Sentencia Penal 189/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 718/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por las representaciones de D. Nicolas y de Dª Socorro contra la sentencia número 24/21 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 22 de octubre de 2021.

Para situar mejor los hechos probados que son objeto de condena se sistematizan en los siguientes que constan en la sentencia del TSJ recurrida que ha desestimado el recurso de apelación interpuesto, y que, en consecuencia, ha validado la sentencia del tribunal de instancia.

a.- Actos de apropiación del recurrente en su beneficio y de su hija.

El recurrente, Sr. Nicolas, aprovechando su condición de administrador único de "Niuco" y de "Sepacon", que de esa forma controlaba, realizó una serie de hechos tendentes a obtener efectivo del patrimonio de ambas sociedades, destinando lo obtenido tanto a su propio beneficio como al de su hija Socorro mayor de edad, ésta última sólo en los hechos que se dirán.

b.- No existe autorización de las sociedades para realizar los actos dispositivos.

No recabó acuerdo autorizando tales hechos ni conoció de ellos la Junta General de Socios de ambas sociedades, que, salvo alguna excepción, fueron dejados al margen de toda gestión.

c.- Relación de hechos llevados a cabo:

1º) El día 16 de junio de 2014 el acusado procedió a formalizar un contrato de compraventa del inmueble propiedad de "Niuco", finca Nº NUM001, sito en la CALLE000, Nº NUM009, de la localidad alicantina de Villajoyosa, con Verónica, haciéndolo por un importe de 85.000 euros, pese a tratarse de un inmueble valorado en 148.265 euros por "Valmesa", una sociedad de tasación homologada por el Banco de España. De ese dinero el acusado recibió un cheque bancario por importe de 71.653,42 euros, que ingresó el día 25-6-2014 en la cuenta corriente de titularidad de "Niuco" Nº 0075-0145-060-1903525 en el Banco Popular.

No consta probado que el acusado recibiera 668,58 euros, que en la escritura de compraventa se dice se retuvieron por la compradora para hacer efectivo el pago pendiente con la Comunidad de Propietarios.

2º) De igual forma, en fecha 29 de agosto de 2014, el acusado procedió a transmitir a Agueda el derecho de uso y explotación de la plaza de garaje-aparcamiento Nº NUM006, propiedad de la entidad "Niuco", sita en el parking "Os Castros" de La Coruña, por un importe de 4.500 euros, cercano a la mitad de su precio de mercado que ascendía a 8.269,75 euros según "Valmesa". De ese dinero el acusado recibió un cheque bancario por importe de 4.500 euros, que ingresó el día 1-9-2014 en la cuenta corriente de titularidad de "Niuco" Nº 0075-0145-060-1903525 en el Banco Popular.

3º) En fecha 9 de diciembre de 2015 el acusado vendió a Roman la finca Nº NUM000, sita en la CALLE000, Nº NUM010, de la localidad alicantina de Villajoyosa, contigua a la anterior y propiedad de "Sepacon", haciéndolo por un importe de 107.000 euros, pese a que su valor de tasación según "Valmesa" era de 142.654 euros. De ese dinero el acusado recibió 600 euros en metálico, 2.400 euros por transferencia a la cuenta de la sociedad y un cheque bancario por importe de 89.313 euros, cheque que ingresó el día 16-12-2015 en la cuenta corriente de titularidad de "Sepacon" Nº 0075-0145-060-1952127 en el Banco Popular.

No consta probado que el acusado recibiera 883,84 euros, que en la escritura de compraventa se dice se retuvieron por la compradora para hacer efectivo el pago pendiente con la Comunidad de Propietarios.

En todas estas operaciones el acusado fue asesorado por una agencia inmobiliaria ("Gestiones Integrales La Cala, S.L."), intermediando en las operaciones, a cambio de las correspondientes comisiones.

4º)Una vez que las cantidades por las que se formalizaron las operaciones de compraventa fueron ingresadas en cuentas corrientes de titularidad de las respectivas sociedades, el acusado procedió a realizar continuas disposiciones de efectivo.

De este modo entre el 3 de julio de 2014 y el 23 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente de titularidad de "Niuco" Nº 0075-0145-060-1903525, el acusado llevo a cabo extracciones de efectivo por importe de 49.705 euros, mientras que en la cuenta corriente de titularidad de "Sepacon" Nº 0075-0145-060-1952127 realizó reintegros por un total de 45.414,83 euros en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2015 y su cese como administrador el 2 de mayo de 2017 en "Niuco" y el 4 de mayo de 2017 en "Sepacon". A partir del 6-6-2017 "C&D" vendió sus participaciones sociales tanto en "Sepacon" como en "Niuco".

5º) Estas continuas extracciones de efectivo adolecían de causa alguna, siendo simplemente un medio por el que el acusado subvenía sus necesidades, por lo que para otorgarles una fachada de licitud, el mismo procedió a simular la existencia de unas presuntas obras de rehabilitación en los inmuebles precitados, sitos en la localidad de Villajoyosa, confeccionando al efecto sendas facturas supuestamente giradas por la mercantil "Conspur" contra "Sepacon" y "Niuco".

La factura a cargo de "Sepacon" llevaba fecha de 15 de diciembre de 2015, suponía la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 21.044,32 euros. El acusado, para fingir que pagaba esa factura, emitió dos cheques bancarios, por importes de 10.522,16 euros más los gastos de emisión, en total 10.585,29 euros cada uno, con fecha valor de 4-4-2017 y con cargo a la cuenta corriente Nº 0075-0145-060- 1952127, de titularidad de "Sepacon". Esos dos cheques no los cobró "Conspur", sino que fueron ingresados el día 9-6- 2017 en la cuenta corriente IBAN NUM012 de la sucursal del Banco Popular de Alcobendas (Madrid) cuya titular era Socorro hija del acusado.

La factura a cargo de "Niuco" llevaba fecha de 3 de junio de 2014, suponía también la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 18.824,99 euros. El acusado también confeccionó los correspondientes recibís supuestamente firmados por el administrador de la entidad acreedora, tratándose de documentos mendaces cuya existencia desconocían los responsables de "Conspur". Los recibís a nombre de "Niuco" llevaban fechas comprendidas entre el 17-4-2014 y el 11-3-2015 y se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en la cuenta de "Niuco" aludidas en el ordinal 4º.

Las supuestas obras nunca fueron ejecutadas.

6º) De igual modo el acusado procedió a simular dos minutas informativas "sin efectos fiscales" -sic- por importes de 34.816 euros ("Niuco") y 56.894 euros ("Sepacon"), respectivamente, así como 44 recibos de cobro en efectivo, por importe de 91.710 euros, todos ellos girados contra "Niuco" y "Sepacon", supuestamente en pago de los servicios profesionales como Letrado de D. Aurelio Calvo Hernández, quien no obstante jamás había prestado servicios para "Niuco" ni para "Sepacon", tratándose nuevamente de documentos simulados.

La primera minuta llevaba fecha 28-1-2015 y la segunda minuta fecha 5-5-2015. Los recibos emitidos a "Niuco" llevaban fechas comprendidas entre el 28-1-2015 y el 23-12-2015. Los recibos emitidos a "Sepacon" llevaban fechas comprendidas entre el 16-12-2015 y el 24-2-2017. Los recibos se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en las cuentas de "Niuco" y "Sepacon" aludidas en el ordinal 4º.

7º) En fecha 31 de marzo de 2016 el acusado adquirió para su hija Socorro un vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de "Niuco" como de "Sepacon". Ambas el mismo día, 29-3- 2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de "Sepacon", por importe de 3.441,22euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades.

8º) Por último, con la finalidad de encubrir su proceder ilícito, el acusado no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio de 2014 de "Sepacon", al igual que en años subsiguientes, impidiendo de ese modo que los socios pudieran llevar a cabo cualquier clase de control y conocimiento de la situación de despatrimonialización que estaba desplegando el acusado.

