Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 11/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 72
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACION Nº 11/17
JUICIO ORDINARIONº 939 / 15
En la ciudad de Málaga, a 11 de febrero de dos mil diecinueve
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 939 / 15 seguido en el
Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández en nombre
y representación de DON Manuel Y DOÑA Tarsila parte demandada , oponiéndose al recurso deducido de
contrario la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE NUM000 , representada en esta alzada
por el procurador Don Felipe Torres Chaneta , parte actora ; y

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n1 5 de Marbella dictó sentencia el día 12 de septiembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 contra DON Manuel Y DOÑA Tarsila DECLARO la ilegalidad de la instalación de la obra e instalación doméstica de agua caliente sanitaria de producción solar, recubierta con una celosía plástica realizada en elementos comunes y CONDENO a DON Manuel Y DOÑA Tarsila a retirar dicha instalación y restituir a su costa el inmueble a su estado original más las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.- Interpuesto e tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo y emplazadas las partes elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de febrero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 28 de Julio de 2015 por la comunidad de propietarios actora frente a SR Manuel , nudo propietario y Sra. Clara , ususfructuaria del apartamento sito en Urb DIRECCION000 , CALLE000 , Fase NUM000 Apto NUM001 - NUM002 , integrante de la Comunidad de Propietarios actora en cuyo petitum solicita : 1.- Se declare la ilegalidad de la obra e instalación doméstica de agua caliente sanitaria de producción solar , recubierta con una celosía plástica , a que hace referencia el informe pericial que como documento nº 5 se acompaña , realizada en elementos comunes ; 2º.- Se condene a la parte demandada a retirar dicha instalación completa y realizar lo necesario para restituir a su estado original o primitivo la cubierta del edificio ; en caso de incumplimiento , se faculte a la comunidad de Propietarios a efectuarlo a costa de los demandados ;3 º- A estar y pasar por el fallo que se dicte y 4º .- Todo ello con expresa condena en costas . En la demanda se ejercita una acción declarativa y de condena con base en los siguientes hechos: 1) .- Que la parte demandada doña Tarsila es usufructuria con carácter privativo, mientras que el demandadoDon Manuel es nudo propietario del apartamento dúplex NUM001 . NUM002 NUM003 planta y NUM004 , integrado en la Comunidad de Propietarios actora. 2.- Tras la adquisición de la propiedad, la parte demandada ha efectuado una instalación doméstica de agua caliente sanitaria de producción solar en la cubierta del edificio, el cual ha recubierto con una celosía plástica. La actora sostiene que tal instalación, se ha efectuado sobre elemento común. 3.- Las referidas obras y/o instalaciones, no han sido autorizadas por la Comunidad de Propietarios. La parte demandada ni siquiera se ha dirigido a la Comunidad de Propietarios o a algunas personas que constituyen su Junta Directiva al objeto de interesar que se someta el asunto a Junta. 4º. Una vez tratado el asunto en Junta, se acordó que procediera a retirar la instalación, negándose la demandada a ello. Sostiene que la parte demandada ha efectuado una instalación doméstica de agua caliente sanitaria de producción solar en la cubierta del edificio, el cual ha recubierto con una celosía plástica; que tal instalación, se ha efectuado sobre elemento común y que las referidas obras y/o instalaciones, no han sido autorizadas por la Comunidad de Propietarios.

Los demandados se opone en base a los siguientes motivos : 1).- En primer lugar, se formuló falta de legitimación activa ad causam, al entender que no se ha facultado al Presidente de forma expresa para entablar la presente acción. Sólo se acuerda tomar las medidas legales pertinentes para que la propiedad retire las placas solares y el tanque de agua. 2).- Sostiene que lo que se ha realizado en la vivienda no es una obra, sino una instalación de una placa solar y de dos paneles en forma de celosía. La placa solar se ha instalado por eficiencia energética y para adecuar su vivienda a los avances de la técnica, mientras que la colocación de los paneles en forma de celosía, los mismos únicamente obedecen a un aspecto puramente estético.3).- Alega además que la placa solar no se ve desde el exterior de la vivienda y el peso de la instalación es aceptable.

