Sentencia Social 184/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 417/2020 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: Respecto de la parte actora del procedimiento, D. Tomás, la ITSS (dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) extendió el día 9-7-2014 acta de infracción número NUM000, en la que aprecia la comisión por la actora de una falta muy grave y propone al órgano administrativo correspondiente la imposición al primero de las sanciones de multa por importe de diez mil un euros y otras accesorias. Del texto de tal acta ahora se destaca lo siguiente: ..... .... En cumplimiento de la Orden de Servicio con referencia 28/0007872/14, a instancia del Servicio Público de Empleo Estatal, Dirección Provincial de Madrid, Oficina de Prestaciones de Águeda Díez, tras girar visita de inspección en fecha 02.06.2014, sobre las 11:15 horas, al centro de trabajo sito en Madrid, C/ Concejal Francisco José Jiménez Martín, 148, local dedicado a la actividad de comercio de panadería y pastelería, del que es titular la empresa MARIN TODOROV KOTEV, NIE X....... y CCC 28/1......., se comprueban los siguientes hechos como resultado del control de empleo efectuado en dicho centro de trabajo en la referida visita de inspección, de la documentación social examinada aportada por la empresa a esta inspección en fecha 6.6.2014, así como de los oportunos datos sobre inscripción y afiliación consultados el 18.6.2014 en archivo informático del Sistema de Seguridad Social mediante la aplicación e- SIL de información laboral:

1°- Se comprobó la prestación de servicios para la referida empresa, MARIN TODOROV KOTEV, de la trabajadora Aurora, con N.I.E. NUM001...... y número de seguridad social NUM002........, quien en el momento de la visita de inspección referenciada el 02.06.2014 a las 11:15 horas, se encontraba en el centro de trabajo, en la trastienda u obrador del establecimiento, en el fregadero existente a la izquierda tras la puerta de acceso, y estando ataviada con ropa de trabajo, blusa y mandil blancos y pantalón a cuadritos azules y blancos.

2°- Que la empresa MARIN TODOROV KOTEV, NO acredita ante esta inspección haber procedido a practicar, con carácter previo, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de la citada trabajadora Aurora, con N.I.E. NUM001....... y número de seguridad social NUM002........., toda vez que, por la actuación inspectora se ha comprobado la efectiva prestación de servicios de la misma en la referida empresa al menos en fecha de actuación inspectora el 2.6.2014; y por cuanto la citada empresa no ha procedido a practicar el alta de la referida trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social sino hasta el 12.6.2014, posterior a la actuación inspectora, indicando como fecha real de inicio de actividad de la trabajadora el 6.5.2014, mediante sistema RED por el usuario autorizado NUM003. Esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como consecuencia de los hechos descritos, ha procedido a comunicar de oficio, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a los efectos de lo establecido en el artículo 35, 1, 2° segundo párrafo del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (B.O.E. de 27 de febrero), al objeto de la retroacción de los efectos del referido alta de la trabajadora Virtudes , a la fecha de la actuación inspectora el 2.6.2014 y toda vez que aquella realizada por la empresa fuera de plazo tomó efectos el 12.6.2014, fecha de su presentación.

3°- Que conforme consta a esta inspección del examen de su vida laboral, la trabajadora Aurora (N.I.E. NUM001......), es perceptora de prestación por desempleo, subsidio, desde el 22.12.2013, cuyo disfrute es incompatible con la referida prestación de trabajo por cuenta ajena al menos desde el 6.5.2014, fecha en la que ha sido alta fuera de plazo tras comprobarse su prestación de servicios por actuación inspectora el 2.6.2014 para la empresa MARIN TODOROV KOTEV, y toda vez que no fue alta previa en Seguridad Social.

4°- Los hechos descritos, consistentes en dar ocupación como trabajadores a beneficiarios de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, como es la de desempleo, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad, constituyen infracción de lo dispuesto los artículos 100.1 y 102.1, en relación con el artículo 221.1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. de 29 de junio), y en los artículos 29.1.1° y 32.3.1° del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (B.O.E. de 27 de febrero), en relación con el artículo 15.1.b) 1°(modificado por Real Decreto 200/2006 de 17 de febrero - B.O.E. de 3 de marzo-) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo (BB.00.E. de 7 de mayo y 5 de junio). La infracción referida y resultante de los hechos descritos anteriormente está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1.a) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de agosto), según redacción dada por el artículo 4.5 de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE de 27.12.2012). La correspondiente sanción, de conformidad con los criterios recogidos en el artículo 39.2 y 6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE 8.8.2000), se propone en su grado MÍNIMO en la cuantía prevista en el artículo 40.1.e).2° del citado Real Decreto Legislativo, conforme la redacción dada por el artículo 4.8 de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE de 27.12.2012). A los efectos de la sanción accesoria prevista en el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social citada y conforme el artículo cuarto, punto nueve, de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, B.O.E. de 27 de diciembre, se hace constar que la empresa no disfruta, en el momento de comisión de la infracción, de ayudas, bonificaciones o beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo. ... (Así, los folios 28 a 30 de los del expediente administrativo remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

SEGUNDO: Notificada tal acta de infracción, El actor presentó el día 21-7-2014 ante la ITSS un manuscrito en el que el primero realizaba determinadas manifestaciones. (Así, el documento número 4 de los acompañados con el escrito de demanda folio 51 de los del expediente administrativo administrativo).

CUARTO: El actor presentó el día 7-10-2014 ante el ITSS escrito (mecanografiado) de alegaciones. (Así, el doc. n.º 1 de los del escrito de demanda).

QUINTO: Frente a la resolución de 24-9-2014, el actor recurso de alzada mediante su escrito de 2-10-2014, que fue desestimado en la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 13-4-2018, que fue notificada a la actora el día nueve siguiente. (Así, las págs. 56 a 58 de los del expediente administrativo).

SEXTO: El actor Sr. Tomás y doña Aurora, presentaron el día 5-3-2008 solicitud conjunta para su inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de la comunidad autónoma de Madrid, a la que éste órgano accedió en su resolución del día catorce siguiente. Fruto de esta unión son sus tres hijos, nacidos en Bulgaria, respectivamente, en NUM004-1999, NUM005-2001 y NUM006-2004. (Así, por conformidad de las partes).".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimado la demanda deducida por D. Tomás, contra la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no conforme a derecho las resoluciones administrativas dictadas los días 24-9-2014 de 13-4-2018 y que traen causa de su acta de infracción número NUM000, de 9-7-2014), dejando en definitiva sin efecto alguno lo dispuesto en ellas y, por ende, las sanciones impuestas por la demandada a la parte actora".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la la Abogacía del Estado en la representación que ostenta del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, declarar la nulidad de las presentes actuaciones, y reponer las mismas al momento en que se dictó la Sentencia de instancia, con el objeto de que el Juzgador de instancia con libertad de criterio, dicte una nueva resolución que resuelva la cuestión de fondo suscitada, pudiendo, en su caso, acordar las diligencias finales que estime oportunas. No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre. Y tampoco procede pronunciamiento en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en el artículo 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones de Derecho Público, que establece que el Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes".

TERCERO.- Por la representación de D. Tomás, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de julio de 2019, R. Supl. 434/2018.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 23 de octubre de 2020, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando la falta de contradicción.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado al no existir identidad entre los supuestos contemplados, aunque se admitiese el criterio que sigue la parte recurrente.

SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar.