Sentencia Contencioso-Administrativo 1470/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6173/2020 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada y los antecedentes que se encuentran en su origen.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 23 de junio de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el P.O. número 95/2019, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Candido contra la resolución de 1 de marzo de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

La indicada resolución de la TGSS desestimó el recurso de alzada que D. Candido había formulado contra la resolución de 3 de noviembre de 2017 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria, que anuló el alta como trabajador por cuenta ajena incluido en el Régimen General de la Seguridad Social Sistema Especial de Empleados de Hogar, de 9 de diciembre de 2013, del que era titular D. Demetrio.

La sentencia impugnada (FD 2º) recoge los siguientes antecedentes de hechos, extraídos del escrito de contestación a la demanda formulado por la TGSS:

"14 la TGSS alega que no se trata de un supuesto de revisión de oficio sino de una rectificación de errores materiales o de hecho motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, razonando que no es que haya habido inexactitudes u omisiones sino que directamente se crea una ficción o una simulación de una relación laboral. Considera improcedente la demanda ante la jurisdicción social por tratarse de un acto de encuadramiento instrumental y no declarativo de derechos.

15. A juicio de la Sala la resolución recurrida confirma en alzada una resolución por la que se anula y deja sin efecto el alta del recurrente en el código de cuenta de cotización dentro del Régimen General Sistema de Empleados de Hogar y simultáneamente el alta del empleado de hogar contratado al considerarla fraudulenta.

16. El alta del empleado que se revisa no es un acto de los interesados, sino un verdadero acto administrativo a instancia del empleador obligado a solicitarla. Por lo demás, dicho procedimiento no consiste en una mera rectificación de errores materiales, de hecho, o aritméticos ni se origina por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, ya que la solicitud de alta la cursa el empleador, no el empleado contratado, razón por la cual no encuentra amparo en el artículo 55 RD 84/1996 . Por lo demás, la eventualidad de tratarse de un contrato simulado no tiene encaje en el concepto de omisiones o inexactitudes, tal y como razonó la sentencia de esta Sección n° 136/2019, de 7 de marzo recaída en los recursos acumulados 29 y 31/2017 , y reitera la sentencia n° 162/2019, de 26 de marzo dictada en el recurso nº 1094/2017 ;

" La cuestión es si puede considerarse integrado dentro del concepto "omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario" la constatación de una simulación contractual, que es lo que se sostiene en la resolución administrativa que anula el alta del empleado de hogar, y su correlativo, el de la cuenta de cotización del empleador. Para la validez jurídica del alta el presupuesto necesario es la propia realidad de la relación laboral, cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos de este Orden jurisdiccional es meramente prejudicial ( art. 10.1 LOPJ y art. 4.1 LJCA), por ser la Jurisdicción Social el orden genuino que ha de conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta ajena ( art. 9.5 LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre). El art. 146.2.a) cuando posibilita la autotutela para que la Administración actúe revisando sus propios actos, sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere a "omisiones o inexactitudes" en las declaraciones de los beneficiarios, lo que no permite incluir dentro de este concepto la "simulación" de la propia relación laboral, que es la base misma del alta. La decisión administrativa se sustenta en la afirmación de que no existía la relación laboral presupuesto del alta; y no en que se habían facilitado datos incorrectos o inexactos, o que se hubieran omitido otros, que permiten revisar de oficio aspectos circunstanciales por el principio de autotutela administrativa.

Debemos señalar, por otra parte, que el "beneficiario", en este caso, sería el "empleado de hogar", el Sr. [...], que no es quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social, siendo el empleador quien está obligado a ello. En este sentido, no podría concluirse que es la declaración del "beneficiario" y las inexactitudes u omisiones contenida en la misma, la que justifica la revisión sin necesidad de solicitar la misma ante el Juzgado de lo Social competente>>

En su fundamentación, la sentencia impugnada precisa que la cuestión que debe ser objeto de análisis y pronunciamiento preferente es la relativa a la pertinencia del procedimiento seguido para anular el alta de la parte actora, es decir, si la TGSS estaba legitimada para revisar de oficio o si, por el contrario, debía acudir previamente a la jurisdicción social a fin de obtener un pronunciamiento judicial en torno a la naturaleza de la relación controvertida, pues de estimarse la infracción procedimental que denuncia la recurrente, devendría innecesaria la valoración de los restantes argumentos impugnatorios de la demanda.

