Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1634/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1528/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1634/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1528/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1528/2018, interpuesto por el Letrado Sr. Cobreros
Rico, en nombre y defensa de don Rafael , contra el Auto nº 126/18, de 29 de mayo, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares 133/18 al PA
133/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 31/05/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que estime el Recurso de Apelación y se anule la resolución recurrida, declarándose la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto no recaiga Sentencia firme sobre el fondo del asunto litigioso, dado que, en otro caso, su ejecución conllevaría la concurrencia de perjuicios de imposible reparación.



TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 20/06/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo la desestimación y acuerde continuar las actuaciones conforme a los trámites legales pertinentes.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día quince.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 126/18, de 29 de mayo, , en pieza separada de medidas cautelares 133/18 al PA 133/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 26/12/2017 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando: rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicho auto la parte apelante alega: -El auto no se ajusta a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial emanada de nuestro más Alto Tribunal, exponente de la misma es la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2003, en la cual se considera no ajustado a derecho dejar sin efecto la suspensión impuesta ya que es previsible una decisión próxima sobre el asunto en cuestión.

En el caso que nos ocupa, no será mucho el tiempo que transcurra hasta que se adopte una decisión sobre el fondo de la litis, lo cual podría acarrear que, en caso de adoptar una decisión anticipada respecto de la devolución de mi mandante, se le provocaran perjuicios irreparables si se decidiera favorablemente respecto de la cuestión litigiosa.

Es por ello que no es baladí recordar que la propia doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, a este respecto, los siguientes criterios: a)la efectividad que se predica de la tutela judicial de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso ( Sentencias del Tribunal Constitucional no 14/1992, 128/1994 y 78/1996, entre otras).

b) La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el Tribunal pueda decidir sobre la suspensión, o dicho en otros términos, para que la tutela judicial efectiva se considere satisfecha es preciso que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión ( SSTC 66/1987 y 148/1993, entre otras).

La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA.Y dice el Tribunal Supremo, en la última de las sentencias mencionadas: (...).

- Procede, por tanto, se acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto no recaiga Sentencia firme sobre el fondo del asunto litigioso, dado que, en otro caso, su ejecución conllevaría la concurrencia de perjuicios de imposible reparación al recurrente.



TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Insuficiencia de las alegaciones del recurrente Esta representación procesal considera que el recurso de apelación interpuesto de contrario no es suficiente para desvirtuar la fundamentación jurídica del auto denegatorio impugnado, ya que no se ha llevado a cabo actividad procesal alguna que haga conveniente la sus pensión de la medida acordada, tal y como se expuso en el escrito de oposición a la solicitud inicial de la suspensión planteada por medio de otrosí en el escrito de demanda.

Las alegaciones genéricas del ahora recurrente, tanto inicialmente en el escrito de de- manda, como ahora en el recurso de apelación, no permiten de modo alguno al Tribunal llevar a efecto el denominado 'juicio de relevancia' a fin de valorar oportunamente si procede revo- car el auto denegatorio de suspensión. Las medidas cautelares son, como indican los arts. 129 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ('LJCA'), un medio extraordinario que permite al órgano jurisdiccional exceptuar la ejecutividad inmediata de los actos administrativos o incluso la eficacia de las dis- posiciones de carácter general. Para el otorgamiento de medidas cautelares es necesario que de otro modo el recurso perdiera su finalidad legítima, además de que deben concurrir fumus boni iuris, periculum in mora y una ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto. Es necesario, por tanto, que se justifique adecuadamente la concurrencia de todos estos requisitos en el caso concreto, sin que pueda acudirse a alegaciones genéricas o de mera fórmula. Este tipo de alegaciones son las que hace precisamente la recurrente, pues no justifica de mo- do concreto por qué en el caso de autos debe otorgarse la medida cautelar.

Se advierte, a mayor abundamiento, el principio de ejecutividad de los actos administrativos, recogido expresamente en los arts. 38 y 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ('LPAC'), teniendo la suspensión un carácter excepcional ( art. 117 LPAC), sin que quepa en el presente caso por no concurrir circunstancias que permitan apreciar tal excepcionalidad. El carácter excepcional de las medidas cautelares exige que se ponderen adecuada e individualizadamen- te las circunstancias concurrentes, cosa que no hace la recurrente, limitándose a verter alegaciones de mera fórmula.



CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación: '
PRIMERO.-.....

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia no 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia no 675/04 de 31 de mayo de 2004 , y sentencia no 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia no 1580/2008 (recurso de apelación no 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: (...)

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice: ' Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores, " [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...' También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito realiza una exposición genérica, sin argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de medida cautear, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v.

gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Rafael , contra el Auto nº 126/18, de 29 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares 133/18 al PA 133/18.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.