Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 135/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00300/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 135 /2019
SENTENCIA nº 300/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Procedimiento Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, con el número
942-14, Rollo de Sala nº 135-19, entre partes, de una como demandante-apelante, doña Celia y doña
Claudia , representada por el Procurador Sra. Maria Tur Escandell, y de otra, como demandada-apelada,
Comunidad de Propietarios PLAZA000 , NUM000 de Ibiza, representada por el Procurador Sra. Montserrat
Montané Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Maite Planells García y D. Vicente Ferrer
Ripoll.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza en fecha 3-12-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Celia y Dª Claudia , representadas por la procuradora de los Tribunales, Dª Mª Tur Escandell, en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo segundo adoptado en Junta Extraordinaria de Comunidad de Propietarios de fecha 19 de junio de 2014, contra la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Ibiza, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Antonio Landaburu Riera, al no acreditarse los hechos en que fundamenta su pretensión la actora, confirmando, en todos sus extremos, el acuerdo impugnado. Se condena solidariamente en las costas del presente a las demandantes Dª Celia y Dª Claudia '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el once de septiembre del presente año, quedando el recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando como motivo único de apelación la errónea valoración de la prueba practicada pues, a su juicio, ha quedado acreditada la necesidad de la construcción del armario de contadores; que en el momento de su construcción su actual ubicación junto al portal de la escalera era la única posible; la falta de utilidad y razonabilidad del cambio de ubicación así como el trato discriminatorio que supone la adopción del acuerdo impugnado.



SEGUNDO.- Pues bien, como vimos la sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda presentada impugnando el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios de la PLAZA000 , nº NUM000 de Ibiza el 19 de junio de 2014 acordando la retirada de la caseta de contadores construida por la parte actora en la entrada del portal del edificio.

No se discute que las actoras, hoy apelantes, son propietarias del local sito en la comunidad de propietarios demandada y que en el mes de agosto de 2009 construyeron un armario de contadores en la entrada del portal del edificio, sin contar con la autorización de los propietarios.

Consta probado también que desde la constitución formal de la CCPP en fecha 10 de septiembre de 2009, los copropietarios han mostrado su disconformidad con la obra, o al menos con su ubicación ante la imposibilidad por este motivo de plantear la instalación de un ascensor. Así resulta de los docs. 17, 18, 20 de la demanda (Actas de la Junta de Propietarios de la CCPP demandada, de fechas 10 de septiembre de 2009, 13 de octubre de 2009, 15 de diciembre de 2010) que no han sido impugnadas, y que acreditan como ninguno de los propietarios muestra su consentimiento a la ubicación del armario, siendo que la negativa expresa al mismo adoptada por vecinos con una cuota que ronda el 50% del total. Es un hecho probado que el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de fecha 14 de junio de 2014 en virtud del cual se acordó la retirada de la caseta de contadores de luz y el cambio de ubicación, se hizo conforme la mayoría requerida legalmente, en Junta convocada conforme a derecho, y sin que se acredite abuso de derecho en su adopción.

La recurrente alega, sin base probatoria alguna, que la construcción del armario de contadores era una obra necesaria, pues quedo perfectamente acreditado el corte de suministro por falta de pago de los arrendatarios del local y que el mismo solo puede venir motivado por el impago y no fue por una ampliación de potencia, y que la contratación del ingeniero industrial señor Jose María lo fue para redactar un proyecto de instalación para poder volver a disponer de suministro eléctrico, y que se tenía que adecuar la instalación a la normativa vigente y construir el equipo en el exterior, en una zona de acceso libre y permanente, por lo que la instalación del armario era urgente, necesaria y obligatoria para la habitabilidad del inmueble y justicia por razones técnicas, de seguridad salubridad y adecuación a la normativa vigente.

Las anteriores afirmaciones no son mas que simples manifestaciones unilaterales de parte, carentes de soporte alguno pues no hay prueba en autos de la falta de pago de los consumos de luz por parte de los arrendatarios del local, no obra en autos el contrato de arrendamiento, ni la causa del corte de suministro, certificación de la compañía eléctrica documento de la misma demostrativa del corte y su causa, tampoco contamos con la declaración de dichos arrendatarios. Lo que si consta es que al ingeniero industrial señor Jose María se le contrato para elaborar un proyecto de ampliación de potencia y tal hecho no constituye un caso de urgencia o necesidad, por mas que el aumento de potencia precisara de la modificación de la instalación del contador. Y la construcción del armario precisaba del consentimiento de los comuneros en aplicación del artículo el art. 397 del CC establece que: 'Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.' Por su parte el art. 398 del CC estatuye que: 'Para la administración y mejor disfrute de la cosa común, serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes'.

El artículo 10.1 de la LPH dispone que las obras de carácter necesario tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios al Presidente o al Secretario-Administrador.

Tales obras de carácter necesario se refieren al adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, así como los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal El artículo 17.10 LPH dispone que en caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la junta de propietarios.

Por tanto, si un propietario requiere la reparación de algún elemento común, deberá seguir los siguientes pasos: 1.Avisar de ello al Presidente o al Secretario-Administrador.

2.Si pese al requerimiento previo a éstos, la Comunidad muestra una actitud pasiva ante el problema (incumpliendo así con el art. 10 de la LPH) caben dos posibilidades: 1.Si la obra tiene carácter necesario y urgente, el propietario estará autorizado a realizar la obra por su cuenta y posteriormente reclamar los gastos de la misma a la Comunidad, aun cuando el artículo 7.1 LPH prohíbe de forma expresa la realización de obras en elementos comunes por parte de propietarios sin la debida autorización. Así lo dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 16/2016 de 2 de febrero, que sienta jurisprudencia.