Señala seguidamente la sentencia impugnada que el debate a que se acaba de hacer referencia ha sido resuelto por la STS de 11 de octubre de 2016 (recurso 673/2015), reiterada por la STS de 29 de enero de 2019 (recurso 2972/2016), concluye que la revisión de oficio de los actos de gestión de la Seguridad Social no se rige por el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (actual art. 113 LPCAP), de acuerdo con lo previsto por la disposición adicional sexta de la misma, sino por su legislación especifica, lo que hoy reitera el número 2.b) de la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Y establece que salvo en supuestos de rectificación de errores de hecho, materiales o aritméticos o de aquellos en que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, la TGSS no puede revisar de oficio sus actos declarativos de derechos sin seguir el procedimiento de oficio que con anterioridad contemplaba el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y hoy contempla el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en una interpretación conjunta de dicho precepto y del art. 55.2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Descarta que las rectificaciones de las altas y bajas sean meros actos de encuadramiento no declarativos de derechos para los interesados o favorables para los mismos, razonando que lo son aquellos actos de los que obtienen derechos, facultades o situaciones jurídicas ventajosas sus destinatarios, concluyendo que "cuando se produce la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada...".

Dicha doctrina recae en aplicación de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, y precisamente en relación con actos de revisión de altas en la Seguridad Social, razón por la cual no cabe aceptar que el artículo 146.1 de la misma no incluya a la TGSS, y al tratarse de un acto nulo de pleno derecho por omisión del procedimiento debido, por lo que estimó el recurso contencioso administrativo con anulación de la resolución de la TGSS impugnada.

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional.

De acuerdo con el auto de la Sección 1ª de esta Sala, la cuestión que en este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar la delimitación de los supuestos en que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en particular, en los casos de simulación de relaciones laborales.

TERCERO.- El marco normativo.

En la resolución del presente recurso son aplicables las siguientes normas, que la TGSS considera vulneradas por la sentencia impugnada y que el auto de admisión de la Sección 1ª de esta Sala identifica como normas que habrán de ser objeto de interpretación en esta sentencia.

El artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), bajo la rúbrica de "Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos", dispone lo siguiente:

"4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones . Artículo 16. Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos."

El artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sobre "la revisión de actos declarativos de derechos", establece lo siguiente:

"1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo."

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (RGIESS), establece en su artículo 54.1, con el título de "facultades de control", lo siguiente:

"1. La autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma."

El artículo 55 del RGIESS dispone lo siguiente

Facultades de revisión: límites. Rectificación de errores.

"1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento."

El artículo 60.1 del RGIESS dispone lo que sigue sobre "los efectos de las altas indebidas":

"1. Las altas indebidas en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones indebidas."

A los anteriores preceptos, que el auto de admisión cita como normas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, y que son asimismo citadas en el escrito de interposición de la TGSS como normas infringidas, debemos añadir el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por la disposición final cuarta, apartado uno, del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas.

Dice el apartado 5 del artículo 16 LGSS lo siguiente:

"5. Cuando, por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias.

Procederá, asimismo, en cualquier momento, la rectificación de los errores materiales o de hecho y aritméticos producidos en los actos dictados en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos."

Aunque se trata de un precepto legal cuya redacción es posterior a los escritos de interposición del recurso de casación y de oposición, las partes tuvieron la oportunidad de efectuar las alegaciones que estimaron de interés a su derecho, respecto de la incidencia del precepto en la resolución del recurso, en el trámite del traslado conferido por la Sala del auto 7/2023 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, al que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho sexto de esta sentencia.

CUARTO.- La posición de la Sala anterior al auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el procedimiento a seguir por la TGSS cuando se trate de la anulación de actos declarativos de derechos o actos favorables, en sentencia de 8 de julio de 2014 (recurso 3416/2012), cuyos criterios de decidir han sido reiterados por sentencias de igual fecha (recursos 2628/2012 y 3540/2012), de 11 de octubre de 2016 ( recurso 673/2015) y de 29 de enero de 2019 ( recurso 2972/2016), todas ellas de la Sección 4ª, a las que siguieron las sentencias 1133/2021, de 15 de septiembre ( recurso 4068/2019), 52/2022, de 24 de enero ( recurso 3236/2020), 238/2022, de 24 de febrero ( recurso 991/2020), 569/2022, de 12 de mayo ( recurso 5796/2020) y 1012/2022, de 18 de julio ( recurso 2998/2020), entre otras, de esta Sección 3ª.

En la sentencia de 11 de octubre de 2016 efectuamos los siguientes razonamientos (FJ 5º), que han sido reiterados en las siguientes sentencias que se han citado, con la única salvedad de que la cita al entonces vigente artículo 145 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe entenderse hecha al ahora vigente -con redacción sustancialmente igual- artículo 146 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social:

"...tiene razón la sentencia impugnada cuando dice que la revisión de los actos de la Seguridad Social no se rige por el art. 103 LRJ-PAC, sino por su legislación específica, tal como ordena la disposición adicional 6ª de la propia LRJ-PAC. Y es igualmente exacto que dicha legislación específica viene dada por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral -que estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, es ratione temporis aplicable al presente caso- y por los arts. 54 y siguientes del Real Decreto 84/1996.

Una vez sentado lo anterior, sin embargo, esta Sala no puede estar de acuerdo con el modo en que la sentencia impugnada interpreta y aplica las citadas normas. El art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral comenzaba estableciendo: "Las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido." Y a renglón seguido añadía: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario."

En parecido sentido, el apartado segundo del art. 55 del Real Decreto 84/1996 dispone: "Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarificación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario."

De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente. Obsérvese que esto no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC , donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Trasladando las anteriores consideraciones a la circunstancias del presente caso, nadie discute -y así resulta de la lectura del expediente administrativo- que las resoluciones administrativas recurridas fueron dictadas en un procedimiento expresamente calificado de "revisión de oficio"; y está igualmente fuera de cuestión que mediante dichas resoluciones se dejó sin efecto, por considerarla legalmente improcedente, la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, privándole así de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta. Esto significa que la Seguridad Social ha procedido por sí sola, sin presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, a revisar un propio acto declarativo de derechos; algo que, según se ha expuesto, resulta contrario a lo ordenado por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 55 del Real Decreto 84/1996. Debe señalarse, en este orden de consideraciones, que ni en vía administrativa ni en vía contencioso- administrativo se ha tratado de justificar las resoluciones administrativas recurridas sobre la base de que tuvieran por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiesen sido ocasionadas por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario; es decir, no se ha alegado -ni menos aún demostrado- que el presente caso sea subsumible en alguna de las dos excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social."

Como conclusión de estos razonamientos, esta Sala venía sosteniendo que la TGSS no podía proceder a la revisión de actos declarativos de derechos y actos favorables por vía administrativa, sino que la revisión debía ser instada en vía jurisdiccional, presentando la oportuna demanda frente al beneficiario del acto ante el Juzgado de lo Social competente.

Sin embargo, el auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, a que ahora haremos referencia, declaró que la competencia para conocer de la impugnación de una revocación de oficio de un alta de un trabajador, que es un asunto sustancialmente idéntico al que examinamos en este recurso, corresponde a este orden jurisdiccional contencioso administrativo y no al orden social, lo que nos lleva a cambiar el criterio que hasta ahora veníamos siguiendo, por las razones que seguidamente se expondrán.

