaño bastante" no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador ( SSTS. 1195/2005 de 9 de octubre y 945/2008 de 10 de diciembre). Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc.).

En conclusión, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones

3.3 En el caso sometido a nuestro examen los cuatro acusados, por distintas vías casacionales, han invocado la insuficiencia de la prueba sobre la existencia de engaño, requisito ineludible para la condena por delito de estafa, por lo que daremos una contestación cuyas consideraciones son extensibles a todos los recursos.

La prueba de cargo fundamental que ha servido para explicar la dinámica del fraude denunciado ha sido la declaración de la víctima, practicada de forma anticipada y sobre cuya legalidad no se ha opuesto tacha alguna. Relató con precisión los antecedentes de la operación fraudulenta y las conversaciones que tuvo con una mujer, identificada por Dra. María, que le indicó que le había tocado la lotería, que había sido víctima de una banda de estafadores, que había sido encargada por la Unión Europea para el inicio de acciones judiciales y que requería de él que le remitiera dinero para el pago de impuestos. Las conversaciones habidas con esa señora constan acreditadas mediante copia de los correos electrónicos cruzados entre ambos, donde se indican las cuentas donde realizar los ingresos así como los conceptos que debían ponerse en cada transferencia. En los correos se identificaba a la señora María como " María" UE rechtsabt o UE Departamento jurídico María con despachos en España, Berlín, Londres, Lisboa, Roma y Bruselas. El testigo manifestó que le remitió por correo certificado un certificado donde constaba el premio recibido, pero dicho certificado no ha sido aportado a autos.

La declaración de la víctima, apreciada con inmediación cumple con los parámetros que este tribunal viene exigiendo para apreciarla como prueba de cargo. Ha sido precisa y detallada, no consta la existencia de móviles espurios y está corroborada por otros elementos de prueba como la documental, acreditativa del contenido de las conversaciones mantenidas con la mujer que llevó a cabo directamente el engaño y de las disposiciones realizadas. Es cierto que no se ha aportado el documento que habría servido de soporte al engaño, la supuesta certificación del premio de lotería, pero también lo es que no existe ninguna otra explicación que justifique la realización de las transferencias. Hubo una puesta en escena engañosa y suficiente para inducir a error al denunciante y conseguir que realizara las disposiciones de fondos pretendidas por los autores, por lo que, frente a lo que se argumenta en los recursos, el engaño afirmado en la sentencia tiene como soporte prueba de cargo suficiente y valorada con corrección.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Rafael

4. Motivo por infracción de ley: Juicio de tipicidad

En el primer motivo de este recurso, identificado con la letra a), por infracción de ley, se censura la sentencia por aplicación indebida de los artículos 248.1, 250.1.5 y 74 del Código Penal, por considerar que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito continuado de estafa.

En breve síntesis se alega que el Sr. Rafael no participó en las maniobras de engaño descritas en la sentencia, ya que quien las hizo fue una tal Dra. María; que la disposición patrimonial realizada por el denunciante se debió a su propia falta de diligencia ya que había sido víctima de un engaño similar un año antes y se deja sorprender por personas domiciliadas en España de las que no consta ningún tipo de vínculo o confianza; Que el Sr. Rafael figuraba como administrador de la mercantil GLODARÁN SL y lo hizo por los problemas que tenía el Sr. Rodolfo y para no perder su puesto de trabajo, explicación que no ha sido atendida por el tribunal aludiendo a criterios meramente subjetivos carentes de prueba; que actuó sin ánimo de lucro porque no era el encargado de gestionar las cuentas de la sociedad y porque la transferencia recibida por su empresa lo fue en contraprestación a una compraventa de oro, destacándose a este respecto que el propio denunciante reconoció que se dedicaba a la compraventa de oro; no hay relación de causalidad entre el supuesto engaño y el acto dispositivo que tuvo su origen exclusivamente en su estúpida credibilidad; Que el fraude en el caso del declarante es de 20.000 euros siendo inaplicable el tipo agravado del artículo 250.1.5ª CP y, por último, que no hay continuidad delictiva porque las distintas disposiciones fueron realizadas por sujetos distintos de modo que al recurrente sólo se le puede imputar una única acción.