Igualmente, al año siguiente y con la misma finalidad, procedió a presentar en la Junta Universal de la sociedad "Niuco", que tuvo lugar el día 30-6-2015, unas cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014 que omitían tanto la venta del inmueble de Villajoyosa como la cesión del derecho de uso de la plaza de garaje de La Coruña, no informándose en la Memoria de altas o bajas de activos y constatándose en el apartado relativo a variación de existencias "cero euros", cuando se habían vendido el citado inmueble y el garaje. Tampoco se contabilizó la factura de "Conspur" de 2014. Y las cuentas anuales del ejercicio 2015 reflejaron que la sociedad no había tenido ninguna actividad durante el ejercicio citado, apareciendo en blanco la cuenta de resultados.

Consecuencia de los hechos anteriormente descritos, "Niuco 21, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 55.729,45 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria, y "Sepacon 35, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 76.651,08 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1903525 de titularidad de "Niuco" tenía un saldo de sólo 1,31 euros.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1952127 de titularidad de "Sepacon" tenía un saldo de sólo 8.629,91 euros".

Con ello, el recurrente, aprovechando su condición de administrador único de "Niuco" y de "Sepacon:

a.- Realiza operaciones de venta de bienes de las sociedades por valor inferior al real tasado, así como cesiones de derechos de uso por valor inferior al real.

b.- Una vez que las cantidades por las que se formalizaron las operaciones de compraventa fueron ingresadas en cuentas corrientes de titularidad de las respectivas sociedades, el acusado procedió a realizar continuas disposiciones de efectivo.

c.- Extracciones para fines propios de las cuentas societarias:

Entre el 3 de julio de 2014 y el 23 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente de titularidad de "Niuco" Nº 0075-0145-060-1903525, el acusado llevo a cabo extracciones de efectivo por importe de 49.705 euros, mientras que en la cuenta corriente de titularidad de "Sepacon" Nº 0075-0145-060-1952127 realizó reintegros por un total de 45.414,83 euros en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2015 y su cese como administrador el 2 de mayo de 2017 en "Niuco" y el 4 de mayo de 2017 en "Sepacon". A partir del 6-6-2017 "C&D" vendió sus participaciones sociales tanto en "Sepacon" como en "Niuco".

d.- Para darle cobertura a las extracciones simula la existencia de unas presuntas obras de rehabilitación en los inmuebles precitados, sitos en la localidad de Villajoyosa, confeccionando al efecto sendas facturas supuestamente giradas por la mercantil "Conspur" contra "Sepacon" y "Niuco".

1.- La factura a cargo de "Sepacon" llevaba fecha de 15 de diciembre de 2015, suponía la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa. Para fingir que pagaba esa factura, emitió dos cheques bancarios, por importes de 10.522,16 euros más los gastos de emisión, en total 10.585,29 euros cada uno, con fecha valor de 4-4-2017 y con cargo a la cuenta corriente Nº 0075-0145-060- 1952127, de titularidad de "Sepacon". Esos dos cheques no los cobró "Conspur", sino que fueron ingresados el día 9-6- 2017 en la cuenta corriente IBAN NUM012 de la sucursal del Banco Popular de Alcobendas (Madrid) cuya titular era la hija del acusado.

2.- La factura a cargo de "Niuco" llevaba fecha de 3 de junio de 2014, suponía también la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 18.824,99 euros. También confeccionó los correspondientes recibís supuestamente firmados por el administrador de la entidad acreedora, tratándose de documentos mendaces cuya existencia desconocían los responsables de "Conspur".

e.- Además, procedió a simular dos minutas informativas "sin efectos fiscales" -sic- por importes de 34.816 euros ("Niuco") y 56.894 euros ("Sepacon"), respectivamente, así como 44 recibos de cobro en efectivo, por importe de 91.710 euros, todos ellos girados contra "Niuco" y "Sepacon", supuestamente en pago de los servicios profesionales como Letrado de D. Aurelio Calvo Hernández, quien no obstante jamás había prestado servicios para "Niuco" ni para "Sepacon", tratándose nuevamente de documentos simulados.

f.- Adquisiciones en favor de su hija a cargo del patrimonio societario.

Adquirió para su hija Socorro un vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de "Niuco" como de "Sepacon". Ambas el mismo día, 29-3- 2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de "Sepacon", por importe de 3.441,22 euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades.

g.- Falsedad contable:

1.- No depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio de 2014 de "Sepacon", al igual que en años subsiguientes, impidiendo de ese modo que los socios pudieran llevar a cabo cualquier clase de control y conocimiento de la situación de despatrimonialización que estaba desplegando el acusado.

2.- Igualmente, al año siguiente y con la misma finalidad, procedió a presentar en la Junta Universal de la sociedad "Niuco", que tuvo lugar el día 30-6-2015, unas cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014 que omitían tanto la venta del inmueble de Villajoyosa como la cesión del derecho de uso de la plaza de garaje de La Coruña, no informándose en la Memoria de altas o bajas de activos y constatándose en el apartado relativo a variación de existencias "cero euros", cuando se habían vendido el citado inmueble y el garaje. Tampoco se contabilizó la factura de "Conspur" de 2014. Y las cuentas anuales del ejercicio 2015 reflejaron que la sociedad no había tenido ninguna actividad durante el ejercicio citado, apareciendo en blanco la cuenta de resultados.

g.- Perjuicio patrimonial.

Consecuencia de los hechos anteriormente descritos, "Niuco 21, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 55.729,45 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria, y "Sepacon 35, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 76.651,08 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1903525 de titularidad de "Niuco" tenía un saldo de sólo 1,31 euros.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1952127 de titularidad de "Sepacon" tenía un saldo de sólo 8.629,91 euros".

RECURSO DE Nicolas

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Se queja el recurrente de que, en la sentencia recurrida, no se ha resuelto sobre su pretensión de que no concurre el ánimo de lucro del delito de apropiación indebida tal y como está la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

El recurrente centra, pues, su recurso en que no se da respuesta a que no se cumple el requisito respecto a la existencia del ánimo de lucro que entiende debe concurrir en la prueba practicada respecto de la condena por apropiación indebida, desarrollando posteriormente una referencia jurisprudencial sobre las omisiones respecto a pretensiones deducidas por las partes.

Pues bien, hay que señalar que dado que la referencia a este elemento que postula la parte y que fue desestimado en la petición de complemento peticionada por el mismo es un motivo también de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM lo desarrollamos en el siguiente motivo, no sin adelantar que el ánimo de lucro queda claramente reflejado en el desarrollo del factum y en la explicación de desarrollo como elemento determinante de la apropiación indebida.

Exponemos la respuesta a este alegato con ocasión del siguiente motivo, porque está relacionado con la infracción de ley por error iuris que se reclama.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 253 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

El recurrente olvida la literalidad de los hechos probados que se cita en el FD nº 1, y en donde quedan perfectamente definidos y constatados los actos de apropiación del patrimonio societario mediante ventas por debajo del valor y luego apropiación de dinero del patrimonio para beneficio propio.

a.- Actos de apropiación de patrimonio para sí que constan en los hechos probados.

Una vez que las cantidades por las que se formalizaron las operaciones de compraventa fueron ingresadas en cuentas corrientes de titularidad de las respectivas sociedades, el acusado procedió a realizar continuas disposiciones de efectivo.

De este modo entre el 3 de julio de 2014 y el 23 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente de titularidad de "Niuco" Nº 0075-0145-060-1903525, el acusado llevo a cabo extracciones de efectivo por importe de 49.705 euros, mientras que en la cuenta corriente de titularidad de "Sepacon" Nº 0075-0145-060-1952127 realizó reintegros por un total de 45.414,83 euros en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2015 y su cese como administrador el 2 de mayo de 2017 en "Niuco" y el 4 de mayo de 2017 en "Sepacon". A partir del 6-6-2017 "C&D" vendió sus participaciones sociales tanto en "Sepacon" como en "Niuco".