Considera además que la placa solar y las dos celosías están instaladas dentro del espacio privativo (solarium y terraza) de la vivienda de los demandados. 4) .- Considera que no es necesario someter a votación de la Junta de Propietarios la instalación de sistemas de aprovechamientos de energías renovables, ya que la votación está prevista para el caso de que el sistema en cuestión sea de índole comunal. Alega finalmente abuso de derecho al entender que existen en el conjunto residencial de la parte actora multitud de alteraciones de la configuración y estado exterior del mismo que son consentidas por la comunidad y evidencian un trato discriminatorio respecto a los hoy demandados .En base a todo ello solicita la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Tras la tramitación pertinente la sentencia de instancia desestima en primer lugar la falta de legitimación activa alegada de contrario al entender que no se había facultado al Presidente de forma expresa para entablar la presente acción, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ello al concluir del examen del documento número 5 y 14 de la demanda, del acta aportado en la audiencia previa y la propia declaración de la administradora de la Comunidad, que el Presidente estaba suficientemente legitimado para el ejercicio de la presente acción. En cuanto al fondo estima la demanda al concluir que los demandados no han cumplido con las obligaciones impuestas como propietario en virtud del artículo 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, y ello al considerar probado de las pruebas practicadas que las placas fueron colocadas en un espacio común ( cubierta del edificio ) y así consta de la información registral, en la que no figura ningún espacio común con uso privativo en dicho hueco, y a mayor abundamiento no se tiene acceso al mismo desde el interior de la vivienda del demandando; necesitando la instalación de las placas una obra, ya que para poner las placas era necesario en todo caso construir un apoyo sobre el que se coloca la instalación; así como la necesidad en virtud del artículo 17. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal, autorización previa de la Junta de Propietarios con una mayoría mínima de un tercio sin que en este caso ni siquiera se sometió a votación, sino que los demandados de forma unilateral, procedieron a hacer la instalación, no acreditándose el trato discriminatorio alegado por la parte demandada, vistas las numerosas sentencias aportadas frente a otros propietarios por alteración de elementos comunes y en lo relativo la existencia de antenas parabólicas e instalación de aparatos de aire acondicionado en espacios similares, concluye que las viviendas fueron entregadas con estos , y precisando que la instalación realizada perjudica a los demás copropietarios, ocupando el hueco e impidiendo lo a otros copropietarios , cuando contaban con una terraza de uso privativo enorme en su vivienda donde hubieran podido colocar las placas.

La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia es combatida en apelación por la representación procesal de los demandados condenados solicitando el dictado de otra por la que, con revocación de la apelada se estime la falta de legitimación ad causam , y en consecuencia , sin entrar en el fondo del asusto , se desestime la demanda , absolviendo a los actores de los pedimentos contenidos en ella con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y sin pronunciamiento respecto de las de la alzada y subsidiariamente, para el supuesto de que la cuestión anteriormente referida resultase rechazada , se desestime la demanda y, por consiguiente se absuelva a los demandados- apelantes de las pretensiones deducidas de contrario y ello con expresa condena en costas la parte actora, y sin efectuar expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada . Basa su recurso los apelantes en primer lugar en motivos de índole procesal, al insistir en la excepción alegada de falta de legitimación activa de la Comunidad actora por los mismos argumentos ya expuestos en el escrito de contestación de la demanda reiterando con cita jurisprudencial la necesidad de autorización expresa del presidente para ejercitar insistiendo que en el supuesto que nos ocupa no existe tal autorización , procediendo la estimación de la excepción alegada y en cuanto al fondo afirmando que los puntos sobre los que la juzgadora funda su estimación ( carácter de obra en elemento común de la instalación realizada, y perjuicio a los demás copropietarios ) carecen de entidad suficiente , insistiendo que no constituye ninguna obra , y que aun en el supuesto de estimarlo así carece de transcendencia y entidad para ser considerada como ' obra alteradora , y alegando al propio tiempo que se trata de una instalación para adecuar la vivienda a los avances y a las normas constructivas vigente , todo lo que revela la inexistencia de perjuicio alguno a los distintos copropietarios y poniendo de manifiesto como existen unas alteraciones consentidas , frente as las cuales solo acredita la existencia de tres procesos , concurriendo el trato discriminatorio alegado.

La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario, een base a las alegaciones que en su escrito se recoge interesando se desestime el recurso y se confirme la sentencia por sus propios pronunciamientos , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso, la primera cuestión que debe entrar a analizarse es si la actora tiene legitimación activa para reclamar, excepción alegada que fue desestimada en la sentencia por la Magistrada de instancia pues tras el examen de los documentos 5 y 14 de la demanda , asi como de los aportados y admitidos al acto de audiencia previa y de la propia declaración de la administradora de la Comunidad , se ha de concluir que los acuerdos a los que hace referencia estos documentos referidos tenían como finalidad intentar llegar a un acuerdo previo extrajudicial y si no se alcanzaba iniciar acciones judiciales. Sobre esta cuestión procede traer a colación, como bien es sabido, que al no gozar la Comunidad de Propietarios de personalidad jurídica, debe estar representada por aquél a quien la ley le conceda esta condición, cual es el Presidente, y si bien la doctrina jurisprudencial entendió en un principio que la voluntad del Presidente sustituye la voluntad social de la Comunidad con la suya individual sin precisar esa autorización a la que aluden los recurrentes en apelación, según consta en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 , 3 de marzo y 5 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1996 , se produce posteriormente un cambio de doctrina con las sentencias de 6 de marzo y 11 de diciembre de 2000 , 20 de octubre de 2004 y 23 de diciembre de 2005 , señalando en reciente sentencia número 422/2016 , de 24 junio, con cita de la anterior 622/2015, de 5 de noviembre, que '... es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo , 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario ', añadiendo a renglón seguido que 'según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta Sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente (da realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes' ', señalando a continuación 'es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias' ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre ), requisito, la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar que supone exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta' Ahora bien en el supuesto que nos ocupa existe esta autorización al Presidente de la Comunidad quien por tanto está legitimado en nombre de la citada Comunidad , conclusión y convicción a la que llega la juzgadora de instancia y que esta Sala comparte , tras valorar conforme a las reglas de la lógica la documental aportada a las actuaciones a la que ya nos hemos referidos ( documento 5 y 6 de la demanda ) y los aportados y admitidos al acto de audiencia previa , debidamente interpretados y todo ello puesto en relación además con la testifical de la Sra. Administradora de la Comunidad; y que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones de la apelante en el recurso, donde reproduce iguales argumentos a los ya alegados en el escrito de contestación y que responden a una interpretación subjetiva y parcial de los términos en los que aparecen redactados los referidos acuerdos y que intenta hacer prevalecer sobre la interpretación dada por la juzgadora , quien concluye de la lectura de los acuerdos adoptados en junta como estos tienen una doble finalidad 1º) agotar las vías posibles para lograr una solución amistosa - extrajudicial y 2º si no se alcanzaba autorizar expresamente al Presidente a adoptar las medidas legales , entendidas como la interposición de la demanda .

Como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

De la lectura atenta de la sentencia, resulta evidente que el hecho ' de tomar las acciones legales pertinentes ' refleja claramente la voluntad de la junta , y , con ello se da cumplimiento al requisito que estamos analizando.

Consta en autos ( documento nº 5 de la demanda ) que el acuerdo adoptado, al analizar el punto 11 1º de la Junta General Ordinaria de fecha 23 de agosto del 2013 , si contiene la facultad de interponer la presente demanda judicial . El punto 11º textualmente recogía ' Información sobre reclamaciones judiciales ' Y el acuerdo adoptado lo fue en los siguientes términos : ' tomar las medidas legales pertinentes para que la propiedad NUM001 - NUM002 retire las placas solares y el tanque de agua .Antes de ello se le enviara una notificación fehaciente de la decisión que ha tomado la junta .' . Es de total claridad como se diferencia de un lado las gestiones extrajudiciales , consistente en remitir una notificación fehaciente y las medidas legales , que no son otras que el ejercicio de las acciones legales pertinente , medidas judiciales .Es cierto que en la Junta del año 2014 ( documento nº 11 de la demanda ) al tratar sobre el punto 2 información sobre reclamaciones judiciales no se adopta ningún acuerdo, ello , tal y como expone la apelada en su escrito de oposición no es necesario pues se hace referencia al año anterior y de ella solo cabe interpretar la voluntad de la Comunidad , de agotar las vías de solución previas al inicio de acciones legales ( referidas a las judiciales ) ya adoptadas en la junta anterior . Consta asimismo como en la posterior junta General celebrada el 24 de agosto del 2015 , dentro del punto 13 º sobre ' informe de reclamaciones judiciales ' en su apartado 1 se hace constar que se han tomado las medidas legales y que se ha presentado la demanda. La decisión es acordar por unanimidad ratificar las medidas legales que se han llevado a cabo.

Asi pues de la valoración realizada de los documentos antes referido , adverada por la declaración testifical de la administradora de Comunidad , quien ha sido clara , categórica, rotunda y totalmente convincentes en sus manifestaciones, se acredita que la voluntad de la comunidad , plenamente soberana, es clara y manifiesta, mediante acuerdo adoptado por mayoría fue por un lado, de no permitir la instalación de placas solares en la cubierta del edificio y de otra conminar extrajudiciamente a los comuneros infractores en su intento de agotar las vías previas al procedimiento judicial , y en el supuesto de no tener éxito la via amistosa previa, acudir a los Tribunales ejercitando las acciones judiciales , pues esta y no otras son las medidas legales previstas , actuando a través del sr Presidente de la comunidad .Todo lo cual nos lleva al rechazar de este primer motivo de oposición , siendo los términos suficientemente claros y precisos como para poder inferir de ellos que agotadas las vías para lograr una solución amistosa extrajudicial se ejercerían acciones judicial oportunas, y éstas no cabe por quien ostenta la facultad en su ejercicio, que no es otra persona que la del Presidente/a designado al efecto, por lo que cabe concluir en el caso que esa carencia de legitimación activa 'ad causam ' que se denuncia , no es de alcance y aplicación al supuesto objeto de litis y pues juicio de esta Sala, hay autorización de la Junta de Propietarios .



TERCERO.- Por lo que respecta al fondo para la resolución del recurso ha de partirse de los siguientes preceptos contenidos en la LPH aplicables al caso enjuiciado: a) el artículo 7.1 establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna; b) el artículo 9.1 establece como primera obligación de cada propietario la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos; y, c) según el artículo 12 la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

En consecuencia, según estos preceptos, las facultades del propietario para modificar su piso está sujeta a un doble requisito: por una parte, la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, por otra, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Como señalan las STS de 22 de enero y 10 octubre 2007 , ambos requisitos están en relación entre sí, pues la determinación de si un elemento es común o privativo o reúne simultáneamente ambos caracteres, y con qué alcance, debe hacerse mediante la aplicación, por vía interpretativa de los conceptos utilizados por la Ley para definir los elementos comunes o los fijados en los estatutos respecto de los elementos comunes que no tienen carácter esencial. Sentado lo anterior, es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, traduciéndose el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma ( STS de 9 enero 2011 , 4 de enero de 2012 , 4 de abril de 2014 , 17 de junio y 15 septiembre de 2015 , entre otras) .

