Sentencia Penal 253/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 986/2022 de 13 de marzo del 2024

RECURSO DE Bibiana

1. Supuesta lesión del derecho a la presunción de inocencia

Frente a la sentencia de apelación de 03/02/2022, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canarias, se han interpuesto sendos recursos por los dos condenados por delito de apropiación indebida.

En el primer motivo de este primer recurso, por la vía casacional de infracción constitucional prevista en el artículo 852 de la LECrim, se reprocha a la sentencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.1 En su desarrollo argumental se hace una revisión crítica de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y por extensión, de la de apelación. Los argumentos que sirven de soporte a esta impugnación son, resumidamente, los siguientes:

(i) No hay prueba acreditativa de la participación de la recurrente en los hechos. Sobre este particular se destaca que la mercantil Valcarcel & Asociados Valmar S.L se constituyó para que Gervasio prestara servicios como agente exclusivo de REALE, ya que como persona física no era posible esa exclusividad, y pese a que la recurrente fuera nombrada formalmente administradora de la nueva sociedad constituida, quien en realidad realizaba todas las gestiones era el Sr. Gervasio, limitándose la recurrente a algún auxilio puntual en labores administrativas, lo que consta acreditado en autos por la testifical del representante de la aseguradora, don Matías y por el contenido de distintos correos electrónicos, que se identifican en el recurso.

(ii) Siendo cierto que el Sr. Gervasio llevó a cabo incumplimientos de sus obligaciones, la aseguradora lo consintió y decidió continuar durante años con la relación comercial sin resolver el contrato, apoyando esta inferencia en distintas pruebas documentales.

(iii) La sentencia omite los pagos realizados por Valcarcel & Asociados Valmar S.L por cuantía global de 82.652, 71 €, conducta que debe ser valorada si estamos en un supuesto límite entre el ilícito penal y el civil.

(iv) La sentencia también omite que los reconocimientos de deuda realizados por los acusados no fueron actos unilaterales sino la consecuencia de las conversaciones habidas entre las partes para la resolución del conflicto existente.

A juicio de esta defensa la prueba practicada conduce a un resultado absolutorio. La sentencia recurrida orilla la prueba de descargo y no motiva adecuadamente cómo resuelve a favor de la condena las múltiples dudas que suscita el resultado de la prueba, que habría de desembocar, se dice, en una sentencia absolutoria por mor del principio in dubio pro-reo".

1.2 Antes de dar contestación a las alegaciones del motivo resulta obligado recordar que la función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación. El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

1.3 Partiendo de las precisiones anteriores y en lo que a este caso se refiere, el motivo no hace sino reproducir los argumentos impugnativos que se emplearon en el recurso previo de apelación y que fueron objeto de cumplida contestación en la sentencia de segunda instancia.

En relación con la intervención en los hechos de la recurrente se valoró que la acusada fuera la administradora de la sociedad y documental obrante en autos. El Tribunal Superior de Justicia razona sobre esta cuestión en los siguientes términos:

"Cumple por último dar respuesta a la cuestionada intervención que tuvo doña Bibiana en los hechos enjuiciados, único alegato en el que difiere dicha apelante en su discurso impugnatorio. Parte la citada, para negar su relación con los hechos, de su condición de ama de casa, de ser desconocedora del sector de seguros al no haber trabajado nunca en la agencia, y de que su presencia allí era sólo ocasional o esporádica. Sin embargo, una vez más, ha de coincidirse con la Sala a quo en que Bibiana tuvo una participación activa en los hechos, pues no sólo constituyó la entidad Valcárcel & Asociados Valmar, SL, siendo su administradora única, sino que además tal y como refirió el testigo, tuvo una participación activa en el contrato de agencia en exclusiva, estando al tanto de todo y siendo parte de la organización. Si a ello se une que la misma contaba con despacho propio en la agencia y el contenido de los correos electrónicos aportados por la acusación particular, de los que se infiere que en efecto, conocía y abordaba los quehaceres de la agencia con soltura, resulta claro y meridiano su relevante y principal implicación en los hechos enjuiciados".