Según hemos precisado en el fundamento jurídico 1 de esta resolución, cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim, la censura del juicio de tipicidad debe realizarse partiendo de los hechos declarados probados, sin cuestionar la valoración de la prueba. Se trata de una exigencia de la que no se puede prescindir y que el recurso no tiene en consideración. Se plantean cuestiones probatorias que son ajenas al cauce casacional elegido, razón que conduce a la desestimación del motivo, lo que no obsta para que las quejas sobre el juicio probatorio, que son comunes a otros recursos, reciban respuesta en otros motivos de esta sentencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

5. Error en la valoración de la prueba basado en prueba documental

En el segundo motivo (identificado con la letra b) se articulan dos motivos de impugnación diferentes. En el apartado 1 se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba, citando como vía casacional el artículo 849.2 de la LECrim, y en el apartado 2, invocando también error de valoración probatoria, se reprocha a la sentencia la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP.

Se trata de dos motivos diferentes cuyo cauce casacional está incorrectamente identificado. El primero debería haber sido articulado a través del artículo 852 de la LECrim y el segundo a través del artículo 849.1 de la LECrim por infracción de ley. A pesar de su indebida formulación daremos contestación a ambos motivos.

5.1 En relación con lo argumentado en el primer apartado, el error en la valoración probatoria, se alega que la declaración del denunciante no es prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente por lo siguiente: Refiere que las disposiciones se realizaron pretextando que le dijeron que le había tocado la lotería pero no se ha aportado el supuesto certificado que le remitieron donde constaba el premio recibido; en la citada declaración no se hace referencia alguna al recurrente ya que todos sus contactos fueron con la reseñada Dra. María y no consta relación alguna entre ambos.

Como hemos esbozado anteriormente, cuando se impugna una sentencia por el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim y según doctrina constante de esta Sala la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico a través de la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es decir, el documento, debe acreditar por su propio contenido el error que se alega ( SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas).

En este caso no se designa documento alguno acreditativo de un error de valoración probatoria sino que se pretende una reevaluación global de la prueba que no tiene cabida en los angostos límites del motivo de casación elegido, lo que sería suficiente para desestimar el motivo.

Por otra parte, esta cuestión ya ha sido objeto de análisis y respuesta en el fundamento jurídico 3 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

6. Atenuante de dilaciones indebidas

En el apartado 2 del segundo motivo se reprocha a la sentencia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se alega que en este caso se cumplen las exigencias para aplicar dicha atenuante ya que el plazo de tramitación ha sido excesivamente largo y no es atribuible al propio inculpado. Se señala que la causa tiene un único perjudicado de ahí que el periodo de tramitación se considere extraordinario e indebido.

En nuestro Código Penal la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Pero desde un plano formal venimos insistiendo en que la apreciación de la atenuante precisa que se concreten en la petición los datos fácticos que justifiquen su existencia. No es suficiente con la mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890/2007, de 31-10 y 507/2020, de 14 de octubre entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Aun cuando existe una tendencia a reducir esa formalidad para apreciar la atenuante esa tendencia antiformalista no puede conducir a que se invoque la aplicación de la atenuante sin dar una mínima justificación de la misma y sin identificar siquiera la existencia de paralizaciones, tal y como acontece en este caso en que lo único que se dice es que el tiempo de tramitación ha sido excesivo. La falta de desarrollo de ese argumento, de ser admitido, obligaría a que este tribunal construya la impugnación analizando directamente los autos, privando a las partes contrarias de la posibilidad de contradicción, ya que tampoco han conocido las concretas razones por las que se interesa la apreciación de la atenuante.

El motivo se desestima.

7. Falta de competencia y lesión del principio non bis in idem

En el tercer motivo del recurso se denuncia la vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución en cuanto se ha producido una vulneración del principio non bis in idem.