5º) Estas continuas extracciones de efectivo adolecían de causa alguna, siendo simplemente un medio por el que el acusado subvenía sus necesidades, por lo que para otorgarles una fachada de licitud, el mismo procedió a simular la existencia de unas presuntas obras de rehabilitación en los inmuebles precitados, sitos en la localidad de Villajoyosa, confeccionando al efecto sendas facturas supuestamente giradas por la mercantil "Conspur" contra "Sepacon" y "Niuco".

La factura a cargo de "Sepacon" llevaba fecha de 15 de diciembre de 2015, suponía la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 21.044,32 euros. El acusado, para fingir que pagaba esa factura, emitió dos cheques bancarios, por importes de 10.522,16 euros más los gastos de emisión, en total 10.585,29 euros cada uno, con fecha valor de 4-4-2017 y con cargo a la cuenta corriente Nº 0075-0145-060- 1952127, de titularidad de "Sepacon". Esos dos cheques no los cobró "Conspur", sino que fueron ingresados el día 9-6- 2017 en la cuenta corriente IBAN NUM012 de la sucursal del Banco Popular de Alcobendas (Madrid) cuya titular era Socorro hija del acusado.

La factura a cargo de "Niuco" llevaba fecha de 3 de junio de 2014, suponía también la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 18.824,99 euros. El acusado también confeccionó los correspondientes recibís supuestamente firmados por el administrador de la entidad acreedora, tratándose de documentos mendaces cuya existencia desconocían los responsables de "Conspur". Los recibís a nombre de "Niuco" llevaban fechas comprendidas entre el 17-4-2014 y el 11-3-2015 y se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en la cuenta de "Niuco" aludidas en el ordinal 4º.

Las supuestas obras nunca fueron ejecutadas.

6º) De igual modo el acusado procedió a simular dos minutas informativas "sin efectos fiscales" - sic- por importes de 34.816 euros ("Niuco") y 56.894 euros ("Sepacon"), respectivamente, así como 44 recibos de cobro en efectivo, por importe de 91.710 euros, todos ellos girados contra "Niuco" y "Sepacon", supuestamente en pago de los servicios profesionales como Letrado de D. Aurelio Calvo Hernández, quien no obstante jamás había prestado servicios para "Niuco" ni para "Sepacon", tratándose nuevamente de documentos simulados.

La primera minuta llevaba fecha 28-1-2015 y la segunda minuta fecha 5-5-2015. Los recibos emitidos a "Niuco" llevaban fechas comprendidas entre el 28-1-2015 y el 23-12-2015. Los recibos emitidos a "Sepacon" llevaban fechas comprendidas entre el 16-12-2015 y el 24-2-2017. Los recibos se corresponden en sus importes con algunas de las extracciones de efectivo efectuadas en las cuentas de "Niuco" y "Sepacon" aludidas en el ordinal 4º.

b.- Actos de apropiación para su hija que constan en los hechos probados

Adquisiciones en favor de su hija a cargo del patrimonio societario.

Adquirió para su hija Socorro un vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de "Niuco" como de "Sepacon". Ambas el mismo día, 29-3- 2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de "Sepacon", por importe de 3.441,22euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades.

En cualquier caso, esta Sala del TS ha caracterizado los elementos de la apropiación indebida, por ejemplo, para diferenciarlos de la estafa en la STS 375/2020 de 8 de Julio, para fijar los siguientes:

"1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP.

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito."

El ánimo de lucro queda ínsito ya en el acto de apropiación sin intención de devolver lo que se debía haber devuelto. Es ahí cuando es evidente el ánimo de hacerlo como propio, que es lo que aquí ha ocurrido, y así se desprende de los hechos probados cuando reseña que se apropió de las cantidades que se citan probadas del patrimonio societario, fijándose el perjuicio causado a las sociedades, e hizo compras de bienes para su hija con el dinero societario del que no podía disponer sin autorización y menos para fines propios o de su familia.

Resulta evidente el ánimo de lucro empleado con fin de apropiación para sí y para su hija, quedando ambos como beneficiarios de los importes sustraídos. Más ánimo de apropiación y de lucro consiguiente no se puede tener y concurren el resto de elementos expuestos, ya que, como recogemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1289/2002 de 9 Jul. 2002, Rec. 3452/2000:

"Es, en efecto, doctrina de esta Sala --entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 Jul. y 1566/2001, de 4 Sep.- que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973, es un numerus apertus incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el iter criminis un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el animus rem sibi habendi, sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 Feb.).

En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución (SS.16-7-99, 12 Feb. 2000 y 4 Jun. 2002), como ocurría en este caso".

Con respecto al delito de apropiación indebida ya exponemos en la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018 que:

"Con respecto a los requisitos de la apropiación indebida recordar que esta Sala del Tribunal Supremo señaló en Sentencia 103/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2415/2018 que:

"Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (al momento de los hechos), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio).

Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del autor, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

... Existe, además, el ánimo de apropiación definitiva, ya que retiene la suma declarada probada y es condenado al pago de la responsabilidad civil.

El recurrente no podría disponer para sí del dinero del que se apropia para sus intereses, ya que si lo hace se trata de dinero societario del que no puede disponer en su beneficio. Se lo queda sin intención de devolver, sino para integrar su propio patrimonio de forma definitiva.

Así, como señala el Fiscal de Sala, en la sentencia recurrida se ha contestado a la alegación del recurrente (como se dice en el auto resolviendo la petición de complemento de la sentencia) al resolver sobre la tipicidad de los hechos señalando en el FD n 2 que dispuso en su propio beneficio de dinero que no era de su propiedad, mediante transferencias y / o disposiciones en efectivo. Aunque el recurrente, al igual que los socios, ostentara la condición de acreedor ello no le autorizaba para apropiarse del dinero en su exclusivo beneficio y en perjuicio del resto de los acreedores, su crédito no era preferente respecto de los demás.

En consecuencia, el acto de apropiación de dinero lo hizo "en su propio beneficio" no en el societario, actuó mirando por sí y no hacia la sociedad, y la perjudicó, porque consta en los hechos probados que:

Consecuencia de los hechos anteriormente descritos, "Niuco 21, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 55.729,45 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria, y "Sepacon 35, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 76.651,08 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1903525 de titularidad de "Niuco" tenía un saldo de sólo 1,31 euros.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1952127 de titularidad de "Sepacon" tenía un saldo de sólo 8.629,91 euros".

Por ello, frente al parecer del recurrente de que no se cumplieron los requisitos de la apropiación indebida hay que considerar acertado el proceso de subsunción, ya que:

1.- El recurrente conocía que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

2.- Se produce una clara infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

3.- El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del autor, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición.

4.- Respecto del dolo al que se refiere el recurrente es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona y la evidente intención de quedarse el dinero sustraído como así consta. Hubo apropiación de dinero para sí y correlativo empobrecimiento de la perjudicada que consta en los hechos probados.

La esencia del artículo 253 es que se castiga a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble...". El apropiarse para sí o para un tercero es el acto que constituye el delito de apropiación indebida. Y ello consta y se desprende con claridad de los hechos probados.

En los hechos probados se afirma la intención del recurrente de apropiarse para sí o para su hija del dinero de las compañías del que podía disponer por su condición de administrador, pero para bien de las sociedades, no para propio beneficio.

Además, frente a lo que consta en el recurso no cabe hacer compensaciones de deudas de forma unilateral, ya que su condición no le autorizaba a ello sin contar con la autorización de la junta y de las sociedades. No podía actuar por su propia voluntad y entender que tenía un crédito y pagárselo directamente y sin intervención societaria, ya que la operación declarada probada es la que es, y el recurrente pretende introducir elementos valorativos de prueba en un motivo por error iuris, lo que es inadmisible, ya que, en todo caso, consta valoración de esa prueba llevada a cabo por el TSJ.

Pero si el recurrente elige para interponerlo un motivo relacionado con el ánimo de lucro hay que acudir, entonces, al relato de hechos probados y en estos constan las apropiaciones para sí, no para otra finalidad distinta, y para quedarse esos importes para su beneficio y el de su hija.

Los alegatos relativos a una compensación de créditos quedan fuera del marco del "factum" y es ajeno completamente a un motivo por error iuris.

El recurrente formula un extenso motivo pretendiendo "justificar" el acto de apropiación del dinero con actuaciones jurídicas por las que pretende operar en una especie compensación y derecho de crédito del recurrente que queda alejado del "factum" y que, por ello, no se puede considerar, y que en todo caso lo que consta es un acto de apropiación de los importes que constan probados. Nada más, por lo que los alegatos respecto a deudas posibles no pueden entrar en el cauce utilizado, al margen de que debieron tener el refrendo y respaldo de las sociedades sin que ello existiera. Se apropió de las cantidades sin que hubiera opción alguna de retorno a las cuentas societarias. Salió del patrimonio social sin que regresara al mismo, ya que fue para su propio beneficio y el de su hija.

No se trata tampoco de una cuestión civil.

Los hechos probados no pertenecen al campo y territorio del incumplimiento civil, sino del ilícito penal, como acertadamente se ha concluido.

Como señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 394/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 4032/2020:

"No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de "intervención mínima". Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2, se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

1.- Comportamiento típico en precepto penal.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

2.- Imposibilidad de utilizar otros instrumentos para resolver el conflicto.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos."

Pero es que, además, no se trata de que el perjudicado hubiera podido acudir a una reclamación civil, sino que los hechos declarados probados, tal cual fueron desarrollados, constituyen un ilícito penal que determina la viabilidad del ejercicio de la acción penal con la responsabilidad civil es delito derivada del mismo y la reclamación por la acción civil dentro del procedimiento penal como se ha hecho en este caso.

Resulta evidente la concurrencia de todos ellos en el presente caso. Hay apropiación, y ello es un hecho evidente con respecto a las cantidades fijadas en los hechos probados y hay perjuicio porque no se ha devuelto las sumas al perjudicado, pese a los alegatos del recurrente que pretenden distraer la realidad de lo acontecido con otros operativos.

No había en modo alguno un derecho de retención de las cantidades entregadas por parte de los perjudicados.

Destaca también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018 que:

"La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio."

También, la sentencia del Tribunal Supremo 237/2019 de 9 May. 2019, Rec. 644/2018 se trató de un caso de apropiación indebida cometida por el abogado que, aprovechando una confianza previa, consigue que los perjudicados le entreguen un dinero con la finalidad de gestionarlo para obtener rendimientos con los que superar una mala situación económica y recomprar bienes perdidos, y en lugar de cumplir con lo pactado lo destina a su lucro personal:

"Cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la distracción se explicaba como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que hacía referencia al exceso respecto de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y a su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, hoy artículo 252 del Código Penal , que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo. Decíamos en nuestra sentencia 279/09, de 11 de abril, que la administración desleal "puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación.

En consecuencia, estamos ante una disposición del dinero que le fue entregado para administrar, no para compensar deudas, o hacer un uso personalizado del patrimonio social, más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva de hacerlo suyo, lo que sin duda implica el delito de apropiación indebida por el que viene condenado.

Y en este caso concreto también se ha producido el advenimiento del punto sin retorno, ya que no se trata de un mero uso indebido de la cantidad entregada, (y bienes para tal fin devolutivo económico) sino de una apropiación definitiva, ya que en modo alguno se ha devuelto el importe, y queda constatada la retención de la cantidad sin justificación alguna.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

El recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba en relación con la valoración de los inmuebles vendidos, impugnando las tasaciones realizadas por VALMESA con referencia a las escrituras de compraventa, las tasaciones de Ausina, y el valor contabilizado.

Hay que tener en cuenta que se señala que la valoración de los inmuebles se establece en un documento pericial y se señala su origen. Por otro lado, la fundamentación de la sentencia de instancia no ha considerado suficientemente acreditada una diferencia penalmente relevante entre el precio de venta y el valor en el mercado, por lo que no se ha considerado que la diferencia indicada en los hechos probados entre valor de tasación y precio de las ventas sea constitutiva de delito. Lo que lleva a la conclusión, como destaca la sentencia recurrida, de que esta impugnación carece de trascendencia en relación con el fallo condenatorio.

Además, como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

No puede admitirse de salida que exista un error de valoración en tasaciones de bienes, sino más bien una mera discrepancia al respecto por el recurrente. Debe entenderse, en cualquier caso, que el delito se comete por los actos de apropiación de los importes que sustrae el recurrente y la mera discrepancia de las tasaciones no es vía a utilizar por este motivo porque no tiene el carácter de literosuficiente exigido para el motivo utilizado.

En la sentencia del TSJ lo que consta es que es condenado por: 1º.- un delito continuado de apropiación indebida. Tras ingresar en las cuentas titularidad de las sociedades que administraba el dinero de las ventas, dinero titularidad de los socios, no liquidó los créditos concursales pendientes de cobro ni pagó a los acreedores socios de NIUCO y SEPACON, sino que dispuso en su propio beneficio de dinero que no era de su propiedad, mediante transferencias y / o disposiciones en efectivo. Aunque el recurrente, al igual que los socios, ostentara la condición de acreedor ello no le autorizaba para apropiarse del dinero en su exclusivo beneficio y en perjuicio del resto de los acreedores, su crédito no era preferente respecto de los demás.

Y el perjuicio es claramente objetivable en los hechos probados ante las apropiaciones de dinero:

Consecuencia de los hechos anteriormente descritos, "Niuco 21, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 55.729,45 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria, y "Sepacon 35, S.L." sufrió un perjuicio patrimonial objetivo de 76.651,08 euros que el acusado retiró en efectivo o por transferencias de su cuenta bancaria.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1903525 de titularidad de "Niuco" tenía un saldo de sólo 1,31 euros.

En junio de 2017 la cuenta corriente Nº 0075- 0145-060-1952127 de titularidad de "Sepacon" tenía un saldo de sólo 8.629,91 euros".

La prueba evidencia la comisión de la apropiación indebida del patrimonio societario y los documentos que cita no tienen carácter de alteración del hecho probado. La valoración de la prueba reflejada por ambos tribunales conduce inexorablemente a la claridad en la comisión de los delitos por los que se le condena.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

El recurrente denuncia irrazonabilidad en la valoración de la prueba discutiendo las conclusiones a que llegan los dos Tribunales que han resuelto sobre la causa.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En primer lugar, discute la afirmación de que no se realizaron trabajos en los inmuebles recurriendo a lo que califica como facturas giradas por la empresa Conspur. Sin embargo, la prueba es suficiente para llegar a la conclusión de que las obras no se realizaron: el representante de la empresa ha negado haber realizado las obras y haber girado las facturas, un testigo ha afirmado que los pisos se vendieron como estaban en el sentido de que no se realizaron obras antes de las ventas, y el dinero correspondiente al pago de las facturas fue ingresado en la cuenta bancaria de la hija del recurrente.

Así, frente a la extensa disidencia valorativa del recurrente el TSJ ha dado cumplida respuesta analizada para concluir que las obras no se llevaron a cabo, por lo que fue una forma de "cubrir" los actos desplegados.

Señala, así, que:

"Se denuncia la valoración errónea de las pruebas practicadas en relación a las obras de acondicionamiento de las viviendas enajenadas y de las facturas de la empresa CONSPUR. Se afirma, en primer lugar, que las facturas no son falsas y los apartamentos se reformaron, citando la testifical del Sr. Eliseo, e insistiendo en que las abonó de forma fraccionada y las contabilizó.

La Sala de Instancia ha valorado tanto la prueba de cargo como la de descargo y a la vista del resultado de la misma, se constata que lo que pretende el motivo es sustituir la valoración realizada imparcialmente por el Tribunal por la propia del recurrente, subjetiva, parcial y favorable a sus intereses.