Asimismo es preciso tener presente que, como repetidamente ha declarado la doctrina constitucional y la jurisprudencia a propósito de este recurso ordinario, la apelación confiere al tribunal ad quem plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( s. 21/1993, de 18 enero , 272/1994, de 17 octubre y 21/2003, de 10 febrero , del Tribunal Constitucional), trasladando al órgano jurisdiccional superior - la Audiencia - la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso (s. 206/1999, de 8 noviembre , del Tribunal Constitucional), de suerte que, con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' y de la revisión de los extremos consentidos (s. 250/2004, de 20 diciembre , del Tribunal Constitucional), el órgano de apelación se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de cognición y en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( ss. 22 junio 1983 y 23 octubre 2003, del Tribunal Supremo ), asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio ( ss. 13 mayo 1992 y 20 julio 2006, del Tribunal Supremo). La Audiencia Provincial no se ve pues constreñida a revisar, como prius de su propia valoración probatoria, la legalidad y racionalidad de la efectuada por el Juzgado, como lo está en cambio el tribunal de casación para poder acometerla constituido en órgano de instancia, sino que, al ser y actuar en la apelación como tal órgano de instancia, la valoración probatoria queda desde el principio integrada en su genuina función juzgadora. El resultado de sus valoraciones podrá ser o no coincidente con el del órgano 'a quo', pero lo que -en palabras de las sentencias 152/1998, de 13 de julio y 21/2003, de 10 de febrero , del Tribunal Constitucional - no resulta dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, es que entre ambas valoraciones prevalece la del tribunal de apelación. Es cierto que la inmediación, la oralidad y la concentración de la prueba en la primera instancia confiere al juzgador que la interviene una posición privilegiada en su valoración. Pero la primacía o prevalencia que en su contemplación suele predicarse de ella, si bien tiene sentido respecto de apreciaciones subjetivas derivadas de aquella personal, directa e inmediata intervención, insustituibles por el simple visionado de su grabación, no lo tiene tanto respecto de las basadas en la interpretación y fijación de los resultados contrastables con la reproducción de aquellos soportes, en la crítica racional de esos resultados o en inducciones e inferencias realizadas a partir de ellos conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La recepción directa y la intervención personal de la prueba explica la común o normal asunción de las apreciaciones del juzgador 'a quo' por el tribunal de apelación y la prevalencia que en no pocas declaraciones de Audiencias se les atribuye sobre otras, también posibles y acaso igualmente fundadas; pero no impone la insoslayable vinculación del órgano 'ad quem' a tales apreciaciones, ni le impide sustituirlas en apelación por las que pueda juzgar más acordes a la realidad de los hechos, a la crítica racional de la prueba, a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (Así se expresa el TSJ de Navarra, sec.

1ª, en Sentencia de 14 de mayo de 2008, nº 10/2008, rec. 33/2007 ).'

CUARTO.- Partiendo de los consideraciones generales antes expuestas , analizaremos los cuestiones que afectando al fondo han sido objeto de impugnación . Se afirma por la recurrente en primer lugar que en todo momento la Comunidad actora reconoció que lo realizado por los demandados en la vivienda no se trataba de una obra sino de una instalación de una placa solar con dos panales tal y como muestran las fotografías 1, 2, y 4 del documento nº 3 de la propia demanda , y por tantos carentes de entidad . Ahora bien no asiste razón a los demandados cuando afirma la inexistencia controversia litigiosa en relación con la instalación realizada, pues consta como en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido ' si las obras o instalaciones objeto de demanda necesitan o no autorización de la junta ' y como fue objeto de discusión si estamos ante una obra o una mera instalación . De cualquier forma , no existe duda para el juzgador de instancia , como tampoco lo existe para esta Sala , y asi se desprende de los informes periciales aportados , concluir que estamos ante una obra en el amplio sentido de la palabra , la cual consistió en la construcción de un apoyo con dados de hormigón o ladrillo y cemento , realizando una impermeabilización y colocando las placas con perforaciones en el forjado para pasar los tubos .Es mas el propio perito presentado por la parte demandada , admitió expresamente al ser preguntado sobre el particular que para la instalación de las placas ' era necesario ejecutar obras ' siendo preciso ejecutar los apoyos necesarios . Por otra parte resulta probado que la colación de las placas solares y su acumulador ha conllevado la modificación de la configuración de la cubierta debido a las obras que son necesarias para su colocación , así como a la ocupación privativa de espacio comunitario , cubierta , cuya carácter común es incuestionable con el consiguiente aprovechamiento del vuelo por parte de uno de los comuneros .