Se aduce, al respecto, que los hechos objeto de condena están siendo investigados por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional (DPA 102/2013) y que este último procedimiento fue incoado con anterioridad al que ahora se recurre lo que contraviene el aludido principio, insistiéndose de nuevo en la insuficiencia de la prueba de cargo y la ausencia de los requisitos típicos que deben concurrir para un pronunciamiento de condena.

Esta misma cuestión se suscita de forma más extensa en el primer motivo del recurso interpuesto por el Sr. Rodolfo. Se argumenta que durante la instrucción ya se interesó que los autos fueran remitidos el Juzgado de Central de Instrucción número, siendo desestimada esa pretensión por autos de 16/03/21 y 16/04/21 de la Audiencia Provincial. También se planteó como cuestión previa al inicio del juicio y, una vez rechazada por el Tribunal, se formuló la oportuna protesta. En este recurso se expone, en breve síntesis, que la presente causa y la seguida ante la Audiencia Nacional están en situación de conexidad y que, siendo este último tribunal el que primero conoció de los hechos, a la causa que en él se sigue deben acumularse las presentes diligencias y, ante la denegación de la acumulación y de la atribución de competencia, debe acordarse la nulidad de actuaciones por vulneración de las reglas de competencia.

Los dos motivos a los que damos ahora respuesta plantean dos cuestiones: Si procede la acumulación y el cambio de órgano competencial y si se produce lesión del non bis in idem.

En relación con la primera de las cuestiones, y según se deduce del contenido de las actuaciones, singularmente de los autos fechados los días 16/04/21 y 06/04/21, la petición de acumulación se produjo con posterioridad al dictado del auto de apertura de juicio oral y este tribunal viene declarando que el momento preclusivo para plantear problemas de conexidad es el citado auto. Siendo cierto que la LECrim no establece una disposición terminante que impida el planteamiento de conexidades o de acumulaciones hasta un momento procesal determinado y siendo también cierto que esta Sala ha sido permisiva en orden a admitir el planteamiento de cuestiones de competencia del órgano de enjuiciamiento hasta el inicio del juicio, en el trámite de alegaciones previas previsto en el artículo 786.2 de la LECrim, también lo es que esta Sala viene aplicando el principio de la "perpetuatio iurisdictionis", para denegar el cambio de competencia cuando la instrucción ha concluido, siempre que no haya una variación de los hechos que justifique el cambio de competencia ( AATS 11/12/2003- CC 20146/12- ; 30/11/2012 -CC 20584/2012 y 31/01/2015- CC 20774/2012).

Se desconoce el estado y contenido concreto de la investigación que se sigue ante la Audiencia Nacional y el simple dato de que alguno de los acusados haya sido mencionado en algún momento en las diligencias que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción no es suficiente para afirmar la identidad de los hechos investigados en los dos órganos jurisdiccionales a lo que debe sumarse el tardío planteamiento de la cuestión de competencia, que hace inviable su estimación. Por lo tanto, ni procede la acumulación ni es estimable la falta de competencia de la Audiencia Nacional, cuyo fundamento tiene como soporte una acumulación improcedente.

Y en relación con la segunda de las cuestiones, conviene recordar que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

Por otra parte, esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

En lo que a este caso se refiere, ya hemos argumentado por qué entendemos que no procede la acumulación de los procesos seguidos en los dos órganos jurisdiccionales: Audiencia Nacional y Audiencia Provincial. La tramitación de dos procesos distintos deriva de la existencia de hechos diferentes cuya acumulación no se ha producido porque ni consta claramente que proceda ni tampoco ha sido planteada en momento procesal hábil. No estamos ante incoación de una nueva investigación de hechos sobre los que la jurisdicción haya dictado una resolución definitiva sino ante investigaciones paralelas que cuya conexidad y acumulación no es procedente. Por lo tanto, ni hay lesión del non bis in idem y tampoco puede haber lesión de la excepción de cosa juzgada, que puede ser la consecuencia de la lesión del non bis in idem porque esa excepción, de ser procedente, debe ser planteada ante el órgano jurisdiccional que dicte, en su caso, la segunda sentencia sobre los mismos hechos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Patricio

8. Juicio de tipicidad: Delito continuado y errónea valoración de la prueba

En el primer motivo de este recurso, invocando conjuntamente los motivos de casación del articulo 849.1 y 2 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del delito continuado y la indebida valoración como prueba de cargo fundamental la declaración del perjudicado.

El motivo no se ajusta a la técnica casacional que obliga al planteamiento de los motivos de impugnación de forma separada con un breve resumen de cada uno de ellos ( artículo 874 LECrim). Aun así y una vez admitido el recurso daremos contestación al motivo.

Lo que constituye el eje de la impugnación es la discrepancia con la valoración de la prueba seguido por la Audiencia Provincial y, como hemos dicho en motivos precedentes, la vía casacional para efectuar esa discrepancia no es la prevista en el artículo 849.1 de la LECrim, que obliga a respetar el juicio histórico de la sentencia impugnada, y tampoco es la prevista en el artículo 849.2 de la ley procesal, cuyo ámbito de aplicación se limita a corregir errores de valoración acreditados por prueba genuinamente documental. Cuando se afirma la insuficiencia de la prueba o su incorrecta valoración, la revisión casacional debe realizarse a través del camino impugnativo que diseña el artículo 852 de la LECrim, al que no alude el motivo al que ahora damos respuesta, razón que conduce a la desestimación del motivo, máxime cuando las cuestiones a las que alude ya han sido objeto de respuesta en motivos precedentes.

En efecto, se alega que no hay prueba del engaño, que las disposiciones realizadas tuvieron como causa la falta de diligencia de autoprotección del perjudicado y que el proceso ha incurrido en dilaciones indebidas. Sobre todas estas cuestiones ya nos hemos pronunciado, razón que justifica no reiterar nuestros razonamientos.

El motivo se desestima.

9. Vulneración del principio acusatorio

En el segundo motivo del recurso, con cita de los artículos 850 y 851 de la LECrim se reprocha a la sentencia la vulneración del principio acusatorio, al modificar la calificación inicial en el trámite de conclusiones definitivas introduciendo la calificación de delito continuado de estafa y solicitando penas superiores a las interesadas en el escrito de conclusiones provisionales.

Señala esta defensa que la modificación realizada por el Ministerio Fiscal introdujo variaciones que afectaron tanto al episodio fáctico como a su imputación; que los interrogatorios realizados al recurrente versaron sobre un único episodio y no sobre hechos que pudieran calificarse de delito continuado y que, por lo mismo, la modificación realizada ha generado indefensión.

Esta misma cuestión fue planteada al inicio del juicio, una vez que el Ministerio Fiscal anticipó su intención de modificar su calificación introduciendo la continuidad delictiva en el trámite de conclusiones provisionales, y el tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero de su sentencia justificó su desestimación argumentando que no había cambio de los hechos y que el cambio de calificación era posible, sin que las defensas, ante la petición del Ministerio Público, interesaran la práctica de pruebas adicionales.

El motivo es improsperable. La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el cambio de calificación y esta Sala viene proclamando de forma reiterada que es precisamente en el trámite final de conclusiones donde se concreta de forma definitiva la petición acusatoria. En efecto, en el procedimiento ordinario se prevé la posibilidad de se modifiquen las calificaciones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas a la vista del resultado de la prueba practicada (art. 732 de la LECRI) y se dispone incluso que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes a una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 de la LECrim). Y en el procedimiento abreviado se dispone en el artículo 788.4 que " cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas ".

Por lo tanto, no cabe confundir entre la vinculación de la sentencia con la calificación acusatoria que, en caso de discordancia vulneraría el principio acusatorio con la modificación de las conclusiones provisionales. Como dijimos en las SSTS 1590/2003, de 22 de abril y 679/2008, de 4 de noviembre "No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada".

Sin embargo, la modificación de sí puede lesionar el derecho de defensa, caso de que se produzca una acusación sorpresiva, de ahí que ante el cambio de calificación la norma procesal prevea la suspensión del juicio oral cuando la nueva calificación sea producto de un cambio en los hechos que fundamentaron las conclusiones provisionales al solicitar la apertura del juicio o cuando la nueva calificación difiera de una manera tan esencial que se pueda considerar sorpresiva para la Defensa. ( STS 641/1993, de 23 de marzo). Por tanto, el simple cambio de calificación no conlleva una lesión automática del derecho de defensa. Para que esta lesión tenga lugar es preciso que haya una modificación esencial y no se acceda a la suspensión del juicio de forma injustificada.

En el caso, no hubo variación esencial de los hechos, ya que la investigación tenía por objeto la actuación de los cuatro acusados en un mismo fraude y con un mismo perjudicado. La única variación que se produjo fue la atribución conjunta de los hechos a todos los acusados, como consecuencia de la apreciación de una actuación concertada. No hubo cambio en los hechos, sino un nuevo enfoque de los mismos, con la derivada consecuencia del cambio de calificación, cambio que fue anticipado por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, sin que las partes interesaran en dicho momento la práctica de nuevas pruebas que justificaran una eventual suspensión, de forma que pudieron defenderse con plenitud de la acusación que se iba a formular de contrario. No hubo, por tanto, acusación sorpresiva ni indefensión lo que determina la desestimación del motivo.

10. Presunción de inocencia: Juicio de autoría y continuidad delictiva

En la tercera causa de impugnación de este recurso, formulada al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia, se denuncia la falta de prueba de la comisión del delito en todos sus aspectos, muchos de los cuales ya han sido contestados en motivos anteriores, introduciendo una cuestión que no ha sido aún abordada y que resulta singularmente relevante y a la que aluden otros recursos a través de motivos formulados incorrectamente. Nos referimos a la prueba sobre el juicio de autoría. Se alega que no consta que el recurrente tuviera relación alguna con la Sra. María y que, por tanto, tuviera participación en el engaño del que el denunciante dice haber sido víctima, y que tampoco consta la vinculación entre los distintos acusados, lo que excluiría tanco la coparticipación, como la continuidad delictiva.

Anticipamos que el motivo será estimado parcialmente. La indicación al perjudicado de las cuentas corrientes y de las empresas a las que había de hacer las transferencias para la consumación del fraude, así como la recepción de las cantidades sin prueba de motivos distintos al fraude que justifiquen las transmisiones, evidencian un concierto entre el autor material del fraude y cada uno de los beneficiarios, siendo la participación estos últimos esencial la ejecución del plan previamente diseñado. Por tanto, cada uno de los acusados es autor del delito cometido junto con la persona que materialmente se comunicó con el perjudicado y que no ha sido identificada.

Sin embargo, no hay prueba alguna de que los cuatro acusados actuaran de forma concertada. Ninguna prueba se ha aportado y el simple hecho que haya una coincidencia temporal entre las distintas transmisiones, ciertamente sugiere ese concierto pero no constituye una prueba suficiente del mismo. No puede descartarse que el autor material solicitara la colaboración informando a cada beneficiario que la cantidad defraudada fuera exclusivamente la que cada uno recibiera y esa ausencia de prueba resulta determinante para la final calificación de los hechos. No puede hablarse coparticipación y, por lo mismo, no atribuir a cada acusado la totalidad de los hechos. Cada uno ha de responder individualmente de su fraude, lo que justifica, según los casos, la exclusión de la continuidad delictiva y de la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.5 CP.

El motivo se estima parcialmente y los efectos de la estimación han de extenderse a todos los acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim, lo que obliga a una nueva determinación de los delitos cometidos por cada acusado y de las penas que les corresponden por su comisión.

Rafael debe ser condenado por un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP a la pena mínima de 6 meses de prisión. Deberá indemnizar al denunciante con la cantidad de 20.000 euros.

Octavio debe ser condenado por un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1. 5º y.74.2 a la pena mínima de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar Deberá indemnizar al denunciante con la cantidad de 60.000 euros.