QUINTO.- El auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de esta Tribunal Supremo

Como venimos diciendo, la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, a la que se refiere el artículo 42 LOPJ, ha dictado el auto 7/2023, de 25 de abril, que en un asunto en el que la TGSS había revocado de oficio el alta de un trabajador, señalando que la competencia para conocer de dicho acto correspondía al orden contencioso administrativo, no al orden social.

Los hechos que se encuentran en el origen del caso resuelto por la Sala Especial de Conflictos presentan igualdad sustancial con los hechos de los que trata el presente recurso.

En el caso resuelto por el citado auto 7/2023, la TGSS, por resolución de 8 de julio de 2015, revocó de oficio el alta de un trabajador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por considerar, tras la comprobación efectuada por la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social, que desde su alta en el RETA en el año 2012, no había realizado actividad económica o profesional a título lucrativo de forma personal, habitual y directa, determinante de su inclusión en dicho régimen.

En el caso al que se refiere este recurso, a los que se ha hecho referencia en el FD 1º de esta sentencia, la TGSS, por resoluciones de 3 de noviembre de 2017 y 1 de marzo de 2018, anuló de oficio el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de quien hoy interviene en este recurso como parte recurrida, por considerar, tras la comprobación efectuada por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social, que la relación laboral fue simulada.

Los criterios mantenidos en el auto 7/2023 de la Sala Especial de Conflictos han sido reiterados, con similares razonamientos, en un nuevo auto, número 12/2023, de 3 de octubre de 2023, de la misma Sala.

El auto 7/2023 principia el examen de la cuestión de fondo admitiendo que conoce el criterio de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de que la TGSS no puede revisar por vía administrativa el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien considera, por el contrario, que existen argumentos para mantener las dos conclusiones siguientes: i) que la TGSS si puede revisar por si misma los denominados "actos de encuadramiento", incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social y ii) que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde a los órganos de lo contencioso administrativo, como se desprende de los razonamientos que efectúa seguidamente.

En primer lugar, razona el auto 7/2023, el artículo 146 LRJS no es aplicable a la TGSS, pues no es una entidad gestora que desarrolle una actividad prestacional, sino un servicio común no incluido por tanto entre las entidades gestoras a que se refiere el precepto.

Dice al respecto el auto 7/2023:

"3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma-, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS-, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS-. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.

De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones:

- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.

- El art. 146.1 LRJS, al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que si se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]."

Una vez razonada la inaplicabilidad del artículo 146 LRJS en la resolución de este caso, el auto 7/2023 precisa que la normativa que resulta aplicable en esta materia es la contenida en los artículos 16, apartados 4 y 5 LGSS y su desarrollo reglamentario al que se refiere el artículo 16.5 LGSS, contenido en el artículo 55 RGIESS, no reformado tras el Real Decreto-ley 1/2023, preceptos todos ellos que reproduce, como hemos hecho también en esta sentencia en un fundamento de derecho anterior.

SEXTO.- Posición de la Sala.

Entendemos, al igual que en la sentencia nº 1464/2023 de 16 de noviembre (RCA 458/2021) y en el auto 7/2023 de constante referencia, que la normativa de aplicación al caso, incluso antes de la reforma de la LGSS por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, ofrece argumentos para sostener que la TGSS puede proceder a la revisión por sí misma de los actos de encuadramiento, como los de afiliación, altas y bajas (recordemos que en el caso resuelto por el auto 7/2023 y en nuestro recurso se trata de una baja de oficio de un trabajador en un régimen de la Seguridad Social).

En primer lugar, debe indicarse que el conocimiento de las impugnaciones de la materia de que tratamos -actos de encuadramiento de la TGSS- corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De forma expresa se trata de actos excluidos del conocimiento de la jurisdicción social, pues el artículo 3.f) de la LRJS indica que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

"f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social..."

Cabe apuntar que la anterior Ley de Procedimiento Laboral, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, limitaba en su redacción original la exclusión del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social a las resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 23 dio nueva redacción al párrafo b) del artículo 3.1 del citado TRLPL, con el objeto, expresado en su exposición de motivos, de "residenciar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas...)". A partir de dicha reforma de 2003, el artículo 3.1.b) del TRLPL pasó a excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social "las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores".