El Sr. Nemesio, representante de Conspur declaró en juicio que solo hizo unos presupuestos sin llegar a realizar finalmente las obras presupuestadas, que las dos las facturas y los recibís son falsos, que no cobró ningún dinero de las sociedades NIUCO y SEPACON pues nada le debían. La testifical del representante de LA CALA corrobora su testimonio, al afirmar que los inmuebles se vendieron tal y como estaban y no se hicieron obras. La prueba documental acredita que; A.- la factura número NUM011 por importe de 21.044,32 euros a cargo de SEPACON es de fecha 15-12-2015, posterior a la venta del piso; el acusado emitió dos cheques bancarios con fecha valor 4-4-2017, un año y cuatro meses después de la fecha de la factura, por importe cada uno de ellos de 10.589,29 euros; el importe de ambos cheques se corresponde, al céntimo, con el importe total de la factura y; los cheques no los ingresó el acusado en una cuenta titularidad de CONSPUR sino en una cuenta titularidad de su hija, todo ello en fechas próximas a su cese como administrador de las sociedades. Incluso, como resalta la sentencia, el acusado cambió en juicio su versión de los hechos ante la documental demoledora que acredita que ingresó los dos cheques en la cuenta titularidad de su hija en el Banco Popular y para desvirtuar el resultado de la prueba testifical que sostiene que las facturas son falsas y que no se hicieron obras, introduce una nueva versión exculpatoria inverosímil y carente de apoyo, que pagó las obras en metálico.

En definitiva, el administrador de NIUCO no pagó la factura de CONSUR pues no hizo obras en el piso y el importe de las facturas falsas los transfirió mediante 2 cheques bancarios que ingresó en la cuenta titularidad de su hija.

Por último, resulta relevante que habiendo depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015 de SEPACÓN no las contabilizara ni las declarara, lo que refuerza la falsedad de la factura que refleja y cuantifica una obra no real que no se materializó y que dos años después, emita los dos cheques por importe de las obras, dinero de la sociedad que acabó en la cuenta de su hija, lo que corrobora la falsedad de las facturas y su confección para justificar unos gastos de la sociedad inexistentes; B.- factura a cargo de NIUCO, de fecha 3 de junio de 2014, por importe de 18.824,99 euros y recibís a nombre de NIUCO, alguno de los cuales se corresponden en sus importes con extracciones de efectivo efectuadas en la cuenta titularidad de NIUCO. Se practicó prueba personal cuya veracidad quedó corroborada por abundante prueba personal y documental que acredita, sin ningún género de dudas, que el acusado administrador único de NIUCO ante unas obras inexistentes, falsificó la factura y los recibís de fechas comprendidas entre el 17-04-2014 y el 11-03-2015, cuyos importes se corresponden con extracciones de dinero de las cuentas titularidad de las sociedades que administraba el acusado."

Con ello, frente a la extensa disparidad del recurrente respecto a la valoración de la prueba respecto de las obras, consta probado debidamente analizado con suficiencia por el TSJ que las obras no se realizaron.

En segundo lugar, defiende el recurrente la veracidad de las minutas y recibos por servicios profesionales del Abogado D. Aurelio Calvo Hernández. La prueba de lo contrario es suficiente al consistir principalmente en la declaración del Abogado que ha negado cualquier relación con el recurrente o las empresas, y que se corrobora con informes policiales sobre los documentos.

Respecto a este segundo punto consta debidamente valorado por el TSJ que:

"Se alega en los recursos que, en contra de lo que se dice en la sentencia, las minutas informativas por importes de 34.316 euros (NIUCO) y de 56.894 euros (SEPACON) y los 44 recibos de cobros en efectivo por importe de 91.710 euros, girados contra NIUCO y SEPACON, no son falsos ni se ha practicado prueba de que los hubiese falsificado el recurrente o, en su caso, que hubiese hecho uso de dichos documentos.

El importe de las dos minutas se corresponde con el de los 44 recibos y, también, con sucesivas extracciones de dinero por parte del acusado de las cuentas de las dos sociedades que administraba. El Letrado afirma que las dos minutas son falsas y también los recibís, que no trabajó para NIUCO y SEPACON. Se dice en el recurso que no puede ser valorada la prueba pericial sobre las firmas y los recibís al no haber sido ratificada en juicio, aunque también el propio recurrente las valora y concluye, en cuanto a las minutas informativas, que lo único que se acreditó es que la minuta dubitada e indubitada son distintas, lo que por otra parte se aprecia a simple vista, pero no prueba que fuesen falsas. Destaca la coincidencia en ambas de la cuenta titularidad del Letrado lo que, a juicio del recurrente, corrobora que si el acusado y el Letrado no se conocían y no había efectuado gestión alguna para las sociedades NIUCO y SEPACON cuando eran administradas por el recurrente, es imposible que el acusado conociera el número de cuenta de lo que se deduce que no pudo simular las dos minutas informativas. En cuanto a la falsedad de la firma de los recibís, se argumenta que la pericial no acredita que fuese el recurrente quien las firmó, a lo que añade que no se ha probado que hubiese utilizado los recibís.

Pues bien consta acreditado documentalmente:

1º.- que la primera minuta lleva fecha de 28-1-2015 y la segunda de 5-5-2015, tomo 2 folios 388 a 409 , 411 a 434 y tomo 4 folios 775 a 798 y 799 a 820; 2º.- se emitieron recibís que llevan fechas comprendidas entre el 28-1 y el 23-12- 2015 y entre el 16-12-2015 y el 24-2-2017; 3º.- el acusado cesó como administrador de NIUCO el 2-5-2017 y de SEPACON el 4-5-2017; 4º.- el importe de las dos minutas informativas asciende a 91.710 euros y los 44 recibos de cobro en efectivo suman la cantidad de 91.710 euros; 5º.- los recibos se corresponden en sus importes con alguna de las sucesivas extracciones de efectivo que realizó el acusado de las cuentas de las sociedades que administraba; 5º.- el único interesado y beneficiado por dichos documentos es el acusado, no concurriendo ninguna causa que justifique que el Letrado faltara a la verdad.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima, al no revelarse errónea la valoración de la prueba"

Debe entenderse correcta, en consecuencia, la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el TSJ quien motiva de forma razonada la circunstancia referente a las minutas y su no adecuación a la realidad. No puede prosperar, por ello, la impugnación llevada a cabo por dos motivos, porque existe prueba bastante para la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia y por el acertado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ.

En tercer lugar, discrepa de lo que se dice en el Hecho segundo 8º sobre el contenido de las cuentas en que no se reflejaban las ventas realizadas ni el destino del dinero, la sentencia que se recurre destaca que esta afirmación es conforme con los informes de dos peritos y parcialmente con el informe del perito de la defensa, por lo que la conclusión es razonable.

También discute que los socios no conocieran la venta de los inmuebles, pero no consta que la conocieran y desde luego está acreditado documentalmente lo que se hace constar en los hechos probados: que no se presentaron las cuentas de "Sepacon" y en las que presentó de "Niuco" no se reflejaban debidamente las ventas ni los destinos de las cantidades que extrajo.

En relación con la adquisición del vehículo defiende la realidad del accidente a que se refirió porque no se ha acreditado que no sucediera, pero la prueba de que realmente aconteció ese accidente correspondía al recurrente, ya que era un hecho mencionado como justificación (que beneficiaba a D. Nicolas) pero sobre el que no existió ni siquiera un principio de prueba, y porque la facilidad de la prueba la tenía el recurrente.

Así:

Respecto del vehículo el TSJ señala que:

"La sentencia analiza minuciosamente la prueba personal, destaca las contradicciones en las que incurren el padre y la hija sobre el coche, ni siquiera se ponen de acuerdo en algo tan simple y fácil de recordar como es el modelo del coche que supuestamente le prestó la hija al padre que supuestamente sufrió un accidente y fue declarado siniestro total.