Rodolfo debe ser condenado por la comisión de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1. 5º y 74.74.2 a la pena mínima de un año de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar solidariamente con los dos anteriores al denunciante con la cantidad de 80.000 euros.

Patricio debe ser condenado por la comisión de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1. 5º, 74.1 y 74.2 a la pena mínima de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar al denunciante en la cantidad de 200.000 euros.

RECURSO DE Rodolfo

11. En el primer motivo, por infracción de ley y formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se cuestiona la subsunción de los hechos en el delito de estafa por estimar que la prueba aportada por la acusación no acredita con suficiencia la existencia de engaño y su participación en un delito continuado de estafa. Se argumenta al igual que en los otros recursos que no hubo engaño sino ausencia de medidas elementales de autoprotección, cuestión a la que ya nos hemos referido con anterioridad, dando por reproducidos los argumentos que nos han llevado a desestimar esta queja. Se alega también que no hay prueba que relacione al recurrente con María por lo que no puede sostenerse que haya intervenido en el engaño que el denunciante dijo haber sufrido y, por último, también se aduce que los hechos atribuidos al Sr. Rodolfo, precisamente por su falta de conexión con el engaño previo, podrían ser constitutivos, a lo sumo, de un delito de blanqueo de capitales o receptación, tipo penal por el que no se ha formulado acusación.

12. En el segundo motivo del recurso se invoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y del derecho a la legalidad penal ( art. 25 CE) porque el órgano que ha dictado sentencia era incompetente ya que el proceso debió ser acumulado a otro seguido en la Audiencia Nacional con el que guardaba relación de conexidad. Entiende la defensa vulnerado el derecho al juez ordinario determinado por la ley y el principio non bis in idem.

Este motivo ya ha sido objeto de respuesta en el fundamento jurídico 7 al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

13. En el motivo tercero, a través del cauce impugnativo establecido en el artículo 849.2 de la LECrim se refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba reiterando las discrepancias sobre la valoración de la prueba realizada en la sentencia respecto a las cuestiones aludidas en el primer motivo del recurso, es decir: la existencia de engaño y la participación del acusado en el engaño con el que se llevó a cabo el fraude. Para acreditar el error de valoración que se denuncia, en el recurso se citan multitud de documentos sin especificar los datos que cada documento acreditan los hechos determinantes del error.

En realidad, lo que se pretende con la articulación de este motivo es que este tribunal realice una nueva y global valoración de la prueba para llegar a una conclusión diferente de la establecida por el tribunal de instancia y semejante pretensión no tiene cabida en los estrechos márgenes impugnativos que habilita el artículo 849.2 de la LECrim. Esta vía impugnativa tiene como finalidad modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( SSTS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 207/2017, de 28 de marzo, por todas ). Y no es eso lo que se pretende en este motivo. No se identifican errores fácticos concretos que se deriven del contenido de documentos también concretos sino que se hace una relación genérica de multitud de documentos para que lleguemos a la conclusión de que no hubo engaño o de que el recurrente no tuvo participación en él. Lo que se pretende es una revaluación de todo el material probatorio y que se obtengan de él las conclusiones que postula la defensa, lo que contraviene el marco impugnativo del artículo 849.2 de la LECrim.

El motivo se desestima.

14. En el motivo quinto, con cita del artículo 851 de la LECrim, se censura la sentencia por no haber expresado clara y terminantemente los hechos probados y por ser contradictorios con la fundamentación jurídica.

14.1 Se alega falta de claridad en el siguiente párrafo del relato fáctico:

"(los acusados)...puestos de previo y común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, hicieron creer al ciudadano austriaco D. Jose Miguel, a través de una llamada telefónica a mediados de septiembre de 2013 de una persona que se identificó como "abogada española" llamada María, que había ganado un premio de lotería en España, y que para recibir su importe, debería transferirles en un primer momento la cantidad de ochenta mil euros para el abono de los impuestos y posteriormente la cantidad de doscientos mil euros para el mismo concepto, ante lo que Jose Miguel realizó las siguientes transferencias, siguiendo sus instrucciones:"

Según lo que se dice en el recurso la falta de claridad se deriva de que en el relato fáctico no se describe el nexo causal supuestamente existente entre la Sra. María y los acusados para afirmar la existencia de un acuerdo conjunto entre todos ellos.

Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003 de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En este caso el relato fáctico no adolece de deficiencias de redacción que impidan la comprensión de los hechos, ni tampoco de omisiones que impidan la correcta subsunción normativa de los hechos. El relato fáctico debe comprender los elementos esenciales que posibiliten la posterior calificación y la sentencia impugnada describe la existencia de un acuerdo entre los acusados que es el dato fáctico para determinar la coautoría. No es preciso que se incluyan en ese relato los datos fácticos acreditativos del acuerdo. No es necesario que esos datos se incluyan en los hechos probados. Pueden incorporarse a la fundamentación del juicio probatorio y su ausencia, caso de existir, determinaría la nulidad de la sentencia, no por insuficiencia del juicio histórico, sino de la prueba.

El submotivo se desestima.

14.2 Se dice que existe contradicción en la redacción de los términos de la sentencia porque no se describe el acuerdo supuestamente existente y tampoco en la fundamentación jurídica se precisa la vinculación entre la Sra. María y las sociedades a las que fueron a para las transferencias y esa deficiencia, lo que impide conocer con claridad el título de imputación o las razones de la condena.

En lo referente a la nulidad de la sentencia por incluir en su relato fáctico términos contradictorios la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) viene proclamando que la esencia de esa contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídica"

Tampoco por esta vía es estimable la impugnación. No hay contradicción en los términos de la sentencia. Los hechos probados afirman la existencia de un acuerdo y en la fundamentación jurídica se sostiene lo mismos y se justifica mediante razonamientos probatorios que este tribunal no comparte. No es un problema de contradicción de los términos de la sentencia sino de suficiencia de la prueba. Lo que hemos apreciado es ausencia de prueba, no de la participación de los acusados en el fraude, sino de la existencia de concierto entre ellos, de forma cada uno debe responder exclusivamente de los hechos en los que participó y no en la contribución de los demás, cuestión que hemos desarrollado en el fundamento jurídico 10 al que nos remitimos.

El submotivo se desestima.

15. En el motivo sexto del recurso, por quebrantamiento de forma y con cita del artículo 851.3 de la LECrim, se censura la sentencia por incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre la petición de acumulación.

El motivo no puede prosperar por dos razones. De un lado, no es cierto que el tribunal no se haya pronunciado sobre la cuestión. El tribunal ha desestimado la excepción previa de infracción del non bis in idem en su fundamento jurídico segundo que englobaba distintas objeciones y que todas ellas, de forma explícita o implícita, han sido desestimada: Nos referimos a la vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley, la vulneración de las normas de competencia en caso de delitos conexos y la vulneración del principio de non bis in idem. Este tribunal también ha dado debida respuesta a todas estas cuestiones en el fundamento jurídico 7, que reiteramos. De otro lado, para apreciar la nulidad de una sentencia por incongruencia omisiva se precisa, como requisito formal ineludible, que se inste esa deficiencia ante el tribunal que la ha causado para que pueda, en su caso, corregirla mediante un previo recurso de aclaración y este presupuesto procesal no se ha producido.

En efecto, como señala la STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de otras anteriores, ( SSTS 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo) el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La exigencia de interesar la aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación por incongruencia omisiva es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero).

El motivo se desestima.

16. Por último, en el motivo séptimo del recurso se invoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia a fin de cuestionar el juicio de autoría.

16.1 Se invoca la lesión de dos derechos fundamentales diferentes que ciertamente pueden verse vulnerados en caso de insuficiencia o irracional valoración de la prueba, pero mientras que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene en este punto una relevancia menor, ya que permite el control formal de la motivación de la sentencia, el derecho a la presunción de inocencia tiene mayor extensión, dado que toda condena debe tener como soporte prueba suficiente, legal y correctamente valorada, lo que permite adentrarse con mayor profundidad en los criterios de valoración seguidos en la sentencia impugnada. En todo caso, nuestro control tiene los límites que hemos precisado en el fundamento jurídico 3.1 y que serán observados al dar respuesta a la impugnación.

