Sentencia CIVIL Nº 392/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 401/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000401/2016

NIG: 3501642120130011489

Resolución:Sentencia 000392/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000692/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Ignacio David Sebastian Garcia Formazyn Zaida Maria Santana De Vera

Apelante Clemencia . . Ana Isabel Fidalgo Sosa Ana Teresa Kozlowski Betancor

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de octubre de 2015

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Clemencia . .

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de octubre de 2015 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Clemencia . . representados por el Procurador D. /Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y dirigido por el Letrado D. /Dña. ANA ISABEL FIDALGO SOSA, contra D. /Dña. Ignacio representado por el Procurador D. /Dña. ZAIDA MARIA SANTANADE VERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. DAVID SEBASTIAN GARCIA FORMAZYN, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos instadas por D. Ignacio , frente a Dña. Clemencia ; y, en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Primera: La patria potestad sobre la menor, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

Segunda: La menor quedará bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la menor puedan producirse.

Tercera: El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija menor de edad en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de la menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a relacionarse con su padre se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias:

1º) Durante un período de dos meses a contar desde la fecha de la presente resolución:

Fines de semana: El padre estará con su hija los fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10:00 hasta las 18:00 horas, de cada uno de dichos días. Por tanto, sin pernocta.

Semana: El padre estará con su hija los martes y viernes de todas las semanas sin pernocta, desde las 17:00 horas, hasta las 19:00 horas.

2º) Durante los seis meses siguientes:

Fines de semana: El padre estará con su hija los fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas. Por tanto con pernocta.

Semana: El padre estará con su hija los martes y viernes de todas las semanas sin pernocta, desde las 17:00 horas, hasta las 19:00 horas.

Dias especiales: Los días 24 de diciembre, 06 de enero, y el día de cumpleaños de la menor, el progenitor que no esté con su hija ese concreto día con arreglo al anterior régimen de guarda y visitas, estará con ella desde las 17:00 hasta las 19:00 horas de ese mismo día. En estos supuestos, la menor será recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor con quien le corresponda estar por parte del otro progenitor que haga uso de estas horas.

3º) Transcurridos los seis meses anteriores:

Fines de semana: El padre estará con su hija los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo. Por tanto, con pernocta.

Semana: El padre estará con su hija los martes y jueves de todas las semanas desde la las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, de cada día, por tanto sin pernocta.

Vacaciones de Semana Santa: El padre tendrá a su hija en su compañía la mitad de las mismas, la cual se divide en dos períodos. El primero va desde las 18:00 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos, hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo desde el Miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 18:00 horas. En caso de desacuerdo, En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre la elección de período en los años impares y al padre en los años pares. Dicha elección se deberá comunicar al otro progenitor de forma fehaciente con un mes de antelación como mínimo al primer día del primer período, y en caso de que no se cumpla con el preaviso, perderá el derecho de elección, correspondiendo al otro progenitor, sin que se recupere el turno el siguiente año.

Vacaciones de verano: El padre tendrá a su hija en su compañía la mitad de las mismas. Se dividen en dos períodos que serán los meses de julio o agosto, y que se disfrutarán en dos subperiodos quincenales:

El primer período abarca los siguientes días: desde el día 01 de julio (a las 10:00 horas) hasta el día 16 de julio (a las 18:00 horas); y del día 31 de julio (a las 18:00 horas) hasta el día 16 de agosto (a las 18:00 horas).

El segundo período abarca los siguientes días: desde el día 16 de julio (a las 18:00 horas) hasta el día 31 de julio (a las 18:00 horas), y desde el día 16 de agosto (a las 18:00 horas) hasta el día 31 de agosto (a las 18:00 horas). En caso de desacuerdo respecto al período, corresponderá a la madre la elección de período en los años impares y al padre en los años pares, elección que se deberá comunicar al otro progenitor de forma fehaciente con dos meses de antelación como mínimo al primer día del primer período, y en caso de que no se cumpla con el preaviso, perderá el derecho de elección, correspondiendo al otro progenitor, sin que se recupere el turno el siguiente año.

Vacaciones de Navidad: El padre tendrá a su hija consigo la mitad de las mismas, la cual se divide en dos períodos, el primero va desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas, y el segundo va desde día y hora hasta las 18:00 horas del día 07 de enero. En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre la elección de período en los años impares y al padre en los años pares. Dicha elección se deberá comunicar al otro progenitor de forma fehaciente con un mes de antelación como mínimo al primer día del primer período, y en caso de que no se cumpla con el preaviso, perderá el derecho de elección, correspondiendo al otro progenitor, sin que se recupere el turno el siguiente año.

Dias especiales: Los días 24 de diciembre, 06 de enero, y el día de cumpleaños de la menor, el progenitor que no esté con su hija ese concreto día con arreglo al anterior régimen de guarda y visitas, estará con ella desde las 17:00 hasta las 20:00 horas de ese mismo día, siempre que la menor se encuentre en la isla de Gran Canaria. En estos supuestos, la menor será recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor con quien le corresponda estar por parte del otro progenitor que haga uso de estas horas.

" En todos los casos, salvo que las partes acuerden otra cosa, la recogida y entrega de la menor será en el domicilio de la madre.

" Durante los viajes que el progenitor paterno realiza fuera de la isla que por razón de su trabajo, la menor permanecerá en compañía de la progenitora materna quedando en suspenso el régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos que las partes puedan alcanzar.

" Durante el tiempo que cada progenitor tenga a la menor en su compañía vendrá obligado a tener informado al otro progenitor de su domicilio, variaciones del mismo, de las salidas del territorio nacional en compañía de la menor y de toda novedad trascendente que afecte a aquélla, así como a facilitar la comunicación de la menor con el otro progenitor, con indicación de un número de teléfono para casos urgentes.

" Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales. Concluidos los períodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquéllos, al progenitor que no haya tenido consigo a su hija en la segunda mitad del período vacacional.

" En caso de enfermedad grave u hospitalización de la menor, deberá ponerse en conocimiento inmediato del otro progenitor, quien podrá visitarla, allí donde se encontrare.

" Asimismo los progenitores podrán comunicarse con la menor telefónicamente y/o a través de cualquier otro medio telemático en horario adecuado a la edad de la misma.

" Y, todo ello, sin perjuicio de lo que libremente acuerden las partes, y no sea perjudicial para la menor, ni perjudique sus actividades escolares o extraescolares.

Cuarta: El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, la cantidad de 270 euros mensuales, que deberá pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, las doce mensualidades y de forma anticipada en la cuenta corriente que designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que para Canarias señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Los gastos extraordinarios de la hija común, se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de Junio de 2.016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto de recurso algunas de las medidas definitivas establecidas en la sentencia sobre guarda y alimento de hijo no matrimonial, recaída en 22/10/2015 , respecto a la menor, hija común de los litigantes, Petra , nacida el NUM000 /2012. En concreto discrepa la madre de la amplitud del régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, y del importe de la pensión de alimentos ordinarios fijada en la resolución combatida. Analizaremos por separado ambos motivos de recurso, que han recibido la enemiga de la parte apelada, que insta la desestimación total del recurso.

SEGUNDO: Régimen de visitas.- Existe una discrepancia principal con la introducción de la pernocta entre padre e hija, y discrepancias menores referidas a otros aspectos del sistema de comunicación y estancia con el padre.

a) Pernocta de la menor con el padre D. Ignacio : La disconformidad de la madre se basa en la prolongación 'a demanda' de la lactancia materna de su hija Petra , que considera beneficiosa para la niña, y que implica el sistema del 'co-lecho' entre madre e hija, unidas por un lazo de intensa afectividad que se refleja en el acto de lactancia como acto de amor; y por tanto inconveniente, desde el punto de vista nutricional y emocional, la pernocta con el padre antes de los cinco-seis años de edad de Petra , lo que apoya en infomes periciales y documentales, esencialmente los emitidos por Doña Verónica , monitora de lactancia materna de una Asociación (Asociación Canaria pro-lactancia materna) e informe psicológico de la sra. María Inés . Ahora bien, estos informes por un lado se contradicen con las conclusiones del informe del Gabinete Psicosocial del Tribunal de Familia, y por otro, representan visiones maximalistas de la lactancia materna, que no constituyen una doctrina asentada en la 'communis opinio' de la comunidad científica (pediatras, psicología infantil), hasta el punto de que reflejan posiciones propias basadas en ese apriorismo doctrinal particular y minoritario, sin constituir recomendaciones para Petra como caso concreto. Es decir, no se trata, en tales informes, de recomendaciones basadas en una específica necesidad de recortar la relación entre padre e hija por la inadecuada funcionalidad de las visitas paternas para el interés de la menor, sino de doctrinas generalistas -pero minoritarias, insistimos- que bajo el punto de vista de esas profesionales aconseja prolongar extraordinariamente la lactancia materna, a costa de reducir las relaciones con el padre, hasta los cinco o seis años de edad de la niña. Estas opiniones no son refrendadas por el dictamen del Gabinete Psicosocial, que considera el caso enjuiciado un supuesto estandarizado, ordinario, en el que se han de aplicar pues las reglas generales, que aconsejan el destete a partir de los dos años, y la pernocta a partir de los tres años. Lo que coincide con la doctrina jurisprudencial, por ejemplo SAP Toledo 16/1/2006 : ' Hemos señalado en ocasiones precedentes que el derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, representa un derecho (derecho- deber) subordinado al beneficio o interés superior de lograr la protección integral del menor, lo que permite que su ejercicio pueda modularse e incluso limitarse en función de los distintos factores concurrentes entre los que adquieren especial significación la edad del menor, condiciones y capacitación del progenitor no custodio para atender a los hijos cuando se encuentran bajo su cuidado, localidad donde residen uno y otro progenitor, hábitos de los hijos... etc. La multiplicidad de variables determina que la solución final más idónea sería aquélla capaz de adaptarse con flexibilidad a las circunstancias del caso concreto.

Es un dato conocido (siguiendo un criterio de común experiencia retrospectiva) que la corta edad del menor (inferior al año) y las necesidades afectivas y cuidados de distinto orden que por lo general precisa el mismo (lactancia, aseo, descanso... etc.) requieren un contacto más intenso con la madre, sirviendo ésta como fuente de estímulo y como medio de conexión con el resto de los estímulos ambientales.

Es entre los seis meses y los dos años (según refiere la generalidad de los autores) cuando más necesita el menor el contacto afectivo de su madre. Sin embargo ello no puede suponer que el derecho de visitas (cuya función se centra esencialmente en fomentar el desarrollo normal de la relación afectiva entre el menor y el progenitor no custodio y sus allegados) pueda verse limitado por esa Sala circunstancia hasta el punto de ser suspendido de hecho durante el primer año de vida.

En el caso concreto que nos ocupa la lactancia del menor y los hábitos de descanso del mismo no son argumento suficientes para impedir que el padre pueda acceder al contacto físico y afectivo con su hijo, no constando, de otro lado acreditada, ni invocada, una situación de inidoneidad de aquél para atender correctamente al hijo en los períodos en los que pueda permanecer en su compañía, si bien el niño no tiene edad, por ahora, suficiente para pernoctar fuera del domicilio materno.

Es obvio que durante los primeros meses de vida los períodos de lactancia se alternan con los de descanso en los que el bebé permanece dormido, dependiendo éste de la madre para obtener no solo su sustento sino también su bienestar, de modo que si una toma se retrasa en exceso el niño se sentirá incómodo a causa del apetito y la madre debido a la sensación de repleción de sus pechos. No obstante, transcurridos los cuatro o seis primeros meses de vida es posible introducir en la dieta del lactante otros alimentos alternándolos con la leche materna la cual sigue aportando nutrientes y anticuerpos y estimulando en el bebé la producción de sus propios anticuerpos.

Cuando la producción de leche se encuentra correctamente establecida y el bebé ha desarrollado un horario suficientemente regular para pronosticar cuándo querrá ser alimentado (entre las seis semanas y los tres meses posiblemente) es posible saltarse alguna toma, pudiendo (en el caso de que se tenga previsto no estar con el bebé) ofrecerle el biberón a partir de las seis semanas (biberón de sustitución, pudiendo incluso utilizar lecha materna previamente extraída y conservada o bien un biberón de leche preparada al instante).

En síntesis, nada impide, si existe la deseable colaboración entre ambos progenitores que el régimen de visitas establecido a favor del padre en la resolución impugnada pueda desarrollarse plenamente con la indispensable flexibilidad en función de las circunstancias concretas concurrentes en cada momento hasta que el menor alcance la edad adecuada para pernoctar fuera del domicilio materno, sin que por ello se vean afectados sus hábitos de vida, alimento, descanso y cuidado, generalmente fijada entre los 2 y 3 años de edad (no concurriendo circunstancias extraordinarias que aconsejen la adopción de especiales medidas de protección).'