En fin, la competencia hoy de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las impugnaciones en esta materia está fuera de discusión, no solo al amparo de la cláusula general del artículo 1 LJCA, sino incluso por la referencia específica que efectúa el artículo 42.2 de la LJCA a los actos de encuadramiento en materia de Seguridad Social, como motivo de la determinación de su cuantía, al señalar:

"También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores."

Una vez admitido que corresponde a este orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo el conocimiento de los recursos relativos a los actos de encuadramiento de la TGSS, cabe reseñar que la revisión en vía administrativa de tales actos se rige por la normativa específica de Seguridad Social, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece en su apartado 2.b):

"2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

[...]

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo."

De forma que en la revisión de los actos de la Seguridad Social no será de aplicación el artículo 107 LPACAP, que exige a las Administraciones Públicas la impugnación ante el orden contencioso administrativo de los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa su declaración de lesividad para el interés público, sino que dicha revisión se regirá por la legislación específica en materia de Seguridad Social, constituida esencialmente por el artículo 16, apartado 4 LGSS y por los artículos 54 y siguientes del RGIESS, todos ellos en vigor cuando la TGSS dictó la resolución impugnada, así como por el artículo 16.5 LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero.

Todos estos preceptos fueron citados como infringidos por la parte recurrente, salvo el artículo 16.5 LGSS que, como se ha dicho, es de redacción posterior a la fecha a la del escrito de interposición, y quedaron reproducidos en el FD 3º de esta sentencia.

El artículo 16.4 LGSS de la Ley General de Seguridad Social permite de forma expresa a la Administración de la Seguridad Social "realizar de oficio" tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones que puedan producirse después de la afiliación, "cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento" se compruebe la inobservancia de aquellas obligaciones.

El apartado 5 del artículo 16 LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, señala que cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, esto es, cuando a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, "se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."

6.- La normativa reglamentaria a que se refiere el artículo 16.5 LGSS es el RGIESS, aprobado por Real Decreto 84/1996, que mantiene vigente su redacción original y que, en sus artículos 54 y siguientes determina, en lo que interesa a este recurso, la extensión y límites de la revisión, el procedimiento de revisión y los efectos de la resolución de revisión.

El artículo 55.1 RGIESS determina que cuando, entre otras situaciones, la inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS no sean conformes con lo establecido en las leyes y demás disposiciones complementarias, si así resulta del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, la TGSS "podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesario para su adecuación a la normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos".

En su apartado 2 el artículo 55 RGIESS establece los límites a la revisión de oficio, indicando que las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento, "no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario."

La resolución impugnada en este recurso tiene encaje en los supuestos en los que el precepto citado autoriza la revisión de oficio por la Administración de la Seguridad Social, pues se trata de una resolución de la TGSS que, a partir de los datos puestos de manifiesto en una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, dejó sin efecto el alta de un trabajador en una determinada empresa, resolución que reviste un carácter instrumental, como así se califica en la exposición de motivos de TRLPL que antes hemos citado.

Respecto del procedimiento de revisión de oficio, el artículo 56 RGIESS señala podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada, "siempre que no afecte a los actos declarativos de derechos", la iniciación se debe comunicar al interesado para que efectúe alegaciones, en el expediente de revisión de oficio puede acordarse la prueba y solicitarse los informes que se consideren pertinentes, antes de la propuesta de resolución se dará audiencia, y las resoluciones por las que se revise, cuando proceda, los actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento los declararán indebidos y fijarán los efectos de los mismos, serán motivadas y se notificarán a los interesados.

En cuanto a los efectos de la declaración de las altas indebidas, que es el supuesto de revisión de oficio a que se refiere este recurso, el articulo 60 RGIESS indica que las altas indebidas en un Régimen del sistema de Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, "surtirán los efectos señalados en el articulo anterior para las afiliaciones", que consisten en la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación o alta indebida, con los efectos que determina el precepto respecto de la devolución de las cotizaciones y deducción de las prestaciones indebidamente percibidas.