También fue objeto de cumplida respuesta la alegación referente a la justificación de la creación de la empresa, que habría tenido por objeto posibilitar que el otro recurrente pudiera actuar con exclusividad para la aseguradora. Con buen criterio se argumentó que esta cuestión no determinaba si la recurrente intervino o no en los hechos. Dice la sentencia impugnada:

"...se abunda en atribuir relevancia a los motivos por los que a su juicio, se constituyó la entidad Valcárcel & Asociados Valmar, SL., omitidos por la sentencia recurrida, recreándose en aspectos concretos relativos a la falta de experiencia de Bibiana en el sector de seguros, a que fue Reale Seguros S.A quien le sacó el certificado de seguros a la citada, o la incompatibilidad entre la actividad de corredor de seguros y agente de seguro que afectaba al otro recurrente, que ninguna relación tienen con los hechos".

En cuanto a la continuidad de la relación comercial y si ésta es determinante para inferir que REALE consintió la situación y que, por lo mismo, los incumplimientos en la obligación de entrega debieron enmarcarse en un mero conflicto civil, la sentencia de apelación expuso lo siguiente:

"Al propio tiempo, los apelantes, alterando el cuadro probatorio en su conjunto, seleccionando lo que les favorece y desechando lo que no, y con el fin de negar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, insisten en su interés de trasladar el conflicto con Reale Seguros S.A a una cuestión de naturaleza civil, para lo cual ponen el acento en la supuesta tolerancia, permisividad y connivencia de la aseguradora con su "modus operandi", haciendo hincapié en la continuidad de la relación contractual durante cuatro años aproximadamente y en los reconocimientos de deuda por ellos suscritos. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, en modo alguno cabe trasladar al terreno de un mero conflicto civil entre las partes del contrato de agencia en exclusiva, la realidad de lo sucedido. Ni hubo tolerancia, ni permisividad por parte de la aseguradora en las maniobras de distracción realizadas por los recurrentes. La sentencia apelada, con base en la prueba pericial, testifical y la documental, entre la que reviste singular relevancia los diferentes correos electrónicos cruzados entre los recurrentes y la aseguradora, detalla de forma pormenorizada, los mecanismos de control establecidos por Reale Seguros S.A, con el fin de impedir que los acusados continuaran quedándose con las primas cobradas a los clientes. Mecanismos que, a pesar de adoptar diferentes modalidades, se lograban eludir, llegando incluso a alterarse por los acusados deliberadamente, los datos de las cuentas bancarias que figuraban en los contratos. Tampoco la continuidad de la relación contractual, tiene la virtualidad que se le pretende atribuir, pues tal y como se recoge en la sentencia de instancia, con apoyo en la declaración del testigo, se trataba de buscar soluciones y no penalizar a los clientes tomadores de los seguros, estando en juego la reputación de la aseguradora. Por último, en cuanto a los reconocimientos de deuda, todos redactados unilateralmente por los apelantes, en los que ningún rastro hay de Reale Seguros S.A, y que no pusieron fin a la mecánica de distracción por parte de los apelantes, nada demuestran, si acaso, que los acusados se apropiaron de cantidades correspondientes a las primas pagadas por los clientes al concertar las pólizas de seguro con la aseguradora de la que los mismos eran agente en exclusiva. Por consiguiente, tampoco demuestran una voluntad seria del reintegro del total de las primas constituyendo una mera fachada sin eficacia alguna, superándose de esta manera lo que la jurisprudencia califica como "punto de no retorno". Debiendo significarse igualmente, que no sólo no son incompatibles con la persecución penal por el delito de apropiación indebida sino que, por el contrario, en la medida que aparecen incorporados al correspondiente soporte documental, pueden constituir prueba de cargo a efectos de afirmar la comisión del delito. En este sentido, citar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017 , en la que no sólo se indica que el reconocimiento de deuda sirve de prueba de cargo sino que, además a favor del acusados podría en su caso justificar la aplicación de la atenuante de confesión".

En la medida que nuestra función casacional se concreta en determinar si ha habido prueba de cargo y si su valoración se ajusta o no a criterios de racionalidad, nuestra respuesta a la queja ha de ser negativa. No ha habido lesión del derecho a la presunción de inocencia de la acusada. Su participación activa en los hechos ha quedado acreditada con suficiencia mediante pruebas de cargo que han sido valoradas con criterios de racionalidad que compartimos y a los que nada cabe objetar. La sentencia de instancia se sirvió de la prueba documental y de una prueba pericial para acreditar tanto el contenido de la relación contractual que vinculaba a las partes, como las cantidades indebidamente apropiadas y el procedimiento seguido por los acusados con esa finalidad. La sentencia valoró también los correos entre los acusados y Matías para concluir que REALE no consintió los incumplimientos estableciendo directrices para intentar evitar que continuaran, pese a lo cual los acusados variaron su forma de proceder para continuar con su ilícita conducta. Y valoró también las explicaciones ofrecidas por el Sr. Gervasio para tratar de justificar su conducta y las ofrecidas por la Sra. Bibiana para tratar de quitar relevancia a su participación. Por lo tanto, no es cierto que no se valoraran las pruebas de descargo.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.Infracción de ley: Subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 253. 250.1. 5º y 74 del Código Penal.

2.1 El núcleo argumental de esta impugnación sería el siguiente: En los hechos probados, más allá de afirmar que la recurrente era administradora de la empresa VALCARCEL & ASOCIADOS VALMAR S.L, no se precisa ninguna actuación encuadrable en el delito de apropiación indebida. En el motivo se hace un análisis comparativo entre la sentencia de primera instancia recurrida en apelación y otra sentencia dictada con anterioridad, que fue absolutoria y que fue anulada, y se sostiene que la única diferente entre ambas es que en la segunda se declara probado que "tras percatarse la compañía REALE de lo que estaba sucediendo trataron de evitarlo privándoles (a los acusados) de la facultad de autoliquidar y eliminando el cobro directo por la agencia, pero ellos siguieron haciendo los cobros , haciéndoles directamente el cargo a los clientes, llegando a poner datos bancarios erróneos en la plataforma informática AIRNET a sabiendas de que REALE no podría cobrarlos para así cobrarlos ellos directamente".

Introduce esta segunda sentencia un factor de mendacidad de forma que lo sucedido con anterioridad no sería constitutivo de delito alguno ya que lo único que había sucedido hasta ese momento era un simple retardo en la liquidación de las pólizas, lo que se evidencia por la existencia de diversos pactos para solucionar el problema y por el hecho de que el contrato, pese a los incumplimientos no fuera resuelto. Lo ocurrido con posterioridad no es a juicio de la defensa constitutivo de delito de apropiación indebida ni tampoco delito de administración desleal. Los clientes venían obligados contractualmente a efectuar los pagos por lo que el cambio de domiciliación bancaria los acusados no recibieron dinero con obligación de devolución ni tampoco se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones de administración. A lo sumo la conducta descrita integraría un delito de hurto con la posible concurrencia de la agravante de abuso de confianza ( art. 234. 1 y 22.6 CP) ya que habría existido un apoderamiento del dinero sin previa posesión legítima.

2.2 El desarrollo argumental del motivo parte de un error metodológico, el comparar las dos sentencias dictadas en primera instancia (una de ellas anterior y anulada) para determinar, en función de las diferencias entre ambas, cuáles son los hechos diferenciales que determinarían la calificación jurídico-penal de la conducta. Esa metodología no es admisible. Cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim sólo cabe analizar el juicio de subsunción normativa a partir de los hechos probados que son inmodificables y que deben ser de obligado respeto, sin que quepa dar por sentado que la calificación puede determinarse en función de lo que dijo otra sentencia anterior anulada.