Y es que las teorías expuestas por los profesionales de parte omiten la afectación del interés de la menor en mantener un contacto estrecho con su padre no custodio, como modo de intensifica la relación con quien ha sido apartado de la guarda, como modo de equilibrar la relación de la triada familiar (padre, madre, hija) y por ello de contribuir al armonioso desarrollo integral de su personalidad.

Por lo demás, la evaluación de la prueba en su conjunto -interrogatorio de partes, documentos, periciales, testificales- ha sido realizada en primera instancia sin que se detecten errores de valoración, conclusiones irracionales o ilógicas, antes al contrario, se inclina la sentencia por el dictamen que goza de la más plena objetividad, la pericia judicial emitida por el Gabinete del Tribunal de Familia, frente a periciales de parte sin el marchamo de esa objetividad y aquilatada experiencia en procesos de familia que ofrece el reputado Gabinete pericial ya mencionado.

El sistema de visitas ordinario respeta el mandato legal del art. 94 del C.C ., no restringir las visitas sin que concurran circunstancia excepcionales, y en este caso, insistimos, nos hallamos en un supuesto ordinario. La pretensión de la madre de maximizar la lactancia no puede realizarse a costa del interés de la menor en su relación regular con el padre, lo que incluye lactancias a partir de los tres años, que es lo acordado en la sentencia apelada.

b)Discrepancias menores.- Día de visita intersemanal, días especiales.-Cuestiona la madre que el día de visita intersemanal sea el viernes y no el jueves, que era lo acordado. Ahora bien, ese día sólo se establece para el primer y segundo período, que concluye ya en junio de 2016, por tanto rige ya el tercer período, a partir de julio de 2016, donde se fijan martes y jueves. Ha desaparecido el objeto de recurso sobrevenidamente. Respecto a días especiales, se insta a que el día 24 de diciembre la menor esté siempre con la madre, bajo argumento de que al padre no le importa estar con ella cada día 25 de diciembre. Cierto es que así se acordó en el auto de medidas provisionales, pero entonces no existían períodos vacacionales de navidad, y dado que el padre solicita la desestimación del recurso hay que entender que no hay acuerdo con esa rígida estancia (24 la madre, 25 de diciembre el padre cada año) y es más idóneo pues el método de la sentencia, que establece horas de visita el día 24 de diciembre para que el día de nochebuena Petra vea a sus dos padres, y el día 25 se acoge el sistema vacacional ordinario (permanecerá con aquel al que corresponda cada año el primer período de vacaciones de navidad). Entendemos en cambio que es conveniente fijar el mismo sistema de permanencia de la menor con su madre, pero también obviamente con su padre, el día del cumpleaños de ambos (de 17 a 20 horas).

TERCERO: Pensión de alimentos.- La apelante solicita 500 € mensuales, cifra muy superior a la instada en la contestación a la demanda -350 € mensuales- y que no se justifican ni con un desglose de gastos reales de la niña, ni con una ponderación de ingresos de los progenitores, ya que la madre gana aproximadamente 900 € mensuales como traductora de la policía nacional, y el padre, funcionario de dicho Cuerpo, percibe de acuerdo con la media de las nóminas adjuntadas, incluso en segunda instancia, unos 1.700 € mensuales líquidos, que se duplican dos veces al año en las llamadas pagas extraordinarias. De acuerdo con estos datos, la suma de 270 € mensuales acordada en la sentencia apelada es ajustada a derecho; pero es que además se corresponde con la suma pactada en la pieza de medidas provisionales, sin que se justifique variación de ingresos, gastos -parámetros que integran el derecho alimenticio de acuerdo con el art. 154 y 142 y ss. del C.C .- ni circunstancias, desde el dictado de la resolución que convalida el acuerdo alcanzado. Por todo lo cual se desestima el motivo de recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Clemencia contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , revocando la sentencia apelada, en el solo particular de fijar como días de especiales de visita el cumpleaños del padre y de la madre, días en que podrán estar con la hija común de 17.00 a 20.00 horas cada uno de ellos el día de su propio cumpleaños. 2. No se imponen la costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.