Además, según la documentación de tráfico, el recurrente tenía una moto BMV y un Land - Rover. Frente a ello, Socorro sostuvo en juicio que le prestó a su padre un Toyota y este dijo que era un Smart, vehículo que su hija sostuvo era del padre lo que se contradice con la documentación de Tráfico que obra en autos acerca de los vehículos propiedad de Nicolas. Ni siquiera existe constancia de la realidad del accidente de tráfico en el que se afirma que el vehículo de la hija fue declarado siniestro total, lo que por otra parte era bien fácil de demostrar pues de ser cierto constaría la baja del vehículo cuya matrícula recuerda el acusado. Aunque Socorro tuviese un Toyota Auris que fue sustituido por el Toyota RAVA 4 que le compró su padre, ni era indispensable para gestionar y realizar los bienes de NIUCO y SEPACON la utilización de un vehículo privado o del entorno familiar pues, si según la tesis de la defensa, adelantaba gastos de los que luego se resarcía ,bien pudo haber alquilado un coche o haber utilizado otro medio de desplazamiento como el autobús o el tren, ni consta que el accidente lo sufriera el padre cuando hacía uso del coche de su hija en algún desplazamiento relacionado con las administración de NIUCO y SEPACON, desplazamiento a Villajoyosa o a Galicia para gestionar la venta de los inmuebles.

A la misma conclusión desestimatoria debemos llegar en cuanto a la transferencia a favor de Socorro, a cargo de la cuenta corriente de SEPACON por importe de 3.441,22 euros. Se dice que su hija le adelantó ese dinero, de lo que no existe la más mínima constancia documental. Ni siquiera se ponen de acuerdo, padre e hija, sobre el origen de ese supuesto préstamo, unas veces es para atender las necesidades familiares otras veces se afirma que fue un adelanto para afrontar gastos de las sociedades, sin mayores concreciones.

En los hechos probados al nº 7 consta que En fecha 31 de marzo de 2016 el acusado adquirió para su hija Dª Coral un vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de "Niuco" como de "Sepacon". Ambas el mismo día, 29-3- 2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de "Sepacon", por importe de 3.441,22euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades.

Se trata de actos de apropiación de dinero societario para enriquecimiento corolario de la hija del recurrente y ajeno por completo a los fines sociales. Supusieron actos de apropiación para retener los importes y transcurrido el punto de no retorno. No había razón ni causa para estos actos. Dispuso del patrimonio societario para enriquecimiento por la entrega de los mismos en favor de su hija sin razón societaria para ello y solo la única exclusiva y personal.

Respecto de las cuentas se desprende el relato de hechos probados al nº 8 relativo al depósito de las cuentas anuales de las sociedades NIUCO y CONSPUR de los ejercicios 2015 y 2015 y la información que el administrador facilitó a los socios.

Consta de forma extensamente valorado por el TSJ que:

"El recurrente realiza una valoración personal de la prueba testifical y periciales, pretendiendo sustituir la realizada por el Tribunal sentenciador, aportando únicamente su apreciación de prueba. Además, la cuestión que plantea mezcla el ámbito jurídico y el fáctico.

Aun prescindiendo del testimonio de los testigos que únicamente declararon en fase de instrucción y valorando exclusivamente, como no podía ser de otro modo, las pruebas practicadas en el juicio oral y sometidas a contradicción, periciales, documental y testifical, quedaron acreditados los siguientes extremos:

1.- En relación a la sociedad SEPACÓN, el acusado no depositó las cuentas anuales en el Registro Mercantil ni se celebró Junta universal de socios;

2º.- respecto de NIUCO, sí depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015 y en Junta Universal se presentaron a los socios las cuentas anuales relativas al ejercicio 2014, adjuntando el acusado minuta informativa;

3º.- SEPACON y NIUCO eran empresas sin actividad económica, únicamente eran propietarias de una serie de inmuebles cuya finalidad era venderlos para que ,de este modo, los acreedores concursales cobraran sus deudas.

El administrador único vendió un inmueble propiedad de SEPACON, ingresó el precio de la venta del inmueble en una cuenta titularidad de la sociedad y, a continuación, sin informar a los socios y abusando de su condición de administrador único dispuso en su propio beneficio del dinero de la sociedad, de lo que no fueron informados los socios en ningún momento.

En definitiva, se ocultó la venta y el destino dado al dinero, no existió transparencia por lo que no es posible sostener que los socios estaban al corriente, lo que no queda desvirtuado por el hecho de haber depositado cuentas anuales respecto de NIUCO relativas al ejercicio 2014 y presentarlas en Junta Universal pues aquellas cuentas, como informaron ambos peritos no reflejan de una forma clara las ventas y el destino dado al dinero. Incluso el perito de la defensa concluye que existen errores contables, algunos de los registros contables no constan en las cuentas, aunque no parece que exista ocultación de información. Además, hasta mayo de 2017 el acusado no cesó como administrador y durante los ejercicios, 2015 y 2016 siguió disponiendo de forma totalmente opaca del dinero que administraba propiedad de los socios.

Consta, por ello, en los hechos probados que con la finalidad de encubrir su proceder ilícito, el acusado no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio de 2014 de "Sepacon", al igual que en años subsiguientes, impidiendo de ese modo que los socios pudieran llevar a cabo cualquier clase de control y conocimiento de la situación de despatrimonialización que estaba desplegando el acusado.

Igualmente, al año siguiente y con la misma finalidad, procedió a presentar en la Junta Universal de la sociedad "Niuco", que tuvo lugar el día 30-6-2015, unas cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014 que omitían tanto la venta del inmueble de Villajoyosa como la cesión del derecho de uso de la plaza de garaje de La Coruña, no informándose en la Memoria de altas o bajas de activos y constatándose en el apartado relativo a variación de existencias "cero euros", cuando se habían vendido el citado inmueble y el garaje. Tampoco se contabilizó la factura de "Conspur" de 2014. Y las cuentas anuales del ejercicio 2015 reflejaron que la sociedad no había tenido ninguna actividad durante el ejercicio citado, apareciendo en blanco la cuenta de resultados.

En todo el operativo delictivo del recurrente el proceder llevado a cabo estaba en una secuencia itinerante para realizar los actos llevados a cabo de apropiación de dinero, falseamiento contable y falsedad documental en una línea consecutiva de actuación para la secuencia delictiva, habiendo el TSJ analizado la prueba concurrente y que cita con detalle frente a la extensa argumentación del recurrente que no desvirtúa el acertado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que ha realizado el TSJ respecto a cada alegato, su correspondencia en los hechos probados y el sustento de la prueba que se haga tenido en cuenta, frente a la que el recurrente formula su queja disidente.

La parte recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 58/2023 de 6 Feb. 2023, Rec. 518/2021:

"No podemos convertir la casación en una segunda vuelta de la apelación, o en una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el acusado valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Esta idea de ser todavía más subrayado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar de los Tribunales de instancia, y apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar la distribución de ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

No podemos añadir nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia y, menos aún, al extenso y convincente discurso desplegado por el Tribunal de apelación, antes transcrito, para refrendar esa valoración."

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio y que ya ha sido valorado y argumentado de forma razonada y correcta por dos tribunales.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

El recurrente considera que la inadmisión de la alegación de existencia de litispendencia impropia es irrazonable, refiriéndose a actuaciones penales referentes a la ejecución del convenio del concurso de acreedores de "Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.".

La desestimación de la cuestión de litispendencia es completamente razonable ya que no existe conexión criminal alguna entre las actuaciones que señala (referidas en todo caso a la constitución de las sociedades) con la actuación del recurrente, administrador de las dos sociedades, referida al destino del precio de las compraventas de inmuebles y a la documentación relacionada con esos destinos.

El TSJ desestimó de forma razonada la alegación de litispendencia que vuelve a reproducirse por medio de este motivo, pero la respuesta dada por el TSJ fue debidamente argumentada y correcta apuntando que:

"Se alega, como primer motivo, que procede la apreciación de la litispendencia impropia invocada razón por la cual debe apreciarse la causa de suspensión del juicio alegada, tanto con anterioridad al juicio como al inicio del mismo. En el desarrollo del motivo se afirma que no se pretendía la dilación del procedimiento, a lo que se añade que la Sala se extralimita al afirmar la posible prescripción o que nada ilícito hay en la constitución de las sociedades, cuestiones junto con otras a resolver en el otro procedimiento que entiende el recurrente tienen conexión directa con el presente. En definitiva, se estima que la nueva querella que interpuso interfiere en esta causa pues todo proviene del procedimiento concursal cuyo convenio se pretende se declare fraudulento, nuevo procedimiento en el que se resolverá sobre el convenio concursal, la creación de sociedades por ALCUBA, deudas de los acreedores concursales, futuros socios de las sociedades creadas por ALCUBA, NIUCO y SEPACON, así como la aportación por parte de ALCUBA de inmuebles a las citadas sociedades, cuestiones que interfieren o prejuzgan.

Es cierto que la litispendencia impropia o por conexión no precisa de la triple identidad que en este caso no concurre, bastando con que el resultado procesal de un proceso vincule o determine la decisión a adoptar en otro, por ello, debe interferir o prejuzgar el resultado del otro con la posibilidad de fallos contradictorios. Pues bien, la cuestión previa planteada se aborda en el fundamento de derecho PREVIO de la sentencia recurrida y se desestima por varios motivos, compartiendo esta Sala de apelación la conclusión de la Sala de Instancia que no incurre en ninguna extralimitación, pues no declara en ningún momento la prescripción.

En el relato del HECHO PROBADO PRIMERO: A), B), C) y D), con el que se aquieta el recurrente, tal y como se razona en la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho PRIMERO y SEGUNDO, la Sala declara probado el contexto en el que se constituyeron las sociedades SEPACON y NIUCO que en un determinado momento temporal, que también declara probado, pasaron a ser administradas por la sociedad C&D GESTORA DE CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS,S.L.U, cuyo administrador único era el acusado condenado, hoy apelante, sociedad que inicialmente tenía una participación en ambas del 2,74% y, a partir de octubre del 2015, pasó a ser del 13,3% en ambas.

En segundo lugar, si comparamos los hechos de la nueva querella que presentó el recurrente con los hechos de los que se le acusa y ha sido juzgado en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, se aprecia que el procedimiento concursal en el que se aprobó una propuesta de convenio junto con la constitución de SEPACON y NIUCO o la aportación de inmuebles a dichas sociedades por su fundadora y administradora inicial ALCUBA durante unos meses, no interfieren ni prejuzgan la decisión a adoptar en el presente en el que se juzgan hechos posteriores e independientes, en concreto, los actos dispositivos de los bienes sociales de SEPACON y NIUCO por su administrador, en concreto, si hubo abuso, distracción de los fondos confiados al administrador u otros actos abusivos relacionados con las sociedades que administraba, actuación del administrador único desvinculada del procedimiento concursal y del convenio aprobado en concurso de acreedores. Por último, a mayor abundamiento, ni siquiera consta se hubiese admitido a trámite la querella interpuesta por el acusado tres días antes del inicio de la celebración del juicio, la cual se registró como diligencias indeterminadas a los solos efectos de pronunciarse el Magistrado sobre su abstención."

Lo que se impide con la litispendencia es que se puedan tramitar dos procedimientos de forma simultánea sobre el mismo objeto, que puedan determinar sentencias contradictorias. Los aspectos fundamentales o requisitos necesarios para que la litispendencia surta su efecto excluyente son la duplicidad de procesos, esto es la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega; la pendencia del mismo ante juez o tribunal competente; que los dos procesos sean de la misma clase. Si existe litispendencia es porque hay similitud de sujetos, aunque sea parcial y de hechos, lo que conduce a la conexión, puesto que como regla habrá que aceptar que esa identidad equivale a la existencia de un previo plan o concierto, lo que no ocurre en el presente caso.

Existe una desconexión absoluta que impide la estimación de la litispendencia planteada y que fue desestimada por el TSJ. No concurre el presupuesto de que dos o más procesos penales están en curso en relación con el mismo delito y las mismas personas están involucradas. Se descarta de forma motivada por el TSJ la litispendencia.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Socorro

SÉPTIMO.- 1.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 122 CP.

Reiteramos lo ya expuesto anteriormente cuando se formula un motivo en base al art. 849.1 LECRIM, ya que no se respetan los hechos probados anteriormente relatados.

Hay que recordar que consta al nº 5 que:

"La factura a cargo de "Sepacon" llevaba fecha de 15 de diciembre de 2015, suponía la realización de unos trabajos en un apartamento de Villajoyosa y su importe total era de 21.044,32 euros. El acusado, para fingir que pagaba esa factura, emitió dos cheques bancarios por importes de 10.522,16 euros más los gastos de emisión, en total 10.585,29 euros cada uno, con fecha valor de 4-4-2017 y con cargo a la cuenta corriente Nº 0075-0145-060- 1952127, de titularidad de "Sepacon". Esos dos cheques no los cobró "Conspur", sino que fueron ingresados el día 9-6- 2017 en la cuenta corriente IBAN NUM012 de la sucursal del Banco Popular de Alcobendas (Madrid) cuya titular era Socorro, hija del acusado.

Y al nº 7 que;

"7º) En fecha 31 de marzo de 2016 el acusado adquirió para su hija Socorro un vehículo por importe de 14.000 euros, abonando el precio del mismo mediante 2 transferencias de 6.024,45 euros cada una, que se cargaron a las cuentas precitadas tanto de "Niuco" como de "Sepacon". Ambas el mismo día, 29-3- 2016.

Y en fecha 22 de diciembre de 2016 el acusado realizó a la citada hija una transferencia a cargo de una cuenta corriente de "Sepacon", por importe de 3.441,22 euros, realizando ambas operaciones sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los socios y ocasionando un perjuicio a las indicadas sociedades."

Se alega que no ha existido beneficio remitiéndose a sus declaraciones sobre la existencia de negocios subyacentes, que no se ha probado que no existieran.

En los hechos probados no hay nada que permita sostener que el dinero y el vehículo que recibió la recurrente tuviera alguna contraprestación. Sí se afirma que lo recibió, por lo que todo lo recibido fue beneficio sin causa procedente de delito. El artículo 122 CP ha sido correctamente aplicado.

Señala la recurrente que:

"No se mencionan los negocios que pudieran subyacer detrás de las concretas operaciones económicas, pero tampoco se desmiente su existencia, negocios o circunstancias que efectivamente fueron objeto de prueba en el plenario, concretamente las declaraciones de Don Nicolas y Doña Socorro, sin que hayan quedado contradichas por cualquier otro elemento probatorio que se haya practicado en la causa. No olvidemos al respecto que las declaraciones de ambos fueron solicitadas por las partes en sus escritos de calificación, y practicadas en el juicio, como PRUEBA, y por tanto, así han de ser valoradas, como verdaderas pruebas practicadas en el plenario."

No obstante, hay que recordar que no pueden introducirse en un motivo por error iuris cuestiones atinentes a la valoración probatoria, ya que no puede incidirse en declaraciones y/o sus valoraciones.

Consta en los hechos probados el iter delictivo desplegado por el que es condenado el padre de la recurrente y el evidente vínculo de conexión existente con la misma que es, a su vez, la beneficiaria de los importes y gastos llevados a cabo con cargo a las mercantiles y en beneficio exclusivo de su padre y de ella, como se desprende de los hechos probados.

Si que existe ese vínculo entre las operaciones descritas respecto de su condena, ya que el delito de apropiación indebida se comete para beneficio propio o de tercero, y en este caso se comete en beneficio propio y de tercero, como es la hija del autor del delito, que es la beneficiaria de la actividad delictiva del padre.