Se reiteran en este motivo quejas formuladas en motivos precedentes pero que lo fueron por cauces casacionales erróneos y que ya han recibido contestación. Hay, sin embargo, una cuestión que resta en nuestra respuesta. Nos referimos a la prueba sobre el juicio de autoría. En la sentencia impugnada se atribuye al recurrente la condición de administrador de hecho de las mercantiles GOLDARÁN S.L. y SAMANIEGO Y PROYECTOS S.L. Ese dato fáctico tiene como soporte las declaraciones inculpatorias de dos acusados (Sres. Octavio y Rafael), así como la declaración testifical de Eulalio. Entiende la defensa que en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial ha invertido la carga de la prueba y no ha tenido en consideración, además, que se ha servido de testimonios que exigen corroboración externa para que puedan ser valorados como prueba de cargo y en este caso ninguna prueba adicional se ha aportado para confirmar la versión de esos acusados y la del testigo cuyas manifestaciones no pueden servir de corroboración dado que fue investigado por estos mismos hechos.

Esta misma cuestión pero en sentido inverso y por cauce procesal incorrecto se ha planteado en el recurso promovido por el Sr. Rafael, que formalmente figura como administrador de GOLDARÁN S.L. Que asumió esa condición por hacer un favor al Sr. Rodolfo que tenía problemas judiciales y administrativos y que lo hizo para no perder su puesto de trabajo cobrando un sueldo fijo sin comisiones que se le abonaba semanalmente pero que ha el administrador de hecho era el Sr. Rodolfo.

(i) En relación con la empresa Samaniego Proyectos SL, el Sr. Rodolfo dijo que Octavio manifestó en el proceso que el propietario de la empresa era Eulalio y que se dictó a favor de él auto de sobreseimiento, a pesar de estar en la misma situación que él. El acusado Octavio por su parte manifestó que constituyó la empresa para hacer un favor a su cuñado, Eulalio, para que éste trabajase con el Sr. Rodolfo a través de su hijo. También dijo que no dispuso de las transferencias realizadas en favor de la empresa porque un tal José, gestos de Eulalio, se lo pidió y que nada sabe de las transferencias realizadas por el denunciante. Y, por último, el Sr. Eulalio manifestó que creó la empresa a nombre de Octavio para que su hijo trabajara con Rodolfo, pero éste no cumplió lo prometido y no le contrató. También dijo que la cuenta del Banco de Santander está en Javea, donde viven Octavio y él y que Rodolfo no ha estado en Javea y quizás una vez.

16.2 Tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de las declaraciones de coacusados a causa de la posición que ocupan en el proceso, en el que no comparecen en calidad de testigos, obligados como tal a decir la verdad y conminados con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hacen como acusados, por lo que están asistidos del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpables y exentos en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que pueda estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva.

Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre

La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre , 72/2001, de 26 de marzo , 147/2004, de 13 de septiembre , 10/2007, de 15 de enero, 91/2008, de 21 de julio ) " .

En palabras del Tribunal Constitucional ( STC 340/2005, de 20 de diciembre) la "[...] exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra parte, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración. Igualmente hemos destacado, en fin, que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; 165/2005, de 20 de junio, FJ 14)".

A partir de esta doctrina la alegación sobre falta de prueba en relación con la condición del recurrente de administrador de hecho de las dos sociedades referidas no puede ser estimado. Las declaraciones de los coacusados han sido corroboradas por la declaración de un testigo y el hecho de que éste hubiera sido investigado por estos hechos no es motivo suficiente para restar relevancia a su testimonio que no puede ser equiparado en términos procesales al prestado por los coacusados. El tribunal que valoró con inmediación este testimonio y el de las otras dos personas apreció positivamente la información que suministraron, ponderando los detalles ofrecidos para justificar sus afirmaciones y nada cabe objetar a ello.

El motivo se desestima.

17. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.