La parte apelante vuelve a insistir en esta alzada con iguales argumentos que la instalación lo es sobre un espacio privativo , pues de todo lo actuado , consta plenamente acreditado que tanto las placas solares como su correspondiente acumulador con los apoyos necesarios se han ejecutado sobre la cubierta del edificio, recogiendo la sentencia de instancia objeto de apelación expresamente el carácter común de la cubierta así como las pruebas y la valoración efectuadas de las mismas que le llevan a tal conclusión . Basta al lectura del fundamento de derecho segundo para constatar el iter lógico, y razonal realizado por la Juzgadora en relación con la conclusión alcanzada , analizando los distintos medios probatorios , interrogatorio , testifical , peritos y documental . Se pone de manifiesto en la sentencia dictada como la demandada doña Tarsila , previa exhibición del documento 8 del escrito de demanda, ha reconocido haber enviado un mail a la administradora en el que reconocía que no había actuado correctamente en este asunto, admitiendo que era cierto que colocó la instalación en la cubierta de la vivienda y precisando que no tenía acceso desde su vivienda a dicho hueco, siendo necesario acceder al mismo mediante el uso de una escalera de mano. La administradora de la comunidad Doña Enriqueta , afirmó que no había más placas solares instaladas que la de la demandada y que para poder acceder al lugar donde se habían colocado, era necesario hacerlo con una escalera manual y que lugar donde se encuentran es la cubierta del edificio. Por su parte Don Simón , autor del dictamen pericial acompañado con el escrito de demanda como número 3 y ratificado a presencia judicial, afirma que la naturaleza del lugar donde se colocó la placa era clara a su juicio, tratándose de un espacio comunitario, conclusión a la que llega no sólo examinando la información registral, sino porque no hay acceso a este elemento desde la vivienda, precisando que podía haber hecho la instalación en su propia terraza solarium, ya que es una superficie enorme. También concluyó que si otros comuneros quisieran hacer lo mismo y desearan utilizar la cubierta del edificio, sería poco probable que hubiera espacio suficiente para todos, ya que la demandada había ocupado todo el espacio disponible confirmando que no había riesgo para la seguridad del edificio. El otro perito don Vidal , autor del informe pericial acompañado con la contestación a la demanda tras ratificarse en el mismo y precisó que a su juicio el lugar donde se habían colocado las placas era un elemento común de uso privativo porque el acceso a esa terraza únicamente es posible por la parte demandada a través de una escalera portátil.

Del conjunto de lo actuado ha de rechazarse asimismo la afirmación efectuada por los apelantes en relación con la titularidad exclusiva de lugar donde se colocaron las placas , prueba que como bien se afirma por la oponente corresponde su prueba a los actores . En modo alguno de la escritura de declaración de obra nueva que como documento nº 4 de la demanda se aporta , y que se transcribe en el informe pericial acompañado, se puede concluir que la cubierta sea de utilidad exclusiva de los apelantes . La cubierta , tal y como se ha acreditado , es un elemento común y aparece específicamente prevista entre los elementos calificados de tal naturaleza en el arti. 396 del código Civil , siendo necesario para el adecuado uso y disfrute del edificio . Del resultado de las pruebas al que antes hemos hecho referencia , concluye con acierto el juzgador y así lo reseña en su sentencia que el lugar donde se coloca la placa es un espacio comunitario y no un espacio privativo , quedando ello así acreditado tanto de la información registral como del resto de las pruebas que a la cubierta no transitable no se tiene acceso desde el interior de la vivienda de los demandados , extremo este incluso afirmado por el propio perito de parte , donde en su informe expresamente alega ' no presenta conexión alguna con la vivienda ' recogiendo expresamente la sentencia que al lugar de ubicación de los paneles y el acumular , solo pueden accederse mediante escalera de mano. Ninguno de estos extremos no han quedado desvirtuado por prueba alguna en contrario ni por las alegaciones de los recurrentes , que se limitan a efectuar su propia y particular valoración de todo lo actuado, sin denunciar en ningún momento error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia.

En ultimo lugar se niega por la recurrente que las obras efectuadas causen perjuicio a los demás copropietarios , perjuicio que como extremo probado esta reconocido en la sentencia dictada , al reseñar expresamente la citada resolución como , la ocupación de la zona de cubierta para uso exclusivo de los hoy demandados , impiden que otros propietarios puedan llevar a cabo el mismo tipo de instalación en la cubierta , por falta de espacio para el resto , conclusión que esta Sala comparte .