2.Si la obra no tiene carácter urgente, deberá volver a requerir de nuevo al Presidente o al Administración su realización, pedir que el tema se aborde en la siguiente junta de la Comunidad (o pedir que se convoque una junta extraordinaria), artículo 16 LPH, y en última instancia acudir a los tribunales.

Lo que el articulo 10 A) de la LPH por tanto permite sin necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios son reparaciones urgentes en elementos comunes, y la construcción del armario de contadores no constituye ninguna reparación de elemento común para su mantenimiento o que se impongan por las autoridades competentes o legislación vigente, sino una actuación en un elemento común por decisión unilateral del comunero que solo al mismo beneficia.



TERCERO.- El mismo ingeniero industrial, señor Jose María , en su declaración en el acto del juicio manifestó que había dos ubicaciones posibles para la colocación del armario de contadores: una el portal del edificio y otra la claraboya o patio interior que se comparte con otra comunidad de propietarios. No se trata de que el técnico cambiara de opinión en uno y otro informe, como se afirma por la recurrente, sino de que en el primer informe contaba únicamente con la petición de la propietaria Sra. Claudia , quien actuó sin autorización de la Comunidad, y posteriormente, cuando por parte de otro de los vecinos, en nombre de la Comunidad, se le explicaron todas las opciones, señaló la viabilidad de ubicación en lugar distinto al de la entrada, reuniéndose una serie de condiciones.

En cualquier caso las soluciones dadas por el técnico de Gesa son soluciones técnicas, y su aplicación práctica debe obtener el beneplácito de la comunidad de propietarios cuando, como es el caso, dichas soluciones no son urgentes, afectan a elementos comunes, no supone un beneficio para la comunidad de propietarios, sino solo para uno de los comuneros siendo asi que como vimos no se trata de obras de reforma de elementos comunes, sino de nueva construcción.

Es un hecho probado que desde la constitución formal de la CCPP en fecha 10 de septiembre de 2009, los copropietarios han mostrado su disconformidad con la obra, o al menos con su ubicación ante la imposibilidad por este motivo de plantear la instalación de un ascensor, beneficioso para la mayoría de los condueños, siendo los propietarios que mostraron su oposición a su ubicación, la mayoría, en reuniones de la CCPP, desde su constitución formal, hasta la Junta impugnada.

Así resulta, como dijimos, de los docs. 17, 18, 20 de la demanda (Actas de la Junta de Propietarios de la CCPP demandada, de fechas 10 de septiembre de 2009, 13 de octubre de 2009, 15 de diciembre de 2010) que no han sido impugnadas, y que acreditan como ninguno de los propietarios muestra su consentimiento a la ubicación del armario.



CUARTO.- No se prueba por la parte apelante la falta de utilidad y razonabilidad del cambio de ubicación, pues se acredita conforme los docs. 2 y 3 (Actas de Junta de Propietarios de fechas 17 de noviembre de 2011 y 28 de febrero de 2013) expresamente la necesidad del hueco donde están los contadores en cuestión, para la posible instalación de un ascensor, y de manera expresa, en cuanto a la posición actual.

Según declaro la actual administradora de la comunidad, hay diversos propietarios que reclaman la instalación de un ascensor estando pospuesta la decisión respecto a ello así como de la realización de obras en el portal, hasta la resolución del litigio que nos ocupa.

Que otra propietaria se haya aprovechado del armario instalado por la actora, abonándole parte de los gastos, no supone que la decisión adoptada de forma unilateral por la apelante sea la más razonable y útil para la comunidad, incluso en el caso de ser el portal el único lugar donde pudiera instalarse el contador del local, la decisión debe contar con el beneplácito de la junta de propietarios pues no nos encontramos ante supuesto del artículo 10 de la LPH antes dicho.



QUINTO.- Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que ordenar la demolición una obra, afectante a elementos comunes ejecutada por un comunero sin comunicar la comunidad propietarios ni obtener autorización de ella, cuando la misma obra o similar fue realizada previamente por otros comuneros y resultó autorizada por la comunidad o simplemente permitida, consentida o meramente tolerada, contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, constituye un agravio comparativo traducido en una clara discriminación desigualdad de trato, haciendo innecesaria la entrada en juego del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los artículos 7.1 y 17, cuando en el mismo se exige el consentimiento unánime y favorable de todos los comuneros.

Consideramos, con el Juez a quo, que no se acredita comportamiento discriminatorio por parte de la Comunidad de Propietarios en la adopción del acuerdo cuya nulidad se postula pues como vimos se trata de una construcción realizada en beneficio exclusivo de la propietaria, no urgente, sin autorización necesaria y respecto la cual, la CCPP desde su constitución, en septiembre de 2009, ha mostrado sus reticencias, incluso su oposición formal a esta obra inconsentida. ( Arts. 217.2.3 de la LEC).

Las otras obras a las que alude la recurrente no son comparables a la que nos ocupa pues no consta impidan su utilización a los comuneros de los elementos comunes afectados, o se prive a la comunidad con ellas del establecimiento de un servicio en beneficio de los comuneros.

Como señala el TS, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura y el hecho de que otros propietarios hayan podido incurrir en ilegalidad no justifica la infracción de la Ley de Propiedad Horizontal por parte de las actoras; pudiendo acordar la comunidad, en sus respectivas juntas de propietarios, a quién demanda y no incurriendo por ello en discriminación alguna, ya que ésta tan sólo se causaría en el supuesto de que se hubieran aprobado acuerdos autorizando a otros propietarios ejecutar obras iguales o similares a las que nos ocupan, no habiéndose dado dicha circunstancia.



SEXTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Maria Tur Escanell, en nombre y representación de Dña. Celia y Dña. Claudia , contra la sentencia de fecha 3-12-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza en los autos de Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.