Sentencia Social Nº 91/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3503/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003503/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00091/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022892, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3503/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: FERROVIAL AGROMAN SA, VIPOSAN CONSTRUCCIONES SL

Recurrido/s: Carlos Daniel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 791/2005

M.R.

Sentencia número: 91/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3503/2007, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CRISTINA GUTIERREZ- SOLAR CALVO, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN SA, y de otra por el Letrado D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA en nombre y representación de VIPOSAN CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 791/2005, seguidos a instancia de VIPOSAN CONSTRUCCIONES SL frente a Carlos Daniel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROVIAL AGROMAN, S.L. en reclamación por pretaciones de falta se seguridad laboral, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- EL trabajador D. Carlos Daniel prestó sus servicios por cuenta de la empresa Viposan Construcciones SL con una antigüedad del 4.9.00 y categoría profesional de Oficial 1ª Albañil.

SEGUNDO.- EL 15.11.00 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para esa empresa.

TERCERO.- En la fachada, donde sucede el accidente, estaba colocado un andamio colgado que constaba de diversos módulos independientes que conformaban aquel siendo necesario para la ejecución de aquella. Según se iba terminado el trabajo se procedía al desmontaje de aquellos pescantes colocados como es lógico en la planta superior, la octava. Además muchos de estos pescantes se encontraba muy juntos sin que existiera una delimitación en la parte donde estos se encuentran para saber si son del mismo andamio o diferente al que se quiere desmontar.

EL operario accidentado se encontraba situado en uno de los módulos que conformaban el citado andamio colgado, entre las plantas 2ª y 3ª para realizar en aquellos momentos determinados cometidos de rematar en la zona de fachada que abarca el citado módulo de andamio colgado.

Las operaciones de remate de, fachada y desmontaje de andamios iban a coincidir en el tiempo. De manera concreta se iba a desmontar el módulo de andamio próximo al que se estaba utilizando tal y como ya hemos manifestado.

Dos operarios de la empresa Viposan Construcciones estaban situados sobre la cubierta del edificio e iban a desenroscar las tuercas de la varilla roscada que fijaban los pescantes al suelo, de andamios previamente desmontados.

Debido a la proximidad entre el pescante que debía ser retirado y el pescante del que colgaba el andamio que estaba en uso, uno de los trabajadores ( Juan Enrique ) desmontó la varilla del pescante del andamio donde se encontraba el accidentado y su compañero. En el momento en el pescante fue liberado, este salió despedido, dejando el andamio colgado de un extremo. De los dos trabajadores que se encontraban en el andamio, Jose Enrique consiguió sujetarse al alfeizar de una ventana, junto a la que estaba trabajando, mientras que el otro cayó al vacío.

Los trabajadores subidos en el andamio no estaban utilizando en ese momento el cinturón de seguridad preciso para evitar el riesgo de caída a distinto nivel para el supuesto de desplome del andamio.

CUARTO.- El citado trabajador tenía el cinturón de seguridad puesto. Ese andamio no lo habían montado los trabajadores de Viposan Construcciones SL. Les habían ordenado desmontarlo, si bien era la primera vez que desmontaban un andamio de ese tipo.

QUINTO.- EL plan de seguridad de la obra carecía del análisis de los riegos derivados del desmontaje de andamios colgados. Tampoco existe una evaluación de riesgos precisa respecto de la función que se estaba realizando (desmontaje del andamio).

SEXTO.- En el momento del accidente la empresa Viposan Construcciones SL realizaba trabajos que le habían sido subcontratados por la empresa Ferrovial Agroman SA.

EL contrato de ejecución de unidad de obra (básicamente obras de albañilería) comprendía también los trabajos de desmontaje de andamios.

SEPTIMO.- Como consecuencia del accidente el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

OCTAVO.- Como consecuencia del accidente las tres compañías aseguradoras afectadas por el siniestro (GERLING, CASER y AXA) indemnizaron al trabajador en la cantidad de 300.000 euros, por lo que éste renunció a toda acción civil y penal que pudiera corresponderle y solicitó el archivo de las Diligencias Previas n° 6571/2000 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 40 de Madrid.