No puede llevarse a cabo por este motivo la cita que se desarrolla de la valoración de la prueba acerca de las relaciones familiares y las obligaciones que tenía el primer recurrente, ya que ello no justifica en modo alguno las apropiaciones de dinero y todo el operativo que se declara probados en el factum, actuaciones que son ajenas a las cuestiones personales que pudiera tener el recurrente, ya que no justifican las apropiaciones. Además, estas superaron el punto sin retorno, por lo que no hay devolución alguna a las cuentas societarias.

La parte recurrente pretende "justificar" las operaciones económicas llevadas a cabo en su particular beneficio, cuando ello es incidir, de todos modos, en cuestiones de valoración probatoria ajenas al motivo por error iuris utilizado.

Vamos a realizar un desarrollo de la figura jurídica por la que ha sido condenada la recurrente para fijar sus características concretas.

La responsabilidad del partícipe a título lucrativo en el proceso penal

1.- Referencia legal y objetivo de su existencia.

El art. 122 CP dispone en relación al partícipe que: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Como señala la STS Sala 2ª 227/2015, de 6 de abril: "...la gran ventaja que tiene el art. 122 CP equivalente al art. 108 del anterior CP, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiere obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea."

2.- Es una receptación civil.

La doctrina trata de esta figura al considerarla como una modalidad de responsabilidad civil clásicamente entendida como "receptación civil". Y se añade que es una modalidad de responsabilidad civil que se aplica, en ocasiones, en procedimientos por delitos de naturaleza patrimonial o económica, aunque no se trataría de una responsabilidad civil derivada del delito, sino que, según la jurisprudencia de esta Sala, se trataría de aplicar en el proceso penal la teoría de los contratos de naturaleza ilícita, para así "evitar la puesta en marcha de la maquinaria de dos jurisdicciones diferentes.

Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar".

3.- No es una pena. Es condena a la devolución civil de lo recibido ilegalmente en perjuicio de tercero.

La naturaleza de la acción se circunscribiría en el ámbito de la figura del "enriquecimiento injusto", formando parte de la familia jurídica de los cuasicontratos.

No es la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 721/2022 de 14 Jul. 2022, Rec. 5869/2020).

Para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 201/2023 de 22 Mar. 2023, Rec. 2725/2021).

4.- Se evita al perjudicado acudir al proceso civil.

La gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

5.- La deuda del condenado ex art. 122 CP es solidaria y no acumulativa.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo, se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

6.- Requisitos y características del art. 122 CP .

Concurren, también, los requisitos o presupuestos de la figura del partícipe a título lucrativo en los siguientes básicos:

Concreta, así, la STS Sala 2ª 227/2015, de 6 de abril a este respecto sobre esta figura, que son requisitos de este tipo de responsabilidad:

1. Haberse beneficiado de los efectos de un delito.

2. No haber tenido ningún conocimiento de la comisión del delito.

3. No haber tenido intervención en el hecho delictivo.

4. La participación de los efectos del delito ha de ser exclusivamente a título lucrativo.

5. No se trata de un verdadero supuesto de responsabilidad "ex delicto", sino de una responsabilidad civil con fundamento en el enriquecimiento con causa ilícita del artículo 1305 del Código Civil.

6. La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito cometido, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 201/2023 de 22 Mar. 2023, Rec. 2725/2021 apunta que:

"La responsabilidad del tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

.- Una primera nota positiva consistente en haberse beneficiado de los efectos del delito.

.- Una negativa que hace referencia a no haber tenido intervención en el hecho delictivo, ni como autor o cómplice. Se trata de la aplicación del artículo 122 y no del 116 CP

.- Que la participación en los efectos del delito, lo sea a título gratuito, es decir sin contraprestación alguna.

También la jurisprudencia de esta Sala -STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7-, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido."

En la misma línea y más recientemente Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 522/2023 de 29 Jun. 2023, Rec. 5125/2020

7.- No es responsable penal, ni es responsabilidad civil ex delicto.

De esta manera, la doctrina incide en que si no cabe incluir la responsabilidad de un sujeto en el plano de la responsabilidad penal, porque su intervención en el delito ni siquiera alcanza el nivel de complicidad, en el art. 122 CP se sanciona al que "por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito", quien deberá restituir la cosa o resarcir el daño hasta la cuantía de su participación.

8.- No requiere el conocimiento de la ilicitud originaria. De hacerlo estaríamos en terreno de responsabilidad penal.

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que "es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero".

El dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Está claro, y así se desprende de los hechos probados que la recurrente actuó como "tercero" que haya tenido un aprovechamiento efectivo de los efectos derivados del delito mediante una conducta dirigida específicamente a apropiárselo e incorporarlo a su patrimonio, es decir, mediante su uso o disfrute. Se desprende inexorablemente de los hechos probados, siendo irrelevante las razones personales de la ejecución de esos actos delictivos. La hija no es la autora del delito, pero sí la beneficiaria de parte del delito cometido como se refleja con claridad en el factum.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 2.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

La recurrente se refiere genéricamente a documentos de la DGT y documentos financieros -para cuya determinación se remite al escrito de preparación- argumentando que, poniéndolos en relación con las declaraciones prestadas por los dos recurrentes, se deduce que existen relaciones obligacionales que subyacían detrás de cada movimiento económico.

Ya hemos hecho referencia anteriormente a los requisitos y características de este motivo basado en el art. 849.2 LECRIM en el FD nº 4 al que nos remitimos. Y en la misma línea en este caso tampoco procede hacer referencia a documentos que no tienen el carácter de literosuficientes.

Los documentos de la DGT aportados a la causa, así como los documentos de carácter financiero que acreditaban los ingresos recibidos no sirven para alterar la valoración probatoria. Las relaciones y obligaciones que subyacían detrás de cada movimiento económico no pueden justificar las operaciones delictivas. Constan los ingresos de los cheques y el pago del importe del vehículo a cargo de las sociedades, así como la transferencia a su beneficio.

El TSJ señala en el FD nº 3 con claridad que "Los tres hechos declarados probados -compra del coche, ingreso de dos cheques por importe, cada uno de ellos, de 10.585,29 euros y transferencia de 3.441,22 euros- contienen los elementos precisos para declarar correctamente aplicado a las normas reguladoras de la responsabilidad civil a título lucrativo". Los documentos y la prueba practicada avalan la conclusión alcanzada con suficiencia.

Se cumplen los requisitos y presupuestos para la viabilidad del art. 122 CP antes expuestos en el FD nº 7.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 4.- (No hay 3º) Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

La recurrente se queja de que no se haya argumentado y probado que lo que manifestó en el juicio no era cierto. Lamenta que no haya pruebas que contradigan los hechos que declaró.

Pero la prueba que reclama que sido erróneamente valorada está conectada con la que ya se ha analizado en la sentencia y que anteriormente se ha expuesto, ya que su condena como partícipe a título lucrativo está conectada directamente con el delito cometido por su padre del que la recurrente se ha beneficiado.

Se ha reflejado la existencia de prueba concurrente con respecto al delito cometido del que existe un beneficio económico por parte de la recurrente y de ahí la condena por la vía del artículo 122 del código penal.

Por ello, no puede plantearse la cuestión relativa a la presunción de inocencia, cuando la condena surge como partícipe a título creativo, ya que no es una responsabilidad civil derivada del delito, sino el beneficio producto del mismo del que lo es la propia recurrente, ya que este es el título en virtud del cual se le ha condenado ex art. 122 CP no como responsable penal, ya que no lo es.

La prueba que refiere la recurrente lo es por el título por el que se le condena que se refiere al beneficio económico obtenido y que consta en la prueba practicada, siendo evidente en la documental existente y que ha sido citada con claridad en la sentencia de instancia y la validación que, al efecto, ha realizado el TSJ en este caso y que ha sido plasmada en el resultado de hechos probados, en cuanto al cotejo del beneficio obtenido por la recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).