En este caso los hechos probados de la sentencia impugnada son los siguientes:

"Entre las obligaciones que la entidad Valcárcel & Asociados Valmar, SL asumió por el contrato de agencia exclusivo estaba la gestión directa del cobro de los recibos con los tomadores de los contratos de seguro suscritos y la de ingresar a Reale, seguidamente, las primas e importes dinerarios de los recibos de esas pólizas. Como contraprestación, la entidad Reale liquidaba a favor de Valmar las comisiones contractualmente fijadas para cada caso concreto.

Aprovechándose de esta operativa, Gervasio y Bibiana, de común y previo acuerdo y con la intención de enriquecerse de manera ilícita, el primero, como persona encargada del día a día de las negociaciones con los clientes, y la-segunda, como administradora única de Valcárcel & Asociados Valmar, SL, y ambos como personas que desempeñaban distintas funciones en el trabajo diario de la agencia de seguros, entre los años 2012 y 2016,hicieron Suyas las siguientes cantidades: 35,534,45 euros en el año 2012, 62.086,48 euros en el año 2013, 84.972,47 euros en el año 2014 y 82.666,87 euros en el 2016, lo que supone un importe total de 239.187,08 euros. Para hacerse con esa suma, Gervasio y Bibiana se quedaban con el importe completo de las cantidades percibidas por los tomadores de los seguros, sin liquidarlas e ingresar a favor de la compañía la parte correspondiente, de forma que cuando Reale pasaba un cargo bancario a la cuenta de la agencia para que esta liquidase esos importes a la aseguradora los recibos eran devueltos por la entidad bancaria. Tras percatarse la compañía Reale de lo que estaba sucediendo, trataron de evitarlo privándoles de la facultad de autoliquidar y eliminado el cobro directo por la agencia, pero ellos siguieron realizando estos cobros, haciéndoles directamente el cargo a los clientes, ya que tenían toda la información de la cartera y llegando a poner datos bancarios erróneos en la plataforma informática Airnet a sabiendas de que Reale no podría cobrarlos, para así cobrarlos ellos directamente".

Como puede advertirse de la literalidad del relato fáctico de la sentencia, los acusados, de común acuerdo y con la intención de ilícito enriquecimiento, hicieron suyas las cantidades recibidas de los clientes, aprovechándose de que tenía asignada contractualmente la gestión de cobro de las pólizas de seguro. Y lo hicieron de forma continuada en el tiempo, durante los ejercicios 2012 a 2016, por una cuantía global de 239.187, 08 euros. Incluso, cuando la compañía detectó el problema, continuaron haciéndolo, cambiando la forma de operar. En todo caso, los acusados tenían a su disposición el dinero recibido de los clientes, que debían gestionarlo con la obligación de liquidar a la aseguradora y, en vez de ello, incorporaron el dinero a su patrimonio de forma definitiva.

Resulta útil transcribir los párrafos de la fundamentación jurídica de la sentencia en los que se describe la compleja y cambiante operativa seguida por los acusados y acreditada en autos mediante prueba pericial. Dice la sentencia de instancia:

"El informe pericial en el que se afirmaron y ratificaron los peritos doña Evangelina, licenciada en Ciencias Económicas, y don Feliciano, perito tasador, cuya objetividad queda fuera de toda duda, ya que, aunque el estudio se haya realizado por encargo de la entidad Reate, se trata de peritos externos a la compañía y, por tanto, sin relación o vínculo con ella, concluye que la cantidad que los encausados no ingresaron a favor de Reale entre 2012 y 2016 asciende a 239.187,08 euros. Tanto del informe como de la declaración de Matías se desprende que, para quedarse con esa suma y no reintegrarla a la aseguradora, Gervasio y Bibiana emplearon diversos métodos. En un primer momento y dado que tenían la posibilidad de cobrar directamente a los tomadores de los seguros, se quedaban con el importe total de las primas en lugar de autoliquidarlas e ingresarlas a favor de las compañía aseguradora tras restarle la comisión que les correspondía, lo que tuvo como consecuencia que empezaran a llegar a la entidad aseguradora devoluciones de esas liquidaciones: Tras saltar las alarmas, la entidad aseguradora decidió haber, a comienzos del año 201 3, una auditoría en la que se detectó que había un importante volumen de recibos que figuraba como pendiente, pero que la agencia había cobrado y no liquidado. Con la finalidad de corregir la situación, la compañía aseguradora privó a Valmar de la facultad de hacer autoliquidaciones y, en su lugar, era Reale la que les pasaba semanalmente una liquidación. También intentó eliminar la posibilidad de que Valmar hiciera cobros directos, así como reducir las cantidades no liquidadas generando un cargo mensual de 1.800 euros sobre las comisiones que correspondían a Valmar. Estas medidas hicieron que, en los meses siguientes, diera la impresión de que la suma derivada de esas cantidades no liquidadas hubiera bajado o, al menos, no hubiera aumentado, pero, como subrayaron "los peritos, fue una mera apariencia o una situación engañosa derivada de que Valmar, aparte de su gestión de las comisiones, recibía los incentivos y subvenciones de Reale que se detallan en el informe pericial. La realidad era que los encausados, saltándose aquellos límites impuestos por la aseguradora, seguían ocultando el cobro de recibos y no liquidaban el total de [os cobrados, situación que se detectó con la nueva auditoría que se hizo en el año 2014. Tras esta, Reale adoptó nuevas medidas de control y corrección consistentes en reducir el plazo de pago de los recibos de 90 a 60 días y el establecimiento del sistema de pago de "carta-recibo", consistente en informar al tomador mediante una carta de que el-seguro no estaba abonado para que pagara directamente a la compañía a través del banco. Asimismo, se intentó, como subrayó el señor Matías, que las pólizas antiguas que carecían de ella tuvieran domiciliación bancaría, de manera que los datos bancarios se incluyeran en los contratos y Reale pudiera cobrar las primas directamente. También dejaron de ingresarle a Valmar las comisiones que le correspondían para destinarlas a reducir la suma no liquidada. De esta manera, y según refleja el informe pericial, se produjo una reducción de la cantidad durante el año 2015 por importe de 26.072,19 euros, pero no se debió a un esfuerzo de los encausados, sino a la compensación que se hizo con los incentivos, comisiones, etc. que correspondían a la agencia Valmar. No obstante, en 2016 hubo otro aumentó de las cantidades no liquidadas provocado porque los encausados volvieron a saltarse estos límites y controles establecidos por Reale cobrando directamente a los clientes. El sistema que usaron en este último período fue el de alterar deliberadamente los datos de las cuentas bancarias que figuraban en los contratos. Matías explicó que Reale pedía ese dato, pero no la acreditación de esa realidad de esas cuentas con una orden SEPA, por ejemplo. Reale intentaba el cobro bancario, pero no se daba cuenta del error en la cuenta hasta que no llegaban los recibos devueltos y en ese plazo, Valmar, que seguía cobrando directamente a esos clientes, ya había percibido el importe los recibos. Ejemplo documentado de ello es el caso del asegurado Lorenzo (carta y correos electrónicos aportados por la acusación particular en la vista de 4 de febrero de 2020), quien se dirigió a la aseguradora para pedir explicaciones de por qué le reclamaban el pago de su póliza, puesto que ya la había abonado a través de Valcárcel-Reale Seguros, como venía haciendo desde hacía 50 años. Cuando Matías le preguntó por correo electrónico a Gervasio si le había cambiado la cuenta corriente por una falsa, este le contestó, que en esta póliza la cambió a propósito porque como a principio de mes no cobraba comisiones en la cuenta corriente, tenía que cobrar de recibos que después compensaba con las comisiones y añadió, finalmente, que no volvería a hacerlo nunca con ese cliente.

Lo expuesto evidencia que la aseguradora no había consentido este modo de actuar de los encausados, ni siquiera estaba al tanto y, desde luego, no lo autorizaba. Y a medida que iba teniendo conocimiento de lo que estaba ocurriendo, trataba de establecer sistemas de control para impedir que los encausados siguieran quedándose con el dinero de los contratos, pero ellos buscaban nuevas vías para saltarse esas limitaciones.

Hasta ese momento el dinero se ingresaba en una cuenta corriente de la que era titular la compañía REALE pero que era gestionada por los acusados ya que, una vez recibido el dinero, debían proceder a la liquidación y remitir el resultado de la misma a la aseguradora. Después, el dinero se ingresaba en una cuenta de titularidad de los acusados. En ambos casos los acusados incorporaron el dinero recibido a su patrimonio, sin realizar las liquidaciones correspondientes, lo que generó la deuda a que antes hemos hecho mención".

La sentencia de apelación dio debida contestación a las cuestiones, que se aducen en el motivo, sin embargo, no se plantearon abiertamente en el previo recurso de apelación. En la apelación no se cuestionó la calificación jurídica sino que se consideró que los hechos eran atípicos porque habían sido consentidos por la aseguradora y porque la mercantil VALCÁRCEL & ASOCIADOS VALMAR, SL, podía hacer suyas las cantidades recibidas hasta que transcurrieran los plazos previstos contractualmente para realizar la entrega.

La sentencia de segundo grado dio cumplida respuesta a estas alegaciones señalando que no hubo tolerancia o permisividad por parte de la aseguradora ante las maniobras de distracción de los acusados. Según se razonó en la instancia la aseguradora utilizó distintas estrategias para evitar la apropiación que no dieron resultado. También argumentó que, a pesar de los reconocimientos de deuda nunca hubo una verdadera voluntad de reintegro, superándose lo que la doctrina denomina "punto de no retorno", para entender que la apropiación de las cantidades fue definitiva y señaló que la conducta realizada era constitutiva del delito de apropiación indebida.

Sobre esta última cuestión que es ahora la que se plante en casación, no cabe objeción alguna a la calificación efectuada en la sentencia combatida.

Nuestra doctrina es constante a cerca de los perfiles típicos del delito de apropiación indebida. En la STS 244/2019, de 13 de mayo, con cita de la STS número 370/2014, de 9 de Mayo, recordábamos que "[..] apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron [..]". Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En el caso examinado no cabe duda de que los acusados por los distintos sistemas que la sentencia impugnada describe recibían el dinero en cuentas que, eran gestionadas por ellos y se quedaban con él sin reintegrar a la aseguradora las cantidades que le correspondía contractualmente. Estos hechos se enmarcan en el tipo penal de apropiación indebida, actualmente previsto en el artículo 253 CP (antes 252) por lo que ni son calificables como administración desleal, ni tampoco como delito de hurto. En el caso analizado los acusados tenían la posesión legítima del dinero y lo incorporaron a su patrimonio por lo que la calificación efectuada en la sentencia impugnada y en la de primera instancia es ajustada a derecho y no precisa de corrección alguna.

No faltan pronunciamientos de esta Sala calificando hechos similares como delito de apropiación indebida. Así se declaró en la STS 626/2020, de 20 de noviembre y en la STS 1610/1998, de 17 de diciembre, citada en la sentencia impugnada en la que, ante una situación muy similar a la aquí enjuiciada, se argumentó lo siguiente:

"El presente caso es verdadero "caso de gabinete" por constituir la clásica apropiación indebida de quien actuando para un principal como corredor, contrata con terceros unas pólizas recibiendo de ellos el correspondiente importe que no entrega a su principal sin justificación alguna. No se está ante un incumplimiento contractual civil ni diferencias contables sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del art. 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 ".... La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquellos le fueran entregados...." La acción del recurrente, como ya se ha visto responde a las previsiones del tipo penal".

El motivo, en consecuencia, se desestima.