NOVENO.- EL Juzgado de Instrucción 40 de Madrid dictó auto el 20 de diciembre de 2003 acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado contra don Rubén y don Manuel por un presunto delito imprudente de lesiones, y contra don Gaspar y don Clemente por un presunto delito doloso contra la seguridad en el trabajo, declarando posibles responsables civiles a Ferrovial-Agromán SA, Viposán España SA y las aseguradores Gerling, Axa y Le Mans.

DECIMO.- Ese Juzgado dictó finalmente Auto el 8.3.04 reputando como FALTA el hecho que dio lugar a la incoación de esas diligencias.

DECIMOPRIMERO.- EL recurso de apelación contra ese Auto de 8.3.04 fue desestimado por Auto de la Audiencia Provincial de fecha 8.3.06 .

DECIMOSEGUNDO.- El 5.11.03 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en materia de seguridad e higiene; no propuso recargo de prestaciones "por no estimar causa suficiente".

DECIMOTERCERO.- El INSS dictó resolución en fecha 15.6.05 acordando lo siguiente:

- 1° DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador D. Carlos Daniel el día 15 de noviembre de 2000.

- 2° DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas VIPOSAN CONSTRUCCIONES SL y FERROVIAL-AGROMAN SA con Códigos de Cuenta de Cotización 28/11034228/47 y 28/1281362/83, que responderán solidariamente del mismo.

- 3° DECLARAR,la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución:

DECIMOCUARTO.- La reclamación previa presentada fue desestimada en fecha 25.11.05.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado las demandas en las que se impugna por las empresas demandantes la resolución del INSS, de 15 de junio de 2005, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo a ambas el recargo del 40% en las prestaciones de la seguridad social, del que deberán responder solidariamente.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por ambas partes demandantes. La empresa Viposan Construcciones, plantea como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, la revisión del hecho probado tercero para que en el párrafo quinto se diga que "los dos trabajadores subidos en el andamio, tenían puesto el cinturón de seguridad pero NO lo habían anclado, ni a un punto fijo, ni tampoco a las líneas de vida de la plataforma, con el fin de evitar el riesgo de caída a distinto nivel para el supuesto de desplome del andamio", para lo cual invoca el documento que se encuentra al folio 1431, consistente en el informe del Técnico, folio 1309, relativo al Auto de la Audiencia Provincial, de 3 de marzo de 2006, folio 1312 , en el que figura el auto de reforma de 8 de marzo de 2004 del Juzgado, folio 1333 y 1334 , que recoge la declaración del Sr. Gaspar , folio 1337 y 1338, sobre la declaración del Sr. Jose Enrique

El motivo debe ser admitido porque de la documental que se cita se desprende la realidad de lo que se consigna en el ordinal impugnado y con ello se resuelve la aparente contradicción que destacada la parte recurrente, entre el hecho tercero y cuarto sobre la tenencia de cinturón de seguridad y el uso del mismo. Esto es, los trabajadores tenían el cinturón de seguridad pero no fue utilizado, entendiendo por uso su anclaje a la línea de vida de la plataforma, tal y como se indica en la documental citada por la parte recurrente, excluida las declaraciones testificales que no son prueba idónea a este fin, sin que con ello se entre en contradicción con lo que, parcialmente recogió el juez de instancia, en atención a lo indicado por la Inspección de trabajo, sobre el no uso del cinturón, folios 1379, 1380 y 1422.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se pide la modificación del hecho probado cuarto para que, insistiendo en el mismo contenido propuesto en el anterior motivo, se adicione que no tenían anclado el cinturón de seguridad en la línea de vida y que no era la primera vez que desmontaban un andamio de ese tipo, para lo cual invoca los documentos obrantes a los folios 1309, ya citado en el anterior motivo, folio 1310 y 1320, que recoge la declaración del Inspector de Trabajo, folio 1329 en el que figura la declaración del Sr. Clemente , folio 1333 y 1334, que también se refieren a la declaración del Sr. Gaspar , folio 1337 y 1338, a la declaración del Sr. Jose Enrique .

Este motivo contiene dos cuestiones fácticas. Una reiterativa del hecho probado anterior y que se refiere al uso del cinturón de seguridad por el trabajador accidentado que, aunque lo llevaba, no fue usado al no haber sido anclado en la línea de vida. El otro hecho se refiere a la experiencia de los trabajadores en el desmontaje de andamios que, en este caso, no es admisible porque, siendo una circunstancia fáctica contraria a la que ha declarado el juez de lo social, no es posible modificarla con base en las declaraciones de los testigos que intervinieron en las diligencias penales porque, aunque sean reflejadas en las actas judiciales no dejan de ser testimonios y como tales no idóneos para revisar los hechos probados.

TERCERO.- En el tercer motivo, se interesa la revisión del hecho probado quinto para que se diga que "El Plan de seguridad de la obra recogía la evaluación de los trabajo de montaje de los andamios, NO así de los desmontajes de forma específica. La evaluación de riesgos del puesto de trabajo estaba realizada para el montaje de los andamios y expresamente NO incluía el desmontaje", para lo cual cita los documentos que obran a los folios 1309, 1310, 1312 y 1338, ya citados en los anteriores motivos,

Tampoco es posible admitir este motivo porque con independencia de la interpretación que se le quiera dar al plan de seguridad, en relación con la evaluación del montaje de andamios, lo cierto es que el ordinal impugnado dice lo que se pretende introducir, que no es otra circunstancia que la de que el desmontaje de andamios no estaba evaluado.

CUARTO.- En el motivo cuarto, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la aplicación indebida del art. 123.1 LGSS , en relación con los arts. 14, 15.1 d) y 16 LPRL . La parte recurrente, tras exponer unas consideraciones sobre lo que entiende como recargo de prestaciones, insiste en la existencia de una imprudencia profesional del trabajador que teniendo el cinturón de seguridad no lo ancló en las líneas de vida y ello exonera de toda responsabilidad a la empresa, citando a tal fin unas sentencias de TSJ que así lo han declarado (STSJ de Valencia, de 23 de marzo de 1994 y 26 de noviembre de 2001, STSJ de Galicia, de 9 de septiembre de 2003 ). Además, considera que la causa del accidente no fue la falta de evaluación en el plan de seguridad del desmontaje del andamio y que, en todo caso, ese incumplimiento es de la empresa principal que presentó el Plan de Seguridad. Subsidiariamente, interesa la reducción del porcentaje de recargo al 30% que lo justifica con base en que existe una concurrencia de culpas, siendo de mayor relevancia la conducta del trabajador accidentado, citando STSJ Madrid, de 16 de mayo 2005 y 13 de marzo de 2006.

El juez de instancia comienza el análisis jurídico de los hechos, apreciando el incumplimiento de un deber básico del empresario como es el de evaluar los riesgos, recogido en el art. 16 LPRL , que en este caso se concreta en las falta de evaluación del desmontaje de andamios que, según entiende la parte recurrente, se debe considerar contemplado por remisión al de montaje, por ser el desmontaje una actividad en sentido inverso. Pues bien, en cuanto esta falta de evaluación de riesgos es del todo punto acertada la apreciación de la sentencia de instancia en orden a entender que ese incumplimiento es relevante en orden al siniestro que sufrió el trabajador accidentado por cuanto que esa ausencia de evaluación de riesgos, unida a la inexperiencia de los trabajadores que tenían asignada esa tarea han provocado que no se adoptarán las medidas necesarias para proceder al desmontaje del andamio, como la e constatar la ausencia de actividad en la zona. Además, no puede entenderse que con la evaluación del riesgo en el montaje se pudiera tener el conocimiento necesario de los riesgos en el desmontaje. Si esta concreta actividad fuese tan sencilla como parece dar a entender la parte recurrente, sería innecesario la previsión legal que en el Anexo IV, parte C, sobre "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales" del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en la Obras en Construcción, dispusiera en el punto 5 , en la redacción anterior al RD 2127/2004, que: a) Los andamios deberán proyectarse, construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. b) Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos", o que en el punto 13 del apartado 1 del Anexo II, sobre Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo dijera que "El montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya", o que actualmente se encuentre regulada de forma expresa la necesidad de establecer un plan de montaje, utilización y desmontaje de los andamios, en función de la complejidad que éste tenga, siendo en determinados casos obligatorio, según se indica en el RD 2127/2004, de12 de noviembre, en su Anexo 4, punto 3, que entró en vigor con posterioridad al accidente de trabajo que aquí nos ocupa. Esto es, siendo un riesgo previsible, el de caída desde una altura cuando se está trabajando en andamio, lo que se imputa a la empresa es que no adoptara unas medidas adecuadas en el desmontaje del mismo, de forma que tal actividad resultase segura para los trabajadores.

Sobre la responsabilidad exclusiva de la empresa principal por no haber contemplado en el Plan de Seguridad esta actividad no sería una circunstancia que pudiera exonerar a la subcontratista recurrente del cumplimiento de las normas de seguridad porque, aunque sea la empresa principal la que ha elaborado el Plan de Seguridad (documento que obra al folio 1355, en el que se indica que Agroman pone a disposición de la recurrente el Plan de Seguridad de la Obra, especificándole la parte que dentro de su especialidad, le afecte, lo que incluiría el desmontaje de andamios), la subcontratista mantiene la obligación de eliminar los riesgos que pudieran derivarse del desmontaje del andamio, aunque éste no estuviera contemplado en el Plan, y ello porque era la actividad que había asumido, tal y como imponen las normas anteriormente citadas, cuyo incumplimiento permite apreciar el recargo de las prestaciones de la seguridad social en tanto que la ausencia de una forma de trabajo tan importante como es la que se refiere al desmontaje de andamios indudablemente que guarda relación causal con el accidente que sufrió el trabajador, que se encontraba realizando una tarea cuando se estaba llevando a cabo el desmontaje, sin tomar las medidas oportunas sobre la presencia de trabajadores en dicha zona.

Tampoco la conducta del trabajador de la empresa que hizo el desmontaje del andamio puede liberar ésta de la aplicación del art. 123 LGSS ya que, al margen de que su conducta, en general, pueda generar un incumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 29 LPRL , pero ello no le exime, como dispone el art. 14.4 LPRL , de dar cumplimiento a las reglas de prevención. Pero, además, en este caso no se podría apreciar una actuación única de los trabajadores como causantes del siniestro cuando consta que la empresa no evaluó el riesgo de desmontaje de andamios y aquéllos, según el relato fáctico, carecían de la experiencia necesaria en el trabajo que les fue encomendado.

Del mismo modo, la actuación del trabajador accidentado, salvo que pudiera incurrir en imprudencia temeraria, no evitaría la aplicación del art. 123 LGSS , sino que tan solo podría afectar al importe del recargo, como ya indica la parte recurrente. El trabajador accidentado no ha incurrido en imprudencia temeraria por la falta de anclaje del cinturón de seguridad, entendiendo por tal "una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente" (18 de Septiembre de 2007 (ROJ: STS 6549/2007 ). En el presenta caso, si el trabajador accidentado, Oficial de 1ª Albañil, con una experiencia en la empresa de cinco años, aproximadamente, no ha anclado en la línea de vida el cinturón de seguridad cuando se encuentra trabajando en una zona de riesgo como es un andamio, ello puede calificarse de imprudencia pero no temeraria, sino profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, cuya contribución a la producción del accidente no fue exclusiva ni única. Esta imprudencia profesional no exonera en modo alguno al empresario de prever, conforme dispone el artículo 15.4 de la LPRL "las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Lo anteriormente expuesto nos lleva a resolver la otra cuestión que suscita el recurso, respecto de la rebaja en el porcentaje del recargo, que se interesa por la parte recurrente con carácter subsidiario, para lo cual nos remitimos a lo que posteriormente se dirá al resolver el motivo que, en igual sentido, se ha planteado por la empresa principal.

QUINTO. La empresa Ferrovial interpone el recurso, denunciando en el primer motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , la infracción del art. 123 LGSS . Entiende dicha recurrente que no existe una relación causal entre el accidente y la infracción de la medida de seguridad, tal y como advirtiera el Inspector de Trabajo al levantar el acta de infracción, ya que la causa del siniestro fue la equivocación del propio compañero del accidentado al desenganchar un anclaje equivocado. Además, considera que el juez confirma la resolución impugnada con base en la infracción de normas generales, siendo que es reiterada la jurisprudencia que resuelve en sentido contrario, citando la STSJ de Valencia de 21 de enero de 2003 y 6 de mayo de 2003. Por otra parte, estima que en el Plan de Seguridad se encontraba contemplado el desmontaje de andamios porque en él figuraba el montaje y éste es equivalente, a la inversa, en su contenido. Finalmente, considera que no podría imponerse ahora un recargo con base en una infracción no recogida en la resolución administrativa, citando en apoyo de tal criterio la STSJ Valencia de 11 de julio de 2002

A la vista de los argumentos que se exponen en este recurso para justificar la inexistencia de infracción alguna por parte de la empresa principal, similares, en esencia, a los de la empresa subcontratista, cabe reiterar aquí las razones que se expusieron anteriormente para confirmar el incumplimiento empresarial, en este caso de la empresa principal, en orden a prevenir y evaluar el riesgo de desmontaje de los andamios, como circunstancia que ha incidido en la producción del siniestro en el que resultó lesionado el trabajador.

Además, y en contestación a los argumentos que se vierten en el escrito de este recuro, debemos indicar que la existencia de esa infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, como causa que ha contribuido a que el trabajador tuviera el accidente laboral, no puede darse por inexistente por el hecho de que el Inspector de Trabajo entendiese que no era aplicable el art. 123 LGSS. Primero porque no es vinculante para esta jurisdicción lo que decida aquél, Además, resulta que la Inspección levantó acta de infracción afirmando que la causa del accidente viene determinada por la forma de trabajo, además de la ausencia del anclaje del cinturón de seguridad, y, precisamente, esa falta de método adecuado de trabajo, tiene como primer paso imprescindible un plan de seguridad que contemple los riesgos en el desmontaje de andamios.

Por otro lado, en orden a que no es admisible ninguna imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social con base en normativa general, como es la LPRL, tal y como afirma la recurrente en su escrito de recurso, debemos negar que la infracción de normas de prevención o seguridad de carácter general impidan aplicar el art. 123 LGSS y ello porque este precepto no solo se refiere a la inobservancia de medidas particulares sino "generales de seguridad e higiene en el trabajo", incluso habla de elementales en materia de salubridad. Además, la jurisprudencia así viene admitiéndolo al decir que no solo puede examinarse el recargo en atención a la omisión de medidas concretas sino también cuando no se ha tenido "........ la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador, ............" porque "..... no es posible al legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastando con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad, en ese sentido de falta de diligencias de un prudente empleador, como ya decía la antigua Sentencia de la Sala 6ª del 28 de febrero de 1969" (STS 26 de marzo de 1999 , en el mismo sentido la de 30 de junio de 2003).

Tampoco podemos admitir que la imposición del recargo se haya realizado con base en un infracción de norma de seguridad distinta a la que ha motivado la resolución administrativa ya que ésta contempla como causas del accidente, las mismas que ha apreciado el juez de instancia y con base en la misma infracción de norma, esto es en el RD antes citado, en el Anexo sobre "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales", vigente en el momento del siniestro, sin que se identifique por la parte recurrente cual ha sido la normativa concreta aplicada en la sentencia de instancia, distinta a la que se apreció en vía administrativa.

SEXTO.- En el segundo motivo, sin denuncia de precepto legal alguno interesa que, en aplicación del principio de compensación de culpas, se imponga el recargo en su importe mínimo. Esta petición también se ha planteado por la subcontratista pudiendo ser resuelta conjuntamente ambas pretensiones.

Este motivo, que puede entenderse una continuación del anterior, en tanto que afecta al mismo precepto legal, tampoco puede ser admitido porque el porcentaje que fue impuesto en la resolución del INSS, el 40% a cada una de las codemandadas, ya contemplaba las circunstancias que concurrieron en el accidente de trabajo, como la conducta del trabajador accidentado, a quién solo se le puede atribuir una actuación negligente en el momento del siniestro al no hacer uso adecuado del cinturón de seguridad, sin que este concreto comportamiento tenga relevancia mayor de la apreciada en vía administrativa, en tanto que, portándolo, su adecuado anclaje no hubiera evitado la caída del andamio en el que se encontraba, de forma que el accidente hubiera tenido lugar, si bien con un alcance lesivo, seguramente, algo menor y por ello la rebaja que el INSS acordó es ajustada en este caso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos de una parte por VIPOSAN CONSTRUCCIONES, S.A. y de otra por FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2006 , en virtud de demanda formulada por VIPOSAN CONSTRUCCIONES, S.A., contra FERROVIAL AGROMAN, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Daniel , en reclamación sobre prestaciones por falta de seguridad laboral, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante, en concepto de honorarios la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3503-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.