Sentencia Civil 616/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 576/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Covadonga, en representación de sus hijos menores de edad, Inés y David, una acción en reclamación de cantidad por incumplimiento contractual ex arts. 1089 y ss., 1124 y 1256 y ss. del Código Civil, arts. 1, 3 , 5, 7, 10, 18, 19, 21 y 80 de la Ley de Contrato de Seguro, arts. 8.b, 60.1, 63.1 y 65 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y arts. 1, 2, 6, 7, 9, 10, 12, 20, 25, 42 y 62 y ss. de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros, frente a la mercantil IBERCAJA VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., (en adelante, IBERCAJA VIDA), con base en los siguientes hechos:

1º El día 5 de febrero de 2019, D. Horacio, con motivo de contratar un préstamo hipotecario con la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., destinado a financiar la compra de una vivienda, sita en DIRECCION000, suscribió la adhesión a un contrato de seguro denominado "Seguro de Vida Temporal Renovable IBERVIDA 3", póliza/certificado de seguro nº NUM000, con la entidad IBERCAJA VIDA, cuyo único socio es IBERCAJA BANCO, S.A.

2º El contrato de seguro, que le fue ofrecido por el personal de la oficina de IBERCAJA BANCO, S.A., en labores simultáneas de empleados de dicha entidad y, a su vez, como comercializadores del citado seguro de vida de IBERCAJA VIDA, que se "vendía" como una forma de obtener una bonificación en el tipo de interés del préstamo, si bien no dejaba de ser una garantía adicional, o seguro vinculado, cubría, entre otros, los siguientes riesgos:

- Fallecimiento por cualquier causa 129.000,00 €

- Fallecimiento por accidente 229.000,00 €

- Fallecimiento por accidente de circulación 329.000,00 €.

3º El día 27 de noviembre de 2019, bajo la vigencia del seguro contratado, D. Horacio falleció en un accidente de tráfico ocurrido a la altura del p.km. NUM001 del ramal de enlace a la Autopista NUM002 ( DIRECCION001- DIRECCION002) desde la Autovía NUM003 ( DIRECCION003), término municipal de DIRECCION004 (Valencia), al salirse de la vía y volcar el vehículo articulado que conducía (cabeza tractora mercedes Benz ....-PRT, y semirremolque Lecsor matrícula NUM004). En el momento del siniestro, D. Horacio prestaba servicios para la mercantil Trabegóns, S.L., con la categoría de "conductor", transportando una carga de 22 palés de fruta variada.

4º En el Boletín de Adhesión/Certificado Individual de Seguro, se hacía constar como "beneficiarios", para el caso de fallecimiento, en primer lugar, a " NUM005 PRÉSTAMO IBERCAJA BANCO ", y, a continuación, a falta de designación expresa, según el orden de prelación establecido en las Condiciones Generales y que se reproduce en la Nota Informativa que acompaña al Boletín de Adhesión, esto es, en segundo lugar y tras el cónyuge no separado, a los hijos supervivientes del matrimonio.

5º D. Horacio falleció en estado de soltero, teniendo como únicos hijos a Inés y a David, de 14 y 11 años de edad, fruto de su relación sentimental con Dña. Covadonga. Por tanto, el primer beneficiario del capital a cobrar por el riesgo asegurado será IBERCAJA BANCO, hasta el saldo pendiente del préstamo, y, en el sobrante, los dos únicos hijos del asegurado fallecido, Inés y David, por iguales partes.

6º Iniciadas las gestiones para el pago del capital, a través del director de la oficina bancaria, IBERCAJA VIDA rechazó la cobertura del siniestro, con el doble argumento de que (i) el fallecimiento se produjo en el desempeño de una profesión de "riesgo agravado" excluida de la cobertura, la de "transportista", cuyo desempeño habría ocultado el asegurado al contestar al Cuestionario, y (ii) el accidente tuvo lugar por negligencia grave o imprudencia temeraria del propio asegurado, cuya cobertura se hallaba excluida para los supuestos de "fallecimiento por accidente de circulación" y "fallecimiento por accidente".

7º Al entender que no concurre ninguna de las causas de oposición alegadas por la aseguradora, la primera dado el contenido del Cuestionario y de la Nota Informativa y las circunstancias reales en que se suscribió la póliza (el adherente, a través del personal de IBERCAJA BANCO, informó sobre cuál era su profesión y la empresa para la que trabajaba a la aseguradora IBERCAJA VIDA, que aceptó dicho aseguramiento y emitió la prima correspondiente a dicha actividad profesional), y la segunda porque, por una parte, solo es para las causas de exclusión a las coberturas de accidente, pero no a la cobertura básica de fallecimiento por cualquier causa, y, por otra parte, no se ha acreditado que el accidente obedeciera a negligencia o culpa grave del fallecido, conceptos que no se precisan en la póliza y que tampoco concurren en la interpretación de los preceptos penales, ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, no resta otra solución que acudir a la vía judicial para exigir el cumplimiento del contrato de seguro.

2.- La compañía aseguradora demandada IBERCAJA VIDA, tras realizar unas consideraciones previas sobre el Cuestionario y la Declaración de Estado de Salud, su forma de cumplimentación, la entrega y el conocimiento por parte del asegurado de las Condiciones Generales y Especiales, la falta de subordinación del seguro al préstamo y la independencia entre ambas operaciones, la posibilidad que tuvo el asegurado de ejercitar su derecho a desistir o a no renovar el contrato, así como sobre el papel de los distintos intervinientes en el contrato de seguro (el asegurado/tomador del seguro -el Sr. Horacio, que contrata el mismo a iniciativa y voluntad propia-, la entidad aseguradora _-IBERCAJA VIDA, con quien el asegurado formaliza el contrato suscrito-, la entidad mediadora de seguros -IBERCAJA MEDIACION DE SEGUROS, S.A.U., a través de la que se realiza la contratación del seguro- y la entidad bancaria -IBERCAJA BANCO, que comercializa los productos de seguro y pone a disposición de la entidad mediadora y aseguradora la red de distribución comercial de sus oficinas bancarias-), se opone a la demanda alegando, en síntesis, las causas de oposición ya apuntadas en la demanda:

1ª En primer lugar, argumenta que no procede el pago de la cobertura al concurrir dolo por parte del asegurado, quien habría ocultado una serie de circunstancias que influían decisivamente en la valoración del riesgo y que, de haber sido conocidas por la aseguradora, hubieran motivado su negativa a concertar el seguro o a hacerlo en otras condiciones. Más concretamente, se sostiene que, en las condiciones generales de la póliza suscrita por el asegurado figuran como riesgos excluidos, en cualquier caso y para todas las coberturas de la póliza, las profesiones de riesgo agravado, lo que se reitera en el Boletín de Adhesión y en el propio Cuestionario. Aunque entre las profesiones de riesgo agravado no consta expresamente la de "chofer" o "conductor de camión", si figura la "transportista", o "taxista", por lo que, estando expresamente comprendidas las similares o asimilables a las mencionadas, debería entenderse la profesión del asegurado incluida entre aquellas de riesgo agravado. A este respecto, de acuerdo con las definiciones recogidas en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, en la profesión de conductor o transportista se halla comprendida la actividad de transporte tanto de mercancías como de personas, de modo que, al recogerse expresamente en la póliza como riesgo agravado la profesión de transportista y de taxista, habrá de entenderse asimilada la actividad laboral del asegurado Sr. Horacio de conductor de camión de mercancías, circunstancia que el mismo no podía desconocer y que determinaba que, cuando se le pregunta en el cuestionario por "otras similares", se hallaba en la obligación contractual de aclarar tal circunstancia. Al no hacerlo y ocultar su profesión habitual, indujo a la aseguradora a concertar un seguro sin conocer el riesgo realmente asumido, lo que implica una actuación dolosa y de mala fe, que exonera a la demandada del deber de indemnizar, conforme a los arts. 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro.

2ª En segundo lugar, en la póliza suscrita por el asegurado figuran como riesgos excluidos, para las coberturas de accidente y accidente de circulación, entre otros, la " Negligencia grave o imprudencia temeraria del asegurado ". En el atestado instruido a causa del accidente se informa que la causa eficiente o principal que pudo motivar el siniestro fue una pérdida de atención permanente a la conducción, coadyuvado por una velocidad excesiva por parte del conductor del vehículo articulado, infringiendo los arts. 18 y 45 del Reglamento General de Circulación. No se alude a una velocidad inadecuada, sino a una velocidad excesiva, lo que constituye uno de los mayores riesgos a la hora de circular y evidencia la imprudencia y temeridad del asegurado, conductor del vehículo articulado que, habiendo realizado el mismo recorrido en otras ocasiones, es claro que conocía o tuvo conocimiento de generar un peligro concreto por la velocidad excesiva y que estaba en sus manos controlar, reduciéndola según las señales viales iban indicando, para no entrar en la curva de forma improvisada, es decir, sabía que creaba un peligro jurídicamente desaprobado, no pudiendo controlar el vehículo y provocando el siniestro, por lo que no cabe calificar su conducta si no como de negligencia grave.

3ª Subsidiariamente, no procede el pago de los intereses previstos en el art. 20 LCS al concurrir una "causa justificada" para no haber hecho frente a la prestación, cual es el ocultamiento de la profesión habitual del asegurado y la exclusión del riesgo en caso de temeridad o negligencia grave del asegurado, cuestiones que requieren del necesario proceso judicial para su esclarecimiento. Más subsidiariamente, el siniestro no se comunicó a la aseguradora en el plazo legal y contractual estipulado, por lo que, para el supuesto de que se considerara procedente el abono de intereses, habrían de computarse desde la fecha de la comunicación del siniestro a la aseguradora, en enero de 2020.

3.- Centrado así el debate, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre la diferencia entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, para después analizar la prueba practicada (documental y testifical de los empleados de la oficina bancaria en la que se suscribió el seguro de vida -el director y la empleada bancaria que cubrió los datos del cuestionario de salud suscrito por el asegurado-), a la luz de la cual rechaza las causas de oposición invocadas por la aseguradora por las siguientes razones:

1ª Respecto a la exclusión de "profesiones de riesgo agravada", porque no se aprecia la ocultación dolosa o deliberada de datos sobre la profesión de riesgo agravado por parte del asegurado en el cuestionario de salud cubierto en la oficina bancaria prestamista, toda vez que (i) no cubrió personalmente los datos del cuestionario de salud del que le dio lectura la empleada de la entidad bancaria en la que concertó el préstamo hipotecario "y se desconoce que hincapié pudo hacer la trabajadora de la sucursal en lo referente al apartado de profesiones de riesgo agravadas y asimiladas a las que dijo en el acto de juicio haber procedido a su lectura para su contestación por el asegurado... tratándose de una lista de numerosas profesiones y no constando acreditado si la empleada de la sucursal leyó de forma pormenorizada y con la necesaria calma todas estas profesiones de riesgo agravado"; (ii) la circunstancia de cual era su profesión habitual constaba en la documentación aportada por el prestatario para concertar el préstamo -tanto el contrato de trabajo con la empresa de transporte para la que prestaba servicios a la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario y del seguro de vida, como las cuatro últimas nóminas, de las que se deduce sin género de dudas cuál era la profesión habitual a la que se dedicaba el prestatario/asegurado en dicha fecha- y se recoge en la propia escritura de préstamo; y (iii) la aseguradora tenía fácil acceso a la documentación personal de asegurado, esto es, a los datos relativos a su profesión habitual (conductor de vehículo de transporte) según resulta tanto de la información precontractual proporcionada por la mediadora como por la vinculación existente entre las entidades crediticia, mediadora y aseguradora.

2ª Con relación a la causa de exclusión de la garantía específica relativa a accidentes y accidentes de tráfico (por negligencia grave o imprudencia temeraria del asegurado), porque de las infracciones de las normas de tráfico imputables al asegurado y que fueron la causa principal del accidente no se desprende que el Sr. Horacio hubiese incurrido en alguna imprudencia de las constitutivas de ilícito penal grave (conducción bajo los efectos del alcohol o drogas tóxicas o a velocidad superior de las previstas en el art. 379 del CP), o relativa a la inobservancia de las normas más elementales o básicas exigibles a cualquier persona media para evitar un riesgo o peligro previsible en la conducción, sino, en su caso, en una imprudencia de las denominadas menos grave en la conducción en materia penal, por no prestar la debida atención a la señal de limitación de velocidad a 40 km/h por tramo curvo peligroso, siendo una vía que conocía el fallecido por sus rutas de transporte, en lo que pudo haber influido un exceso de confianza en la conducción, de manera que, ante la ausencia en la póliza de concreción de los parámetros de la imprudencia temeraria o culpa grave a la que se refiere la causa de exclusión de cobertura de la póliza, y no pudiendo interpretarse de forma amplia las causas de exclusión en contra del asegurado, no se acredita que en el accidente sufrido por el asegurado concurriera por su parte una culpa grave o temeraria de las que excluyen el riesgo.

4.- Con estas premisas fácticas y jurídicas, la sentencia estima la demanda y condena a la aseguradora demandada a abonar a la actora la cantidad correspondiente al riesgo asegurado para el caso de fallecimiento en accidente de circulación del adherente/asegurado en la póliza de vida suscrita el 5 de febrero de 2019 por D. Horacio, en la suma que resulte a favor de los segundos beneficiarios de la póliza, los hijos menores de edad del asegurado, Inés y David, una vez reembolsado por la aseguradora a la entidad bancaria IBERCAJA BANCO el saldo pendiente de la hipoteca. Por el contrario, la sentencia descarta la imposición de los intereses de mora del art. 20.4 LCS, al entender que existía una causa justificada de oposición para la exoneración de los intereses moratorios, dada la cuestión jurídica en principio controvertida.

5.- Frente a esta resolución se alzan ambas partes, reiterando las alegaciones realizadas en la instancia en pro de sus respectivas pretensiones. Así, bajo la rúbrica de infracción del art. 10 y del art. 3 en relación con el art. 1, todos de la Ley de Contrato de Seguro, insiste en los dos motivos de oposición aducidos tanto en la fase prejudicial como al contestar a la demanda, es decir, el ocultamiento doloso por parte del asegurado del desempeño de una profesión de riesgo agravado, como era la de conductor habitual dedicado a la actividad de transporte de mercancías, y la exclusión de la cobertura en el caso de fallecimiento por accidente de circulación causado por negligencia grave o imprudencia temeraria del asegurado. Por su parte, la demandante, por vía de impugnación de sentencia, cuestiona el pronunciamiento que desestima la condena al pago de los intereses moratorios ex art. 20.4 LCS, manteniendo que no concurre causa justificativa de la falta de pago de la indemnización.

6.- Dado que la demandada postula la desestimación íntegra de la demanda, mientras que el recurso de la actora se ciñe a una determinada consecuencia jurídica de la estimación, razones de método aconsejar iniciar el estudio por la impugnación principal que, a su vez, como se ha dicho, se articula en torno a dos motivos, el primero (el asegurado ejercía una profesión no cubierta en la póliza), afectaría a todas las coberturas de la póliza, mientras que el segundo (negligencia grave o imprudencia temeraria), únicamente a las de "fallecimiento por accidente" y "fallecimiento por accidente de circulación". Como quiera que la concurrencia de la primera de esas causas impediría analizar la segunda, empezaremos por aquella.

SEGUNDO.- El art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro . La relevancia del cuestionario. Doctrina jurisprudencial.

7.- El art. 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro en su redacción al tiempo del fallecimiento (antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio), establecía:

" El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación."

8.- En relación con el deber de declarar todas las circunstancias que pudieran influir en la concreción del riesgo y la trascendencia a tales efectos del cuestionario o declaración de salud a través del cual se plasma en la práctica aquella obligación, la STS 482/2004, de 31 de mayo, resumía la doctrina jurisprudencial sobre este punto:

" La jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2.001 , 18 junio y 26 de julio de 2.002 , y cita). Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997 , 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina "cuestionario" (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una "lista de preguntas que se proponen con cualquier fin"), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la "Declaración Estado Salud" que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001 . Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998 , entre otras, que "en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (....) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento."

9.- Esta doctrina se mantiene pacíficamente en la jurisprudencia posterior, (de la que son ejemplo las SSTS 72/2016, 17 de febrero, 67/2014, de 14 de febrero, 669/2014, de 2 de diciembre, y 676/2014, de 4 de diciembre, que a su vez citan y extractan las SSTS 589/2006, de 14 de junio, 481/2007, de 11 de mayo de 2007, 1200/2007, de 15 de noviembre, y 479/2008, de 3 de junio, 2008), la cual en relación con el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS insiste en que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual " [q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él" ( STS 669/2014, de 2 de diciembre).

10.- En consecuencia, como señala la STS 676/2014, de 4 de diciembre, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple " contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta" (cfr. la STS 676/2014, que cita las SSTS 25 de octubre de 1995; 159/2003, de 21 de febrero; 693/2005, de 23 de septiembre, 288/2006, de 29 de marzo, y 824/2007, de 17 de julio).

11.- Configurado así este deber, la citada STS 676/2014, de 4 de diciembre, reitera la doctrina fijada en la STS 479/2008, de 3 de junio sobre las consecuencias del incumplimiento, distinguiendo entre la simple reducción y la supresión de la prestación, de acuerdo con el art.10 párrafo 2º LCS:

" a) La facultad del asegurador de .

b) La reducción de la prestación del asegurador . Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , <[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro>".

La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 ).

La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )."

12.- Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, " en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración" ( STS 674/2014, de 4 de diciembre).

13.-La repetida STS 676/2014, de 4 de diciembre, aborda el concreto supuesto de omisión en las respuestas al cáncer de mama que había padecido la asegurada con anterioridad a la formalización del contrato y concluye que la pretendida exoneración del deber de la tomadora del seguro de declarar dicha patología,

" no puede justificarse por la mera razón de que el cuestionario fuera rellenado por el personal del banco que actuaba por cuenta de la aseguradora. Lo realmente relevante para que esta circunstancia exonere de tal deber e impida por ello que pueda valorarse como una conducta que, por ser dolosa, libera al asegurador del pago de la indemnización una vez actualizado el riesgo cubierto de la muerte de la persona asegurada, es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que la tomadora del seguro no fue preguntada por esta información relevante. En los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración."

14.- Línea jurisprudencial que se reitera literalmente en las SSTS 72/2016, de 17 de febrero, 157/2016, de 16 de marzo, 726/2016, de 12 de diciembre, y 452/2017, de 4 de octubre. Así, la primera sentencia insiste:

" Configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) "fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas" ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero )."

15.- Y la STS 157/2016, de 16 de marzo, valora el contenido la declaración de salud, en concreto la circunstancia de que se tratara de una cláusula " estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado" en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura, por lo que descarta que en ese caso el asegurado hubiera infringido el deber de contestación o respuesta que le imponía el art. 10 LCS al no mencionar la enfermedad (cáncer) que padecía:

" Como se observa de la póliza suscrita, lejos de interesar alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes del asegurado, caso del cáncer padecido, resulta claramente estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado, sin individualizar o concretar preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. De forma que no puede considerarse que el asegurado, al no mencionar dicha enfermedad padecida, infringiera el deber de contestación o de respuesta que le impone el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ,"

16.- Por el contrario, la STS 726/2016, de 12 de diciembre, declara que existe infracción del deber de declarar el riesgo porque en las condiciones particulares se incluyó una declaración de salud según la cual:

" a diferencia del caso examinado por la STS 157/2016 , no se le preguntó al tomador de forma meramente genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico, constando al respecto que el asegurado sabía, al menos desde el año 1997, que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió como tratamiento oxígeno domiciliario y que terminó siendo la causa de su invalidez. En consecuencia, con independencia de la forma elegida por el asegurador para dar cumplimiento a su obligación de someter al tomador/asegurado a un cuestionario, lo relevante era que las cuestiones integrantes de la «Declaración de salud» fueron suficientemente claras para que el tomador pudiera razonablemente advertir, ser consciente y, por tanto, no ocultar la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas..."

17.- La STS 992/2017, de 4 de octubre, con cita de la STS 222/2017, de 5 de abril, explica que la sentencia recurrida, que apreció dolo en el asegurado, no infringe los arts. 10 y 89 LCS, porque aun cuando el recurrente no fuera plenamente consciente de la gravedad de su enfermedad, su silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología que se había manifestado dos años antes y que empeoraba progresivamente siempre sería subsumible en el concepto de "culpa grave" como negligencia inexcusable:

" Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa. En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días."

18.- Pueden mencionarse en la misma línea doctrinal (i) la STS 323/2018, de 30 de mayo (niega la existencia de ocultación en casos de cuestionarios o declaraciones de salud demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro), (ii) la STS 37/2019, de 21 de enero (aprecia conducta dolosa del asegurado por estar probado que fue él quien contestó al cuestionario antes de firmarlo, aunque no lo cumplimentara materialmente, y considerar que ocultó dolosamente datos sobre su salud, por él conocidos al tiempo de suscribir la póliza y cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía intuir; en concreto, que antes de firmarla póliza estuvo varias veces de baja laboral, que ya en 1999 se le había diagnosticado un problema en los pulmones (neumotórax) por el que se le recomendó que no fumara, que pese a ello siguió haciéndolo, y, en fin, que desde 2003 padecía del páncreas, con sucesivos episodios de pancreatitis aguda), (iii) la STS 81/2019, de 7 de febrero (estima el recurso de casación y confirma la de instancia porque no quedó acreditado que se hicieran al tomador preguntas ni, por tanto, le es imputable a él la falta de mención de sus episodios, y la propuesta de seguro que firma tan solo incluye una declaración estereotipada sobre su capacidad para trabajar y una declaración genérica sobre su buena salud, que aparece vinculada exclusivamente a enfermedades físicas que el tomador no padecía, por lo que no hay elementos de juicio que permitieran al actor conocer que debía informar de algo sobre lo que se le preguntaba), y (iv) la STS 572/2019, de 4 de noviembre, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia:

" De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (sentencias 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las "declaraciones de salud" que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro."

19.- Más recientemente, abundan en idéntico sentido las SSTS 5/2020, de 8 de enero; 116/2020, de 19 de febrero; STS 267/2020, de 22 de junio; 378/2020, de 30 de junio; 394/2020, de 1 de julio; 390/2020, de 1 de julio; 611/2020, de 16 de noviembre; 638/2020, de 25 de noviembre; 639/2020, de 25 de noviembre; 108/2021, de 1 de marzo; 235/2021, de 29 de abril; 543/2021, de 19 de julio; 839/2021, de 22 de diciembre; 108/2022, de 14 de febrero; 157/2023, de 3 de febrero; 417/2023, de 27 de marzo; 632/2023, de 27 de abril; 681/2023, de 8 de mayo; y 912/20923, de 8 de junio.

20.- Sobre la relevancia de la necesaria relación causal entre el dato ocultado y el riesgo cubierto como elemento liberatorio de la obligación del asegurador, al amparo del art. 10 LCS, ya puesta de relieve en las sentencias 562/2018, de 10 de octubre, 307/2004, de 21 de abril, y 119/2004, de 19 de febrero, la STS 345/2020 declara:

" Según resulta de las SSTS 726/2016, de 12 de diciembre ; 222/2017, de 5 de abril ; 542/2017, de 4 de octubre ; y 323/2018 de 30 de mayo , 53/2019, de 24 de enero ), el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 de la LCS se considera infringido cuando concurran los requisitos siguientes: "1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

21.- En cuanto a la forma de probar esa relación causal, la STS 108/2021, de 1 de marzo, alude al juicio de probabilidad:

" Finalmente, en cuanto al requisito del nexo causal entre los antecedentes de salud omitidos y el riesgo cubierto hay que partir de la doctrina jurisprudencial que admite que la relación de causalidad pueda probarse mediante un "juicio de probabilidad cualificada" que corresponde al tribunal sentenciador"

22.- La STS 839/2021, de 2 de diciembre, profundiza en la indispensable relación de causalidad:

" [...] aunque existió ocultación de patologías de tipo traumatológico (esencialmente fracturas de fémur y clavícula) y de sus consiguientes cirugías y periodos de baja, por las que el asegurado fue expresamente preguntado y cuya realidad conocía o no podía razonablemente desconocer al haber sido diagnosticadas años antes, lo relevante para excluir la infracción del art. 10 LCS es que dichas patologías no fueron la causa de la cardiopatía isquémica crónica que se diagnosticó al asegurado casi ocho años después de suscribir la póliza y que fue la razón de que se revisara el grado de invalidez y de que se le reconociera la absoluta. Este fue el criterio seguido en un caso semejante por la citada sentencia 235/2021 , al descartar que los antecedentes de salud no declarados (de hipertensión arterial y colesterol) tuvieran relación causal con la cardiopatía isquémica (como en este caso, no diagnosticada cuando se suscribió la póliza) que provocó su fallecimiento."

23.- Y la STS 912/2023, de 8 de junio, insiste en esta interpretación y atribuye a la aseguradora la carga de probar que, de haber conocido los datos omitidos, no habría celebrado el contrato:

" Es cierto, que el tomador del seguro y asegurado, antes de contestar al cuestionario de salud que le sometió la aseguradora (el 19 de septiembre de 2013), padecía hipertensión arterial (desde 1998), dislipemia (desde 1998), diabetes mellitus (desde 2002), hipertrofia de próstata, síndrome de apnea del sueño, y que había sufrido un ictus (en 1998). Y también, que al responder a dicho cuestionario negó: (i) tener alguna enfermedad, secuela de cirugía o accidente; (ii) estar tomando algún medicamento o haber seguido tratamiento más de 20 días en los últimos 7 años; (iii) tener o haber tenido tensión arterial elevada; (iv) tener o haber tenido afecciones del cerebro o del sistema nervioso: cefaleas frecuentes, insomnio, vértigos, desmayos, epilepsia, apoplejía; (v) tener o haber tenido afecciones del aparato digestivo, endocrino o de la sangre, diabetes; y (vi) tener o haber tenido afecciones urinarias o de próstata.

Pero es igualmente cierto, que no existe relación alguna entre las preguntas del cuestionario/patologías previas y la enfermedad que provocó el fallecimiento del asegurado. Y, además, que el razonamiento de la recurrente afirmando que de haber conocido el cuadro conjunto de enfermedades que padecía el asegurado jamás hubiera perfeccionado el contrato de seguro, por conllevar una altísima morbo-mortalidad asociada, creando un riesgo sencillamente inasegurable por cualquier compañía, incurre en el defecto argumental de la petición de principio, al apoyar la conclusión (que jamás hubiera perfeccionado el contrato de seguro) en premisas que se dan por sentadas sin previa demostración (que los datos de salud que silenció el tomador del seguro configuraban un cuadro conjunto de enfermedades que conllevaba una altísima morbo-mortalidad asociada, y que ello creaba un riesgo inasegurable por cualquier compañía).

En definitiva, en el caso no cabe apreciar, conforme a lo exigido por nuestra doctrina, que los datos de salud silenciados estuvieran causalmente relacionados con el siniestro. Y tampoco, que tuvieran la relevancia determinante para la valoración del riesgo que afirma la recurrente. Las pruebas han descartado lo primero. Y lo segundo no se puede establecer, simplemente, porque ella lo diga. Requiere de una prueba fiable y convincentemente demostrativa conforme a los criterios operativos y de explotación aplicados en el ramo de seguro correspondiente por la técnica aseguradora."

24.- A la luz de esta doctrina podemos circunscribir la discusión a dos cuestiones: primera, si el asegurado ejercía una profesión no cubierta por la póliza; y, segunda, en caso afirmativo, si se le preguntó expresamente y en qué circunstancias sobre este extremo, de forma que el silencio no pueda responder si no a una conducta consciente y deliberada del asegurado.

TERCERO.- La póliza de seguro suscrita por D. Horacio. Riesgos excluidos. El cuestionario firmado por el asegurado. Aplicación de la doctrina jurisprudencial.

25.- La revisión de la prueba documental aportada con los escritos de demanda y de contestación pone de manifiesto que, a medio de escritura pública formalizada en fecha 5 de febrero de 2019, ante el notario con residencia en Vigo, D. Ernesto Regueira Núñez, la entidad IBERCAJA BANCO concedió a D. Horacio un préstamo por importe de 129.000,00 €, destinado a financiar la compra de una vivienda unifamiliar sita en el lugar DIRECCION005 nº NUM006, parroquia de DIRECCION006 y término de DIRECCION000, que había adquirido en virtud de escritura otorgada con el número inmediatamente anterior de protocolo (cfr. las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario, con número de protocolo 280 y 281, respectivamente -doc. 7 y 8 de la demanda-). Acto seguido, en unión del director de la oficina bancaria en la que se había gestionado la operación, acudió a dicha oficina y procedió a suscribir el contrato de "Seguro de Vida Temporal Renovable" modalidad IBERVIDA 3, y, en concreto los siguientes documentos (doc. 2 a 5 de la demanda):

- El Boletín de Adhesión/Certificado Individual del Seguro, contrato nº NUM007, póliza nº NUM000.

- El "Cuestionario y Estado de declaración de Salud".

- La "NOTA INFORMATIVA-RESUMEN DE CONDICIONES DE LA PÓLIZA DE SEGURO".

- La "INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL DEL MEDIADOR DE SEGUROS".

26.- El Boletín de Adhesión se componía de dos páginas. En la primera se recogían los "datos básicos", los "datos del asegurado", los "datos del contrato", la "causa de emisión del documento", los "beneficiarios" y "las coberturas y capitales indemnizatorios", mientras que en la segunda página, bajo el título de "Condiciones especiales", se decía:

" RIESGOS EXCLUIDOS

Adicionalmente a los indicados en el artículo 9º de las Condiciones Generales y replicados en la Nota Informativa, estarán excluidos en cualquier caso para las coberturas de accidente y de accidente de circulación, los siguientes:

[*] Negligencia grave o imprudencia temeraria del Asegurado, salvo que en este último caso se hubiera actuado en la tentativa de salvamento de personas o bienes.

[...]

ADICIONALMENTE A LAS PROFESIONES Y DEPORTES DE RIESGO AGRAVADO INDICADOS EN EL ARTÍCULO 9º DEL CONDICIONADO GENERAL, Y REPLICADOS EN LA NOTA INFORMATIVA, SE CONSIDERAN PROFESIONES Y DEPORTES DE RIESGO EXCLUIDOS DE COBERTURA, SALVO ACEPTACIÓN EXPRESA POR PARTE DE LA ASEGURADORA, AQUELLOS CUYA PRÁCTICA SE REALICE HABITUALMENTE A MÁS DE TRES METROS DE ALTURA, BAJO TIERRA O BAJO EL AGUA."

27.- En la Nota Informativa/Resumen de las Condiciones de la Póliza de Seguro, integrada por tres páginas, después de aludir a una serie de "consideraciones previas" y "definiciones", se contempla un apartado titulado "RIESGOS EXCLUIDOS", cuyo apartado 1 señala:

" 1. RIESGOS EXCLUIDOS

Sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes al Consorcio de Compensación de Seguros, la obligación de la Aseguradora estará limitada a la devolución de la prima cobrada no consumida para los siniestros ocurridos bajo las siguientes circunstancias:

A) EN CUALQUIER CASO Y PARA TODAS LAS COBERTURAS DE LA PÓLIZA:

* Suicidio del Asegurado durante el primer año de vigencia del contrato.

* El derivado de las consecuencias de accidente o enfermedad originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro...

* Reacción, radiación nuclear o contaminación radiactiva...

* Catástrofes o calamidades nacionales...

* Conflictos armados...

B) EN CUALQUIER CASO Y PARA TODAS LAS COBERTURAS DE LA PÓLIZA, SALVO QUE HAYAN SIDO ACEPTADO EXPRESAMENTE POR LA ASEGURADORA EN EL CERTIFICADO INDIVIDUAL DE SEGURO, LOS SIGUIENTES:

* El ocurrido durante la práctica como profesional de cualquier deporte.

* El ocurrido durante la práctica -con independencia de la frecuencia de la misma- de deportes aéreos en general...

* El ocurrido durante la participación en competiciones...

* El ocurrido durante el ejercicio de las profesiones siguientes: Bomberos, Submarinistas, Buzos, Canteros, Guardias Jurados, Mineros, Profesionales de las Fuerzas Armadas, Guardias Civiles, Policías, Toreros, Deportistas, Tripulantes y Auxiliares de Aeronaves, Albañiles, Transportes materias peligrosas, Electricistas alta tensión, Trabajos en altura, Manipulación de sustancias tóxicas/inflamables/explosivas, Servicios de salvamento, Otras similares."

28.- El Cuestionario/Declaración de Estado de Salud se compone de una página, que, previa identificación de los datos personales y del contrato de seguro, se estructura en tres recuadros. El primero, con las preguntas que se hacen al asegurado y un hueco para la respuesta, y el segundo y tercero con un texto prerredactado. El primer recuadro tiene el siguiente contenido:

[*] ACTUALMENTE ¿SE ENCUENTRA USTED EN BUEN ESTADO DE SALUD Y NO ESTÁ DE BAJA LABORAL? SI

[*] ¿TIENE ALGÚN DEFECTO FÍSICO, SECUELAS DE ALGÚN ACCIDENTE, MINUSVALÍA, INVALIDEZ, ENFERMEDAD CRÓNICA O ALTERACIONES DE SALUD MENTAL (ANSIEDAD, DEPRESIÓN, ESQUIZOFRENIA...)? NO

[*] ¿HA ESTADO INGRESADO O SUFRIDO ALGUNA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE? NO

[*] ¿ESTÁ ACTUALMENTE O HA ESTADO ALGUNA VEZ EN TRATAMIENTO MÉDICO CONTINUADO POR MÁS DE TRES MESES? NO

[*] ¿SU PROFESIÓN SE INCLUYE ENTRE LAS CONSIDERADAS DE RIESGO AGRAVADO? NO

[*] PESO EN KILOGRAMOS: 090 ALTURA EN CENTÍMETROS: 170

[*] ADICIONALMENTE A LAS PROFESIONES Y DEPORTES DE RIESGO AGRAVADO INDICADOS MÁS ABAJO, SE CONSIDERAN PROFESIONES Y DEPORTES DE RIESGO EXCLUIDOS DE COBERTURA, SALVO ACEPTACIÓN EXPRESA POR PARTE DE LA ASEGURADORA, AQUELLOS CUYA PRÁCTICA SE REALICE HABITUALMENTE A MÁS DE TRES METROS DE ALTURA, BAJO TIERRA O BAJO AGUA.

EL ASEGURADO AUTORIZA A LOS MÉDICOS O INSTITUCIONES QUE TENGAN INFORMACIÓN MÉDICA O PRUEBAS COMPLEMENTARIAS REALIZADAS, A ENTREGARLAS AL MÉDICO DE LA COMPAÑÍA...

29.- Y el segundo y tercer recuadros del Cuestionario contienen las siguientes indicaciones predispuestas:

PROFESIONES DE RIESGO AGRAVADO, se consideran las siguientes: Bombero, Submarinista, Buzo, Cantero, Guardia Jurado, Minero, Profesional de las Fuerzas Armadas, Guardia Civi, Policía, Torero, Deportista, Tripulante y Auxiliar de Aeronaves, Albañil, Transportista, Electricista, Taxista, Trabajos en altura, Manipulación de sustancias tóxicas/inflamables/explosivas/Alta tensión, Servicios de salvamento, Pocero, Otras similares."

DEPORTES DE RIESGO AGRAVADO, se consideran los siguientes...

EL SEGURO SE HA CELEBRADO BASÁNDOSE EN ESTE DOCUMENTO, EL CUAL FORMA PARTE DEL MISMO. FINALMENTE EL ASEGURADO MANIFIESTA EXPRESAMENTE: 1º) HABER LEÍDO EL CONTENIDO DEL CUESTIONARIO, DANDO SU CONFORMIDAD, SIN RESERVAS Y CON MAXIMA BUENA FE, ANTES DE FIRMARLO...

30.- Asimismo, no es ocioso resaltar que el apartado 1, "RIESGOS EXCLUIDOS, de la Nota Informativa/Resumen de las Condiciones de la Póliza de Seguro, reproduce literalmente el art. 9 de las Condiciones Generales de la póliza IBERVIDA 3, y, en particular, el último epígrafe del apartado B) de este precepto, que dispone (cfr. las Condiciones Generales de la póliza IBERVIDA 3 -doc. 3 de la contestación a la demanda-):

" B) EN CUALQUIER CASO Y PARA TODAS LAS COBERTURAS DE LA PÓLIZA, SALVO QUE HAYAN SIDO ACEPTADO EXPRESAMENTE POR LA ASEGURADORA EN EL CERTIFICADO INDIVIDUAL DE SEGURO, LOS SIGUIENTES:

[...] * El ocurrido durante el ejercicio de las profesiones siguientes: Bomberos, Submarinistas, Buzos, Canteros, Guardias Jurados, Mineros, Profesionales de las Fuerzas Armadas, Guardias Civiles, Policías, Toreros, Deportistas, Tripulantes y Auxiliares de Aeronaves, Albañiles, Transportes materias peligrosas, Electricistas alta tensión, Trabajos en altura, Manipulación de sustancias tóxicas/inflamables/explosivas, Servicios de salvamento, Otras similares."