Partiendo de todos estos extremos acreditados y que resultan relevantes para analizar la cuestión debatida resulta evidente en el supuesto que nos ocupa de la necesidad de autorización expresa de la junta de propietarios para llevarlas a cabo , tal y como expresamente recoge el art. 17 . 1 de la LPH, pues las obras realizadas , lo han sido en la cubierta y suponen la alteración de un elemento común ( art 396 Código Civil ) , requiriendo el tipo de obra que nos ocupa , a tenor de la actual redacción del articulo referido la autorización ' por mayoría de tercio de las cuotas para la instalación de sistemas comunes o `privativos de aprovechamiento de energías renovables '. No estamos ante una obra en elemento privativo , como se alega por los apelantes en apoyo de sus pretensiones revocatorias , y por tanto no resulta de aplicación el art 7.1 de la LPH , solo aplicable cuando el comunero actúa dentro de su propio inmueble lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa . Siendo evidente , y es un hecho no controvertido , que los demandados ni tan siguiera solicitaron la correspondiente autorización de la junta , de ahí la procedencia de la declaración de ilegalidad de las obras asi como del resto de las declaraciones efectuadas en la sentencia objeto de apelación , consecuencias de la anterior , y que resultan necesarias para reponer la zona de cubierta afectada al estado anterior a la instalación de las placas.

A mayor abundamiento solo cabe añadir ante el hecho alegado por la apelante de ausencia de perjuicio para la comunidad , ausencia de perjuicio no acreditado no esta acreditada, pues tal y como hemos razonado el perjuicio es evidente, ademas la LPH no condiciona la posibilidad de ejercicio de la acción en defensa de los elementos comunes , a la circunstancia de que concurra un perjuicio para la comunidad , pues se confiere tal posibilidad , ante cualquier modificación o alteración de las zonas comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad o de las mayorías requeridas , a diferencia de lo que ocurre dentro del propio piso , en cuyo caso el art. 7 LPH autoriza la realización de tales obras , siempre que o perjudiquen los derechos del otro propietario.



QUINTO.- Se fundamenta el recurso en que la comunidad de propietarios actora ha incurrido en abuso de derecho y contrario a la buena fe con vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución .Ahora bien , no es atendible el argumento aducido de que el comportamiento de la Comunidad de Propietarios sea contrario al principio de igualdad,y este actuando con caprichoso y con abuso de derecho, ni suponga ningún tipo de trato discriminatorio. Es cierto que esa diferencia de exigencias debe ser rechazada, pues el régimen de la propiedad horizontal está basado en la igualdad de derechos y obligaciones para todos los comuneros, no siendo de recibo que algo que se permite a determinados propietarios se niegue a otros, tal y como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , 24 de octubre de 2011 , y 9 de enero y 12 de diciembre de 2012 , y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 9 de enero de 2008 , de Baleares de 23 de abril de 2004 , de Barcelona de 25 de abril de 1994 , de Cantabria de 6 de octubre de 1992 , de Castellón de 9 de junio de 2000 , de Madrid de 6 de junio de 1991 , 7 de junio y 23 de septiembre de 1993 , 15 de julio de 1994 , 2 de octubre de 18995 , 4 de julio de 1997 , 10 de julio de 2000 , 22 de febrero de 2008 , 3 de mayo de 2010 y 21 de marzo de 2012 , de Pontevedra de 13 de septiembre de 1996 , de Sevilla de 14 de julio de 2000 , de Tarragona de 26 de marzo de 1999 m , de Valladolid de 28 de octubre de 1998 , de Vizcaya de 6 de marzo de 2008 y de Las Palmas de 17 de abril de 2001 y 17 de marzo de 2011 , pues el trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los tribunales de justicia no pueden amparar, lo que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras o construcciones, tendiendo con ello a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y espíritu de los artículos 3.1 y 7, ambos del Código Civil , lo que impone, según se señalara en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 29 de marzo de 2006 '... la alegación y demostración de que otros comuneros han efectuado también actos de idéntica índole sin que ello haya merecido un trato igual por parte de la comunidad...', Ahora bien es de observar que la tesis argumental defendida por los demandados en el escrito de contestación a la demanda y reiterada en la alzada ,carece de consistencia tras ser analizada la documental aportada ,pues la comunidad actora ha acreditado con la documental aportada en el acto de audiencia previa la existencia de una serie de procedimientos seguidos contra distintos copropietarios por alteración de elementos comunes , asi consta : Sentencias 23 - noviembre del 2004 por el Juzgado 1º instancia nº 5 de Marbella ; 30 de marzo del 2004 por el Juzgado 1º instancia nº 4 de Marbella, y 20 octubre del 2009 por el Juzgado 1º instancia nº 2 de Marbella, apareciendo asimismo distintas menciones que se hacen en las actas de las juntas aportadas , documento nº 5 ( puntos 11.3 y 11.4 del orden del día) y documento nº 11 de la demanda ( punto 10.2 del orden del día ) en relación con la marcha de otros procedimientos seguidos igualmente por obras inconsentidas. A mayor abundamiento de la declaración testifical de la Sra Administradora , asi como de las actas de las juntas de fecha 29 de agosto del 2008, 28 de agosto de 2009 y 31 de agosto del 2010 aportadas y admitidas en el acto de audiencia previa , se desprende la postura y la decisión adoptada por la comunidad ante autorizaciones y permisos varios solicitados por los comuneros .

Es mas podemos olvidar que no hay un comportamiento o trato discriminatoria ante obras realizadas por otros comuneros , en relación con la instalaciones realizadas por el demandados , pues es la primera vez que un comunero instala placas , y que sobre las cubierta solo existen antenas parabólicas y aparatos de aire acondicionado en espacio similares si bien desde origen , costando acreditado en autos además , y asi se recoge en la sentencia dictada , que las viviendas fueron entregadas con estos elementos, sin que esta afirmación haya sido desvirtuada en la instancia .

Por tanto no consta que ningún otro comunero propietario ha quedado autorizado expresa o tácitamente para ejecutar obras similares o parecidas que puedan suponer un trato desigual a los apelantes, lo que, en absoluto cabe desprenderse de las pruebas practicadas , cuando de todo lo actuado se acredita que ante obras realizadas sin autorización de la comunidad, esta ha actuado diligentemente, en un primer momento no autorizando las obras y ejercitando las acciones pertinentes frente a aquellos que sin autorización la han acometido , como los hoy demandados , quienes , tal y como consta acreditado insistimos no solicitaron ni tan siguiera autorización , actuando por la vía de hecho , instalando unas placas solares en espacio comunitario y que en supuesto de que otros copropietarios quisieran instalar esos sistemas de energía renovables , se verían impedido al estar ocupada la cubierta de edificio , que no olvidemos es elemento común , apropiándose los demandados para uso exclusivo de espacios comunes que a todos pertenece , cuando si es su intención era utilizar estos sistemas de aprovechamiento de energías renovables , cuenta con espacio , dentro de su ámbito privativo , donde instalarlas ( placas y acumulador ) .



SEXTO.- De todo lo expuesto hemos de concluir que no cabiendo actuar de espaldas al preceptivo consentimiento que deba obtenerse por la Comunidad de Propietarios, desatendiendo que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal -, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza-son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999, acuerdo unánime de todos los copropietarios, preámbulo el expuesto que nos lleva a poder afirmar que según una más que reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial que las cubiertas tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, exigiéndose así para cualquier tipo de reforma u obras sobre las mismas el consentimiento de los restantes copropietarios, sin cuya previa obtención cualquier alteración que a la misma afecte no será válida, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980 , 9 de mayo de 1983 , 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1987 , 19 de enero y 5 de mayo de 1989 , 14 de julio de 1992 , 20 de abril de 1993 y 29 de julio de 1995 , de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7 , 11 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil , tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, .. ', lo que nos lleva al rechazo del recurso planteado y, por ende, a la confirmación de la sentencia apelada pro ser ajustada a derecho en todos y cada uno de sus apartados.

SEPTIMO.- La sentencia de instancia impone las costas causadas en la anterior instancia a los demandados al considerar que, siendo de aplicación el artículo 394 LEC , su oposición ha sido respecto a la totalidad de las obras efectuadas obligando a la comunidad al ejercicio de acciones judiciales , mediante la correspondiente demanda , la cual ha sido estimada íntegramente , y pronunciamientos mantenidos en esta alzada , debiendo por tanto mantenerse la condena a los demandados efectuada en la instancia .

En cuanto a las costas causadas en la alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don DDON Manuel Y DOÑA Tarsila parte demandada representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Rodríguez Fernández , contra la sentencia de 12 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella en autos de juicio ordinario número 939 de 2015, confirmamos la misma en su totalidad, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario , devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.