3. Atenuante analógica de confesión: Reconocimiento parcial de los hechos

En el tercer motivo del recurso, también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de confesión, conforme a los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal. La defensa atribuye los efectos propios de la atenuante referida en la existencia de un reconocimiento de deuda, recogido en el juicio histórico de la sentencia, en un correo de 05/03/2013, obrante al folio 224 de las actuaciones, en el que en el que el perito designado por la empresa reconoció expresamente la "plena colaboración, transparencia y orden administrativo por parte del Mediador (se refiere al acusado Sr. Gervasio), lo que deriva en la rápida elaboración de este informe". Pese a que estos actos de reconocimiento de los hechos no se produjeron ante la autoridad judicial, entiende la defensa que deben ser valorados como una confesión a los efectos de atenuar la responsabilidad penal.

Esta tercera alegación merece la desestimación por dos motivos.

De un lado, se plantea una cuestión nueva que no se invocó en el previo recurso de apelación y es doctrina constante de esta Sala que por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificar el control de legalidad de lo acordado en la instancia si éste va a versar sobre un tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación ( SSTS 162/96 de 23 de febrero y 67/2020, de 24 de febrero, por todas). En esta última sentencia, con cita de otras anteriores se señalan las excepciones a esta regla general: a) Que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación; b) Que lo planteado en casación, superando formalismos exacerbados, haya sido planteado en apelación pero desde una consideración o enfoque diferente; c) Que la infracción que se denuncie esté vinculada con la noción de orden público, lo que permitirá plantear como cuestiones nuevas violaciones flagrantes de derechos fundamentales y d) Que se trate de cuestiones apreciables de oficio en cualquier fase procesal, como la prescripción.

Ninguna de estas excepciones se cumple en este caso. La cuestión que ahora se plantea no fue invocada en el previo recurso de apelación y no es procedente que esta Sala, cuya función es revisar el análisis jurídico realizado por la sentencia impugnada, entre a analizar un problema que no fue planteado en la segunda instancia y que, además, es de naturaleza esencialmente probatoria.

De otro lado, no se dan los presupuestos para apreciar la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 CP como analógica, al amparo del artículo 21.7 del mismo texto legal.

La atenuante de confesión precisa que se lleve a cabo una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero, 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero).

También se admite la atenuación por analogía cuando la confesión se preste, iniciado el procedimiento, cuando suponga una cooperación del acusado con la autoridad judicial en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados y revele una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993). En estos supuestos de cooperación por quien ya por quien ya está sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y muy relevante ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre y 1044/2002, de 7 de junio, por todas).

En lo que a este caso se refiere no hubo confesión entendida como declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias, sobre la totalidad del hecho investigado. Los investigados han mantenido su inocencia, invocando hechos distintos de los sostenidos por las acusaciones para tratar de justificar su conducta. El hecho de que reconocieran la deuda o que prestaran colaboración con el perito para que elaborara un informe no constituyen en sí una confesión prestada dentro del propio procedimiento. Los acusados, si bien han reconocido la deuda, no han ofrecido una colaboración eficaz dado que se han opuesto al procedimiento de condena utilizando todos los argumentos a su alcance para tratar de justificar su ilícito proceder. El simple dato que en un procedimiento penal no se cuestionen determinados extremos fácticos, que en este caso podrían ser objeto de prueba al margen de su reconocimiento, no significa que sea causa suficiente para admitir la atenuación de confesión, cuando se cuestionan otros de igual relevancia con la no disimulada intención de obtener un pronunciamiento judicial favorable.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gervasio

4. En el primer motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, por la vía casacional del artículo 852 de la LECrim.

Salvo las alegaciones relativas a la falta de participación en los hechos de la Sra. Bibiana o a las vicisitudes de la constitución de la empresa VALCARCEL & ASOCIADOS VALMAR S.L, las alegaciones que se contienen en este motivo son exactamente las mismas que las incorporadas al motivo precedente, al que ya hemos dado contestación en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Lo mismo ocurre en el motivo segundo que se copia literal del motivo segundo del recurso anterior y que ha sido debidamente analizado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, cuyos argumentos reiteramos.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

5. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.