31.- El examen y comparación de la relación de "riesgos excluidos" que se contiene en los documentos parcialmente transcritos demuestra que (i) la Nota Informativa/Resumen de las Condiciones de la Póliza de Seguro reproduce el art. 9 de las Condiciones Generales de la póliza, aludiendo uno y otro documentos, como profesión de riesgo agravado, a " Transportes materias peligrosas"; (ii) el Boletín de Adhesión/Certificado Individual de Seguro se remite al referido art. 9 de las Condiciones Generales y a la Nota Informativa y añade a las profesiones y deportes de riesgo agravado relacionados en aquel precepto y cuya cobertura se condiciona a la aceptación expresa por parte de la aseguradora, aquellos " cuya práctica se realice habitualmente a más de tres metros de altura, bajo tierra o bajo el agua"; y (iii) la única referencia al "transportista", como supuesto de profesión de riesgo agravado", se contiene en el segundo recuadro preimpreso del Cuestionario/Declaración de Estado de Salud.

32.- En otras palabras, la mención de la profesión de "Transportista" entre aquellas que estarían excluidas de la cobertura no se contempla ni en las Condiciones Generales ni en las Condiciones Particulares de la póliza IBERVIDA 3, sino exclusivamente en el Cuestionario que, aunque forma parte de la documentación contractual, carece de eficacia en orden a delimitar el riesgo o limitar los derechos del asegurado. En consecuencia, cualquier referencia al respecto que se pueda hacer en el Cuestionario, sin cobertura en el condicionado general y particular del contrato, debe considerarse irrelevante, primero, porque las cláusulas del contrato nada prevén al respecto, y, segundo, porque sería inane en orden a acreditar el necesario nexo de causalidad entre la supuesta omisión y el riesgo cubierto, que, según el clausulado de la póliza, no excluye la profesión de "Transportista".

33.- La demandada insiste en que, en todo caso, estaríamos ante una profesional "similar" o "asimilada" a las enumeradas, por lo que el asegurado debería haberla hecho constar al responder a las preguntas formuladas. Sin embargo, basta leer el art. 9 de las Condiciones Generales, replicado en la Nota Informativa, para observar que, por una parte, el precepto habla de "Transportes materias peligrosas", es decir, no se refiere a cualquier transporte, sino que precisa que es de "materias peligrosas", lo cual obviamente no incluye a los palés de fruta; y, por otra parte, la pretendida asimilación con la profesión de "Taxista" resulta igualmente infundada desde el momento en que, como sucede con la de "Transportista", aparece exclusivamente en el Cuestionario, no en las Condiciones de la Póliza.

34.- En definitiva, lo que hace la aseguradora es tratar de ampliar los riesgos excluidos de cobertura a través de un mecanismo inidóneo, como es el Cuestionario, en claro incumplimiento del art. 3 LCS y de los arts. 1254, 1255 y 1256 del Código Civil. Procede, pues, rechazar el primer motivo de recurso.

35.- A mayor abundamiento, aun prescindiendo de lo expuesto, lo cierto es que el motivo de impugnación analizado (la supuesta exclusión de la profesión de "Transportista") tampoco podría prosperar por las siguientes razones, alguna ya señalada en la sentencia objeto de recurso:

1ª En primer lugar, si bien es cierto que la testigo Dña. Ana, empleada de IBERCAJA que cumplimentó el Cuestionario, declaró en el juicio que " le preguntó al Sr. Horacio las cuestiones que vienen en ese documento, nosotros realizamos una transacción en el ordenador, y entonces le preguntamos el año de nacimiento, el peso, la altura y luego le hacemos una serie de preguntas de salud, le decimos si tiene alguna profesión de riesgo y le hablamos de cuales son las profesiones de riesgo..., después le imprimimos la póliza, se la damos a firmar y le decimos que vaya leyendo de nuevo las condiciones..., las relleno yo en el ordenador y después el asegurado las lee y las firma; me imagino que el asegurado no manifestó al contratar el seguro que se dedicaba a conductor, transporte de mercancías, porque si me lo hubiera manifestado yo lo hubiera puesto que tenía una profesión de riesgo... ", dicha declaración suscita serias dudas desde el momento en que, primero, la propia testigo manifestó que, en relación con este concreto seguro, solo recordaba la anécdota de que el nombre del asegurado comenzara por "H", pero nada más, ni siquiera "la cara del asegurado", al que no conocía de nada, así como que "a esta persona en concreto yo no recuerdo haberle leído nada, yo se lo leo a todo el mundo, entonces a este señor también se lo habré leído", de donde se colige que, al responder a las preguntas, la testigo lo hizo atendiendo a su actuación en general con relación al seguimiento del protocolo establecido; y, segundo, sobre todo, al ser preguntada sobre qué condiciones o cláusulas lee al asegurado, si las que vienen en el Cuestionado o en la póliza, la testigo contestó " yo leo las que vienen en la póliza", y, acto seguido, al exhibírsele el doc. 4 o Nota Informativa, indicó que " lo que le presento al cliente, lo que hago leer al cliente, es eso", esto es, las condiciones generales de la póliza que resume la Nota Informativa, en la que, al enumerar el catálogo de profesiones de riesgo agravado, no figura la de "Transportista ".

2ª En segundo lugar, para el supuesto de que se hubiera entregado al asegurado, con la suficiente antelación para posibilitar su lectura e interiorización, la documentación aportada por las partes (póliza del seguro, nota informativa de las condiciones de la póliza, boletín de adhesión y cuestionario), el hecho de que la referencia a la profesión de "Transportista" únicamente apareciera en el Cuestionario, omitiéndose en los demás documentos, se considera elemento suficiente para generar dudas a la hora de contestar a las preguntas sobre tal extremo, si se le hubieran formulado.

3ª El testigo D. Benito admitió en la entrevista privada con la demandante y su letrado que D. Horacio les informó que era conductor de la empresa Trabegóns, S.L. , y que con este dato, que se incorporó a la base de datos del seguro, realizaron las simulaciones de la operación de préstamo, lo que implica que se trataba de una información que constaba a la aseguradora o que hubiera podido conocer de haber actuado con una mínima diligencia.

4ª Por último y en relación con este último punto, no puede prescindirse de la vinculación existente entre IBERCAJA BANCO, IBERCAJA MEDIACIÓN DE SEGUROS, S.A., e IBERCAJA VIDA (cuyo capital está suscrito íntegramente por IBERCAJA BANCO), entidad bancaria, entidad mediadora de seguros y entidad aseguradora intervinientes en el supuesto enjuiciado. Y decimos que no puede prescindirse porque, primero, entre la documentación que D. Horacio hubo de aportar para solicitar y obtener el préstamo se encontraba el contrato de trabajo suscrito con la empresa de transportes Trabegóns, S.L., así como cuatro nóminas (de septiembre a diciembre de 2018), en las que se indicaban tanto sus ingresos como la actividad que ejercía de "conductor", y el informe de vida laboral expedido por la TGSS y en la que se recogía que el interesado se hallaba de alta en la citada empresa con una antigüedad desde el 9 de marzo de 2017, documentación que figuraba en el informe de análisis tramitado por la entidad financiera y con base en la cual se decidió conceder el préstamo, por lo que es evidente que, primero, IBERCAJA BANCO conocía la profesión a que se dedicaba D. Horacio y que le proporcionaba los ingresos necesarios para pagar las cuotas mensuales, conocimiento que cabe predicar tanto del director de la oficina, que firmó la escritura en representación de la entidad, como de la empleada que rellenó el Cuestionario y que debió tener a su disposición la referida documentación; y, segundo, en el documento de Información Precontractual del Mediador de Seguros, también suscrita por el asegurado (doc. 5 de la demanda), se incluye una cláusula en la que se informa que IBERCAJA BANCO ha cedido "a la Mediadora su red de distribución. Las comunicaciones que efectúe el tomador del seguro a la Mediadora que medie o que haya mediado en el contrato surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora" (apartado 1) y de protección de datos de carácter personal, en la que el cliente declara conocer la existencia de un fichero de IBERCAJA, con sus datos de carácter personal, y consiente que sean comunicados a IBERCAJA MEDIACIÓN y a la aseguradora IBERCAJA VIDA " con la finalidad de realizar todos los trámites (previos, simultáneos y posteriores) relativos a la contratación del seguro referenciado", por lo que la aseguradora tuvo que disponer de los datos personales y profesionales del asegurado y, por ende, conocer su actividad profesional, lo que le impide oponer, una vez ocurrido el siniestro, la pretendida ocultación de esta circunstancia.

36.- En definitiva, la prueba practicada lleva a concluir que no se preguntó al Sr. Horacio acerca de si desempeñaba la profesión de "Transportista", toda vez que la misma no se recogía entre las que la Nota Informativa recogía como profesiones de riesgo agravado excluidas de la cobertura, sin que entre las que allí se relacionaban figurase tampoco alguna que, por su naturaleza y contenido, pudiese considerarse similar o asimilada, de tal suerte que el silencio pudiese interpretarse como una omisión dolosa incardinable en el art. 10 LCS a los efectos de apreciar el fundamento de la liberación del pago de la prestación. A lo que se une que, en última instancia, la entidad aseguradora no podía desconocer la actividad a la que se dedicaba profesionalmente el asegurado, no obstante, lo cual decidió suscribir el la póliza y renovarla durante los sucesivos trimestres.

CUARTO.- La exclusión del riesgo de negligencia grave o imprudencia temeraria en las coberturas de fallecimiento por accidente y fallecimiento por accidente de circulación.

37.- A través del segundo motivo de recurso, la compañía aseguradora demandada argumenta que, de la prueba practicada, se desprende que el accidente de tráfico se produjo por negligencia grave del propio asegurado, riesgo que está excluido de cobertura en la póliza de seguros, de conformidad con el art. 9 apartado A) de las Condiciones Generales y el Boletín de Adhesión, en el que se menciona expresamente, como riesgo excluido, para las coberturas de accidente y accidente de circulación, entre otros, la " Negligencia grave o imprudencia temeraria del asegurado ".

38.- Según se indicó antes, en el Boletín de Adhesión/Certificado Individual de Seguro se incluye, como condiciones especiales, en el cuadro correspondiente a riesgos excluidos, los siguientes:

" Adicionalmente a los indicados en el artículo 9º de las Condiciones generales y replicados en la Nota Informativa, estarán excluidos en cualquier caso para las coberturas de accidentes y accidentes de circulación, los siguientes:

[*] Negligencia grave o imprudencia temeraria del Asegurado, salvo que en este último caso se hubiera actuado en la tentativa de salvamento de personas o bienes..."

39.- En las Condiciones Especiales de la póliza IBERVIDA 3 (doc. 3 de la contestación, pág. 8 y ss.-), el art. 1.3 -replicado en el art. 7.2 de la Nota Informativa Resumen-, establece:

" 1.3. Riesgos excluidos.

Además de los indicados en el artículo 9.º de las Condiciones Generales estarán excluidos, en cualquier caso para las coberturas de accidente y accidente de circulación, los siguientes:

Negligencia grave o imprudencia temeraria del Asegurado, salvo que en este último caso se hubiese actuado en la tentativa de salvamento de personas o bienes."

40.- Ahora bien, ni en las Condiciones Especiales de la póliza de seguro ni en el Boletín de Adhesión, ni en ningún otro documento contractual, se define, bien directamente, bien mediante la remisión a parámetros comparativos o la enumeración de supuestos específicos, qué se entiende por " negligencia grave o imprudencia temeraria", lo que obliga analizar caso por caso.

41.- A estos efectos, para valorar la causa del accidente mortal sufrido por D. Horacio, tan solo disponemos de los informes de autopsia y de análisis toxicológico (doc. 11 y 12 de la demanda) y el informe técnico complementario al atestado NUM008, instruido por la Guardia Civil a raíz del siniestro que nos ocupa y obrante en las Diligencias Previas 655/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Xátiva (doc. 3 de la demanda y doc. 9 de la contestación). Los dos primeros permiten excluir cualquier factor ajeno al propio hecho de la conducción (embriaguez, drogas...). En el último, los agentes describen el siniestro en los siguientes términos:

" SINIESTRO VIAL ocurrido alrededor de las 19:25 horas del día 27 de noviembre de 2019, en el kilómetro NUM001 del ramal de enlace a la autovía NUM002 ( DIRECCION001- DIRECCION002) desde la autovía NUM003 ( DIRECCION003), en sentido DIRECCION001, perteneciente al término municipal de DIRECCION004 y Partido Judicial de DIRECCION002), en un tramo configurado en desnivel del 3,3%, en curva peligrosa hacia la derecha, debidamente señalizada, con limitación de velocidad en 40 kilómetros por hora y un único carril de circulación, consistente en SALIDA DE VÍA por margen derecho, seguido de salida de vía

por margen izquierdo, con choque contra elementos fijos de la vía y posterior vuelco del vehículo articulado compuesto por cabeza tractora marca Mercedes-Benz, modelos Actros, matrícula. ....-PRT y semirremolque marca LECSOR, modelo FB1360, con matrícula NUM004, resultando como consecuencia del siniestro vial, FALLECIDO el conductor del vehículo, HERIDO GRAVE un usuario acompañante, daños materiales de consideración en el vehículo siniestrado y daños materiales en elementos fijos de la vía.

[...] El accidente se produce en día laborable, miércoles, con una climatología favorable a la circulación, estando el firme seco, limpio y en buen estado de conservación, La visibilidad se encuentra condicionada por ser periodo nocturno, sin iluminación artificial."

42.- Más concretamente, respecto a la señalización existente en materia de velocidad, los agentes hacen constar:

" Limitación de velocidad genérica: El tramo previo a la entrada al ramal de unión la autovía NUM003 con la autovía NUM002 está limitado en cien kilómetros por hora (100 km/h). una vez se bifurca la autovía NUM003 para seguir en la misma denominación por la derecha y en el ramal de cambio de vía por la izquierda, el tramo de vía por donde circula el vehículo articulado tiene fres limitaciones de velocidad. Al estar dentro del ramal hacía la autovía NUM002, seguimos recordando que se kilometra como punto 0 el hito de vértice de división de vía (se corresponde al kilómetro 399,700 de la autovía NUM003 y es el punto donde se separan definitivamente las vías). La primera señal de limitación de velocidad, en ochenta kilómetros por hora (80 km/h), está una distancia de ciento cincuenta metros (150 m) antes de llegar al hito de vértice (que corresponde a la altura del kilómetro 399,850 de la autovía NUM003, ya que están las vías en paralelo). La segunda señal de limitación de velocidad, en sesenta kilómetros por hora (60 km/h), que ya está dentro del ramal de desvío hacia la NUM002, queda ubicada a una distancia de setenta y seis metros (76 m) del hito del vértice. La tercera señal de limitación de velocidad en cuarenta kilómetros por hora (40 km/h), está ubicada a una distancia de doscientos diez metros (210 m) del hito de vértice.

Limitación de velocidad específica para la vía: El tramo de vía más restrictivo queda limitado en 40 kilómetros por hora a la atura del punto kilométrico 0,210 del hito de vértice, mediante señal vertical, siendo este punto anterior al punto de producción de siniestro vial y consiguientemente siendo esta velocidad la específica para el tremo de vía donde se produce el siniestro."

43.- En el mismo atestado ampliatorio se incorpora la declaración prestada por Anibal, empleado de Trabegons, S.L. que viajaba en el asiento del copiloto como segundo conductor y que manifestó:

"- Que circulaban a unos 70 km/h y que Horacio redujo velocidad al aproximarse a una curva, accionando los frenos de válvula.

- Que nota una pérdida de control del vehículo cuando estaban tomando la curva, saliéndose de la vía por el margen izquierdo.

- Que al levantar la cabeza, vio una señal de 40 km/h y uqe la velocidad del articulado era superior, sabiendo que había más adelante una curva a derechas (ambos son conocedores del tramo por donde circulaban, habiendo pasado el manifestante, anteriormente, unas 4 veces por ese tramo los tres meses que lleva trabajando para la empresa).

- Que al ver la señal, le dijo: Horacio, la curva. Y que a los 3 ó 4 segundos después, Horacio dijo: Anibal, se va.

- Que durante la conducción, mantenían una conversación normal. Que le indicó la presencia de la señal mientras conversaban sobre donde iban a parar para comer.

- Que Horacio usa gafas, llevándolas de noche para conducir. Que las llevaba puestas.

- Que vio a Horacio hacer maniobras rápidas al escucharle decir que tenían una curva, notando una deceleración brusca (la tractora cabeceó). Que usó freno de pie y de válvulas. Que no escuchó ruido de la carga.

- Que vio a Horacio sorprenderse al oir que había una curva delante, moviéndose rápido para maniobrar."

44.- Con base en las diligencias practicadas, los Agentes concluyen que el accidente se produjo por una pérdida de atención a la conducción, unida a un exceso de velocidad:

" Es PARECER de los instructores que la CAUSA PRINCIPAL O EFICIENTE que pudo motivar el siniestro vial, fue una pérdida de atención permanente a la conducción, coadyuvado por una velocidad excesiva por parte del conductor del vehículo articulado compuesto por cabeza tractora marca Mercedes-Benz, modelos Actos, matrícula ....-PRT y semirremolque marca LECSOR, modelo FB1360, con matrícula NUM004, D. Horacio, infringiendo con ello los artículos 18 y 45 del vigente Reglamento General de Circulación ."

45.- A la vista de estos antecedentes no es posible afirmar que el accidente obedeciera una " negligencia grave o imprudencia temeraria del asegurado". Si el Sr. Horacio conducía el camión en las condiciones físicas y psíquicas adecuadas para ello, habiendo respetado los tiempos de descanso establecidos, y, en especial, sin tener sus facultades cognoscitivas y volitivas afectadas por drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas; si el examen del tacógrafo acredita que a lo largo de los días y horas anteriores, ambos conductores habían respetado las limitaciones de velocidad fijadas; si la velocidad al tomar el ramal de salida era de unos 70 km/h, siendo el límite máximo de 100 km/h en la NUM003 y, ya en la vía de salida, de 80 km/h, 60 km/h y 40 km/h; si el accidente se produjo de noche y sin iluminación artificial y consistió en una pérdida de control en una curva pronunciada por " pérdida de atención, coadyuvado por una velocidad excesiva"..., podemos afirmar que, efectivamente, la causa radica en una conducción negligente por parte del fallecido, pero esa negligencia no reúne los requisitos necesarios para poder calificarla como grave, y, menos aún, de temeraria, puesto que no revela la inobservancia de las más elementales o básicas reglas de conducta en la conducción. Antes bien, se trata de un despiste o pérdida de atención al tomar el remal de salida, que se saldó con el resultado ya conocido, como se infiere de los preceptos que los mismos Agentes afirman infringidos y de la velocidad a la que circulaba el vehículo articulado.

46.- La recurrente trae a colación la regulación del Código Penal para tratar de acreditar que nos hallamos ante un supuesto de negligencia grave. Mas, dejando al margen que la normativa orientativa tiene mero carácter orientativo, la redacción vigente al tiempo de concertar el seguro y de ocurrir el siniestro disponía:

1º El art. 142 CP distingue entre el homicidio por imprudencia grave y por imprudencia menos grave:

" Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

[...] Si el homicidio [por imprudencia menos grave] se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal."

2º Y el art. 379 CP, al que remite el art. 142.1 CP proclama:

" 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro."

47.- En el supuesto litigioso se descarta la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, por lo que, desde la perspectiva penal, la conducta nunca podría tipificarse en el art. 142.1 CP. Es más, en el caso más favorable a la aseguradora demandada, admitiendo que el asegurado circulase a 70 km/m, estaríamos ante una infracción grave, prevista en el art. 76 a) en relación con el Anexo IV, del texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, pero ni siquiera ante una infracción muy grave del art. 77 del mismo cuerpo legal, de forma que sería de aplicación lo dispuesto en el art. 142.2 CP y, por ende, la negligencia no sería grave sino menos grave.

48.- En suma, a falta de criterios que objetiven la gravedad de la imprudencia en el contrato de seguro, el estudio de los datos aportados no permite tipificar la negligencia imputable a D. Horacio como grave, sino como menos grave o leve, por lo que el motivo de recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Los intereses del art. 20.4 LCS .

49.- La producción del daño objeto de cobertura origina la correlativa obligación de indemnizar la cantidad pactada ( art. 1 LCS), es decir, el saldo pendiente del préstamo a la fecha de ocurrir el riesgo cubierto por la póliza, a la beneficiaria IBERCAJA BANCO, y, el sobrante, la devolución a la demandante la suma de 95.835,55 €, a la beneficiaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en concepto de saldo pendiente en el momento de ocurrir el riesgo cubierto por la póliza, lo que, paralelamente, determinaría la devolución a la demandante de las cantidades pagadas desde el fallecimiento a cuenta del préstamo y el pago del sobrante a los hijos, por iguales partes.

50.- La demandante insiste, por vía de impugnación, en la procedencia de la condena al pago de los intereses de demora ex art. 20.4 LCS, alegando que no existe causa justificada que ampare la falta de pago. Recordemos que la sentencia de instancia fundamenta la inaplicación del art. 20.4 LCS en la existencia de incertidumbre sobre la cobertura del siniestro que ha hecho precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia de las partes.

51.- El motivo no puede ser admitido. La STS 206/2016, de 5 de abril, con relación a la interpretación y aplicación de la regla número 8 del art. 20 LCS, recordaba la doctrina jurisprudencial:

" Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho".

52.- Más recientemente, la STS 793/2022, de 2021, cuyo contenido se reitera en la posterior STS 681/2023, de 8 de mayo, señalaba:

"Sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas sentencias 37/2021, de 1 de febrero , 588/2021, de 6 de septiembre , 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero ), entre otras cosas: (i) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (ii) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (iii) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas..."

53.- A modo de conclusión, el recargo por mora del asegurador, dado su marcado carácter sancionador y su finalidad claramente preventiva, no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura.

54.- En el supuesto enjuiciado, las particulares circunstancias que concurren y que motivan serias dudas sobre la causa del accidente llevan a la Sala a entender que la oposición de la aseguradora no era temeraria o infundada, sino que, valorando que obedece a una conducción negligente imputable al propio asegurado, lo que exige como presupuesto una valoración sobre la gravedad de la infracción, el proceso aparecía como la vía más adecuada para determinar el cumplimiento por ambas partes de sus respectivas obligaciones. A priori concurría, pues, causa justificada para denegar la prestación del seguro.

SEXTO.- Costas procesales.

55.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes comporta la imposición a cada recurrente de las costas procesales respectivamente causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,