Sentencia Civil 130/2018 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 190/2018 de 15 de mayo del 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00130/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0005042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2016
Recurrente: Héctor
Procurador: DIEGO FRIAS COSTA
Abogado: ANTONIO JOSE NAVARRO SELFA
Recurrido: C.P. EDIFICIO000
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado: ESTEBAN SOTO GALINDO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN N º 190/18
JUICIO ORDINARIO Nº 679/16
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA
SENTENCIA Nº 130
Ilmos. Sres.
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Don José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 15 de mayo de 2018.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de juicio ordinario núm. 679/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandante
D. Héctor , representado por el Procurador Sr. Frías Costa y asistido por el Letrado Sr. Navarro Selfa, siendo
parte apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Posadas
Molina y defendida por el Letrado Sr. Soto Galindo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 679/16, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva desestima la demanda, imponiendo a la demandante el pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso tanto la parte demandada. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso de apelación, en síntesis, la incongruencia de la sentencia, por cuanto que no da respuesta a la alegación referente a la falta de concreción del orden del día, la vulneración del art. 3.1 del Código Civil , dado que no se ha hecho una interpretación de la norma acorde a la realidad social del tiempo en que vivimos, errónea valoración de la prueba puesto que según se desprende de la pericial aportada por la actora, los siete aparatos de aire acondicionado ya estaban instalados en el año 2008, y que sí concurre abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios, dado que existen otros aparatos de aire instalados por otros vecinos, tanto en la fachada del edificio, como también en la cubierta.

La parte apelada se opuso al recurso en base a los argumentos ya expuestos en su escrito de contestación y en los razonamientos de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- El tenor literal del acuerdo cuya nulidad se pretende por el demandante reza así ' Deliberado muy ampliamente por los asistentes, por mayoría, con el voto en contra del propietario del local objeto de este punto del orden del día, se aprueba darle un plazo de un mes a partir de ese momento para que retire los equipos de la cubierta, y para el caso contrario, iniciar las acciones judiciales que procedan, quedando facultado el presidente para otorgar poderes a abogados y procuradores ', siendo que por tales 'equipos de la cubierta' se está refiriendo el acuerdo a siete aparatos de aire acondicionado y dos termos solares situados en la cubierta de la planta NUM000 del edificio, y la amplia deliberación previa se puede resumir en que la Junta considera que no se ha pedido autorización a la misma para la instalación de tales elementos, mientras que el propietario del local comercial (ahora demandante y apelante) que formuló su voto contrario alude a la vigente ley, que permite la existencia de equipos energéticos para dar servicio al local.

Pues bien, respecto del primer alegato formulado por el recurrente, relativo a la falta de concreción del orden del día, la sentencia apelada da una adecuada respuesta señalando que el orden del día es claro en este sentido al aludir expresamente a la ' instalación de aparatos por parte de los locales en terraza del edificio ', lo que no parece que requiera de mucha más explicación, a no ser que se hubiera alegado y acreditado por la demandante-apelante que existen otros aparatos instalados en la terraza (cubierta del edificio) por otros locales (distintos al suyo), y que, por tanto, el enunciado podía generar confusión. Y a mayor abundamiento, estaba presente en la Junta el ahora apelante, sin que conste que manifestara dicha confusión o sorpresa por el tema que se estaba deliberando.



TERCERO.- Como siguiente motivo del recurso, se alude a un excesivo rigor en la aplicación de la ley teniendo en cuenta que el lugar en el que se han instalado los aparatos es el único posible, tal y como declaró el perito que emitió el informe pericial aportado junto con la demanda, y que dadas las condiciones climatológicas de Cartagena, la eliminación de los aparatos de aire acondicionado impediría el uso del local, haciendo referencia igualmente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo tendente a una interpretación más flexible de la Ley de Propiedad Horizontal para hacer posible el aprovechamiento de los locales comerciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo (de 20 de enero de 2015 ) cuyo extracto se transcribe literalmente en el recurso señala, en concreto, ' La parte demandante, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos. En el primero, se denuncia que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en la SSTS de 11 de febrero de 2010 , 15 de noviembre de 2010 , 11 de noviembre de 2009 , 14 de febrero de 2011 , 15 de noviembre de 2010 , 17 de enero de 2011 y 9 de diciembre de 2010 , que determina las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, dado el tipo de destino de estos locales , de forma que debe facilitarse dicho aprovechamiento ', es decir, que esa interpretación flexible que debiera favorecer el aprovechamiento de los locales comerciales se refiere a las 'exigencias normativas en materia de mayorías', dato éste que no se menciona en el extracto del recurso de apelación, pero que resulta de especial trascendencia en el presente caso, pues aquí no es que se trate de determinar si para la autorización de los elementos que dan servicio al local comercial está sujeta al régimen de mayoría o unanimidad, o en otras palabras, si resulta demasiado estricta la exigencia de unanimidad al amparo de una interpretación ex art. 3.1 del Código Civil , sino que, por el contrario, es que ni tan siquiera se ha solicitado autorización a la comunidad demandada para la instalación de una serie de elementos en un elemento común, lo que en modo alguno puede tener amparo en base a la referida interpretación flexible.



CUARTO.- Sobre esta 'instalación', se ha discutido también si se han instalado aparatos nuevos o si, simplemente, se han sustituido los que ya existían, alegando la apelante el error en la valoración de la prueba de que adolece la sentencia, pues ya existían todos los aparatos con anterioridad (en el 2008) según una fotografía ya obrante en el dictamen pericial del Sr. Juan Antonio , que se vuelve a aportar en el propio recurso ampliada.

En efecto, se aprecia en dicha fotografía la parte superior de varios aparatos que parecen ser, también, de aire acondicionado, lo que corroboraría las declaraciones prestadas en el acto del juicio, tanto por el arrendatario del local, como por el propio perito de la actora (que tuvo intervención en la reforma llevada a cabo por aquél), por lo que, entendemos que existe el error alegado y que, se ha realizado una sustitución de los aparatos de aire acondicionado que ya existían con anterioridad (al menos, desde el año 2008), como también (según dicho perito) se estaba utilizando el conducto de ventilación de los garajes de la comunidad para los tubos y conexiones propias de dichos aparatos. Ahora bien, lo que no resulta controvertido es que los dos termos solares (sendas placas solares con sus depósitos de agua para proporcionar agua caliente al local) sí han sido instalados con posterioridad (con la realización de la citada reforma), utilizando igualmente los citados conductos de ventilación para introducir por ellos las conexiones de estos termos, así como que no se ha solicitado para ello autorización de la comunidad. Y esto último, sí es una instalación 'ex novo' realizada en un elemento común (la cubierta de la planta baja del edificio), y aprovechando conductos de ventilación también comunes (con el consiguiente perjuicio para la ventilación de los garajes).



QUINTO.- De ello resulta que debe distinguirse para la adecuada resolución de la impugnación planteada, por una parte, la oposición de la comunidad a la existencia de los aparatos de aire acondicionado del local, y de otra, la relativa a los termos solares, por ser muy distintas una y otra, siendo que el acuerdo adoptado y la situación fáctica existente permite tal distinción.

Así, sobre los primeros, el hecho de que ya existieran siete aparatos de aire acondicionado desde el año 2008 (al menos) sin que exista dato alguno que nos lleve a entender que la comunidad se opuso a ello durante todo el tiempo que transcurre desde entonces hasta la adopción del acuerdo impugnado, unido a la existencia de otros aparatos (también de aire acondicionado) pertenecientes a otros propietarios, situados también en la misma cubierta del edificio (además de los situados en la fachada del mismo), sin que tampoco conste actuación alguna de la comunidad, contraria a los demás aparatos, permite concluir, decimos, que ha existido una voluntad de la misma favorable a esta situación, esto es, a la instalación de aparatos de aire acondicionado tanto en la cubierta, como en la fachada del edificio, por lo que la voluntad tendente a su retirada manifestada en el acuerdo impugnado resulta un abuso de derecho, siendo antisocial el posible ejercicio del derecho.

Y distinto es el caso de los termos solares, pues como se ha dicho, su instalación no supone sustitución de otros aparatos similares anteriores, ni consta en autos que existan otros aparatos similares situados en la cubierta de la planta baja (o en otro elemento común), por lo que al no haber sido solicitada autorización para instalarlos en un elemento común, la pretensión de la comunidad tendente a su retirada resulta perfectamente legal, y no puede considerarse contraria a derecho.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, declarando la nulidad de parte del acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 28 de marzo de 2016, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia apelada, también en lo referente a las costas, al ser estimada en parte la demanda.

Respecto de las costas de este recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398.2 de la LEC , no procede imponer su pago a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Frías Costa, en representación de D. Héctor , contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cartagena en juicio ordinario núm. 679/2016, debemos revocar la misma en parte, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en el punto primero del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 28 de marzo de 2016, únicamente en lo relativo a la petición de retirada de los aparatos de aire acondicionado, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en la primara instancia, como tampoco respecto de las generadas por el recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad de crédito correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.