En la interpretación de estos preceptos reglamentarios, la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo ha venido reconociendo que si bien es cierto que la TGSS no está facultada para modificar derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de los afiliados a la Seguridad Social, sí que está autorizada por las normas citadas a tomar de oficio decisiones de modificación de aquellos actos de encuadramiento que no se acomoden a las exigencias legales, criterio recogido en las sentencias de la indicada Sala de 19 de marzo de 2001 (recurso 3095/2000), 22 de mayo de 2001 (recurso 4093/2000), 10 de octubre de 2001 (recurso 577/2001), 29 de octubre de 2001 (recurso 146/2001), 13 de mayo de 2002 (recurso 2568/2001) y 23 de mayo de 2005 (recurso 464/2003), entre otras.

En el presente caso, debe recordarse que resolución impugnada de la TGSS, a la vista de una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y del correspondiente informe que imputaba a unos empleadores el incumplimiento de los requisitos de alta de trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, acordó anular el alta del mencionado Sr. Candido como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social -Sistema Especial de Empleados del Hogar, actuación esta que consideramos tiene encaje en los supuestos en que los artículos 16.4 LGSS y 55 RGIESS autorizan a la TGSS la revisión de oficio de sus actos de afiliación, altas y bajas y otros.

Recapitulando todo lo que se lleva dicho, tras la nueva redacción del apartado 5 del artículo 16 LGSS, dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, es claro que la TGSS no precisa promover la vía judicial, sino que puede revisar de oficio sus actos dictados en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, por el procedimiento establecido en el RGIESS que antes hemos citado.

Estimamos, asimismo, que el citado nuevo apartado 5 del articulo 16 LGSS no hace sino confirmar y reforzar las facultades de revisión de oficio que los artículos 16.4 LGSS y 54 y siguientes RGIESS reconocían a la Administración de la Seguridad Social en materia de actos de encuadramiento ante incumplimientos de las prescripciones legales aplicables, con cambio de criterio en este extremo respecto del mantenido en las sentencias de esta Sala citadas anteriormente (FD 4º) y en coincidencia con la postura mantenida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en sus autos 7/2023 y 12/2023.

De esta forma damos respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia planteada en el auto de admisión a trámite del recurso.

SÉPTIMO.- Resolución del recurso. Retroacción de actuaciones.

Los anteriores razonamientos llevan a dar lugar al recurso de casación interpuesto por la TGSS contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de junio de 2020 (procedimiento 95/2019), con anulación de la referida sentencia, que basó su fallo estimatorio en la apreciación de que las resoluciones de la TGSS impugnadas habían incurrido en nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento, por considerar que la TGSS debió acudir al procedimiento regulado por el artículo 146 LRJS para la anulación del alta controvertida y no proceder directamente a su anulación en vía administrativa.

Precisamente porque la sentencia de instancia apreció la infracción de procedimiento que ahora hemos rechazado, dejó sin examinar los restantes motivos de impugnación formulados en la demanda, que hacían referencia a la caducidad del expediente administrativo.

El motivo de impugnación aducido en la demanda no fue examinado por la resolución recurrida, y tampoco en casación se ha entablado debate en torno a esta cuestión, pues el debate procesal se ha centrado en las cuestiones delimitadas en el auto de admisión, ampliado a la cuestión de la aplicación en este caso de los criterios del auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, por lo que consideramos procedente aplicar la previsión contenida en el artículo 93.1 LJCA, que permite, cuando se justifique su necesidad, que la sentencia que resuelve el recurso de casación ordene la retroacción de las actuaciones y su devolución al órgano judicial de procedencia.

Consideramos justificada tal devolución, al no haber examinado la Sala de instancia aquel motivo y argumento de impugnación al que antes nos hemos referido, sobre la que tampoco se ha promovido controversia en casación.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con el artículo 93.4 LJCA, en cuanto a las costas del recurso de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sin imposición de las costas del proceso de instancia, habida cuenta que lo resuelto es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia.