Sentencia Contencioso-Administrativo 766/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5078/2021 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO. El Letrado de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Funcional Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) de 12 de abril de 2021 (rec. 54/2019) por la que se desestimó el recurso interpuesto por la representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía frente a la resolución de 5 de octubre de 2018 y la resolución de 25 de febrero de 2019 dictadas por la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se acordó asignar el código cuenta cotización (en adelante ccc) uno por cada provincia al colectivo con las categorías profesionales incluidas en el grupo profesional de bomberos forestales.

La sentencia de instancia considera que el núcleo de la controversia se centra en determinar si, fruto de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, el cambio de cotización para los trabajadores que desarrollaban la actividad de prevención y extinción de incendios forestales realizada por el colectivo de bomberos forestales, tiene cobertura en las funciones revisoras que le atribuye a la Tesorería General de la Seguridad el art. 55 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero o, en cambio, hubo de haber acudido a la jurisdicción social formulando la oportuna demanda como prevé el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

A tal efecto consideró como hechos indiscutidos por las partes que:

- Con motivo de la extinción de EGMASA y la subrogación de la Agencia en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que era titular aquella, merced a lo dispuesto en el art. 24.2 del Decreto-ley 5/2010, de 27 de Julio, quedó integrado en la recurrente el personal laboral que hasta ese momento prestaba sus servicios en EGMASA.

- La Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resoluciones de 14 de diciembre de 2010 inscribió a la Agencia en el sistema de la Seguridad Social con la actividad económica definida en el CNAE 8411, "Actividades generales de la Administración Pública", asignándole un único código de cuenta de cotización principal con n° 41 124677344 -en realidad, uno por cada una de las ocho provincias andaluzas-, a la que iban aparejados unos tipos de cotización por el personal a su servicio de 0,65 por IT (incapacidad temporal) y 1,00 por IMS (invalidez, muerte y supervivencia), lo que hacía una prima total a cargo del empresario del 1,65.

- Fruto de las actuaciones inspectoras realizadas por la Inspección de Trabajo por resolución ulterior de 21/9/2018 le asignó, con fecha de efecto el 1/1/2014, un código de cuenta de cotización por la actividad económica con CNAE 0240, "Servicios de apoyo a la silvicultura", con CCC n° 29 139621668, a la que iban aparejados unos tipos de cotización superiores de 2,25 por IT, 2,90 por IMS y un total del 5,15.

SEGUNDO. Sobre esta materia han existido diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de este Tribunal Supremo, entre ellos los contenidos en las STS nº 1464/2023 de 16 de noviembre (recurso 458/2021) y STS nº 1481/2023, de 20 de noviembre de 2023 (rec. 7439/2020).

En estas sentencias hicimos un recorrido por las normas existentes y por la evolución jurisprudencial producida en esta materia.

Se empezaba por recordar la existencia de una línea jurisprudencial en la que se venía sosteniendo que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente.

Dicha jurisprudencia partía de la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto. Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 55 del Real Decreto 84/1996, son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Fue a partir del auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de esta Tribunal Supremo cuando se cambió el criterio jurisprudencial. El Auto citada obtenía las conclusiones siguientes: i) que la TGSS si puede revisar por sí misma los denominados "actos de encuadramiento", incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social y ii) la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde a los órganos de lo contencioso administrativo, como se desprende de los razonamientos que efectúa seguidamente.

Y ello por entender y razonar que el artículo 146 LRJS no es aplicable a la TGSS, pues no es una entidad gestora que desarrolle una actividad prestacional, sino un servicio común no incluido por tanto entre las entidades gestoras a que se refiere el precepto.

El Tribunal Supremo en las sentencias STS nº 1464/2023 de 16 de noviembre (recurso 458/2021) y STS nº 1481/2023, de 20 de noviembre de 2023 (rec. 7439/2020) sostuvo que:

"1.- Entendemos, al igual que el auto 7/2023 de constante referencia, que la normativa de aplicación al caso, incluso antes de la reforma de la LGSS por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, ofrece argumentos para sostener que la TGSS puede proceder a la revisión por sí misma de los actos de encuadramiento, como los de afiliación, altas y bajas (recordemos que en el caso resuelto por el auto 7/2023 y en nuestro recurso se trata de una baja de oficio de un trabajador en un régimen de la Seguridad Social).

2.- En primer lugar, debe indicarse que el conocimiento de las impugnaciones de la materia de que tratamos -actos de encuadramiento de la TGSS- corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De forma expresa se trata de actos excluidos del conocimiento de la jurisdicción social, pues el artículo 3.f) de la LRJS indica que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

"f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social..."

Cabe apuntar que la anterior Ley de Procedimiento Laboral, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, limitaba en su redacción original la exclusión del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social a las resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 23 dio nueva redacción al párrafo b) del artículo 3.1 del citado TRLPL, con el objeto, expresado en su exposición de motivos, de "residenciar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas...)". A partir de dicha reforma de 2003, el artículo 3.1.b) del TRLPL pasó a excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social "las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores".

En fin, la competencia hoy de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las impugnaciones en esta materia está fuera de discusión, no solo al amparo de la cláusula general del artículo 1 LJCA, sino incluso por la referencia específica que efectúa el artículo 42.2 de la LJCA a los actos de encuadramiento en materia de Seguridad Social, como motivo de la determinación de su cuantía, al señalar:

"También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores."

3.- Una vez admitido que corresponde a este orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo el conocimiento de los recursos relativos a los actos de encuadramiento de la TGSS, cabe reseñar que la revisión en vía administrativa de tales actos se rige por la normativa específica de Seguridad Social, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece en su apartado 2.b):

"2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

[...]

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo."

De forma que en la revisión de los actos de la Seguridad Social no será de aplicación el artículo 107 LPACAP, que exige a las Administraciones Públicas la impugnación ante el orden contencioso administrativo de los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa su declaración de lesividad para el interés público, sino que dicha revisión se regirá por la legislación específica en materia de Seguridad Social, constituida esencialmente por el artículo 16, apartado 4 LGSS y por los artículos 54 y siguientes del RGIESS, todos ellos en vigor cuando la TGSS dictó la resolución impugnada, así como por el artículo 16.5 LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero.

Todos estos preceptos fueron citados como infringidos por la parte recurrente, salvo el artículo 16.5 LGSS que, como se ha dicho, es de redacción posterior a la fecha a la del escrito de interposición, y quedaron reproducidos en el FD 3º de esta sentencia.

4.- El artículo 16.4 LGSS de la Ley General de Seguridad Social permite de forma expresa a la Administración de la Seguridad Social "realizar de oficio" tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones que puedan producirse después de la afiliación, "cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento" se compruebe la inobservancia de aquellas obligaciones.

5.- El apartado 5 del artículo 16 LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, señala que cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, esto es, cuando a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, "se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."

6.- La normativa reglamentaria a que se refiere el artículo 16.5 LGSS es el RGIESS, aprobado por Real Decreto 84/1996, que mantiene vigente su redacción original y que, en sus artículos 54 y siguientes determina, en lo que interesa a este recurso, la extensión y límites de la revisión, el procedimiento de revisión y los efectos de la resolución de revisión.

El artículo 55.1 RGIESS determina que cuando, entre otras situaciones, la inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS no sean conformes con lo establecido en las leyes y demás disposiciones complementarias, si así resulta del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, la TGSS "podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesario para su adecuación a la normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos".

En su apartado 2 el artículo 55 RGIESS establece los límites a la revisión de oficio, indicando que las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento, "no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.""

TERCERO. Solución en este litigio.

Tal y como acabamos de señalar el artículo 16.4 LGSS de la Ley General de Seguridad Social permite de forma expresa a la Administración de la Seguridad Social "realizar de oficio" tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones que puedan producirse después de la afiliación, "cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento se compruebe la inobservancia de aquellas obligaciones".

Y el apartado 2 del artículo 55 RGIESS establece los límites a la revisión de oficio, indicando que las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento, "no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.".

Pues bien, la sentencia impugnada, valorando la prueba practicada, considera probado que "con motivo de la extinción de la sociedad anónima EGMASA y el nacimiento y subrogación de la Agencia, por sucesión universal, se produjeron conversaciones entre el personal técnico de la recurrente y la TGSS con miras a cómo gestionar el importante transvase de trabajadores, que ascendían a más de cinco mil, particularmente en cómo había que tramitar la baja y el alta simultánea y el código de cotización que había que asignarles a los trabajadores en la nueva entidad pública.

Aunque se produjeron esos contactos con fines de asesoramiento y de buena fe, decimos, lo que resulta indubitado como se desprende del informe de la Inspección de Trabajo (fols. 81 a 94 del expediente), en conjunción con la testifical mencionada, es que de existir varios códigos de cotización -hasta más de veinte, uno por cada actividad que desarrollaba EGMASA, dijo el primero de los testigos, existiendo uno específico para el personal del Infoca encargado de la prevención y extinción de incendios-, pasó a tener la recurrente en diciembre de 2010 uno solo, el del CNAE 8411 de "Actividades generales de la Administración Pública", que se correspondía con la actividad económica principal asignada a la Agencia, lo que supuso que el empresario, sin que se produjera cambio alguno en su actividad -tampoco en su personal o sede, solo en su forma jurídica-, por los trabajadores del colectivo de bomberos forestales que seguían desempeñando las mismas labores que antes, cotizara, con el cambio a entidad pública, por el tipo de la actividad con el citado CNAE 8411 que tiene, obviamente, un menor nivel de riesgo y prima; esto se tradujo, [...] en una reducción en el importe de las cotizaciones que venía soportando la Agencia".

El Tribunal considera que la diferencia de cotización del mencionado colectivo, integrado en el grupo profesional de bomberos forestales, tuvo su origen en un hecho situado exclusivamente en la órbita de la Junta de Andalucía (la extinción de EGMASA y la subsiguiente creación y subrogación de la Agencia y el pase de todo el personal de la una a la otra). Y que poniendo ese dato en relación con las obligaciones que le corresponden al empresario ex arts. 5 y 29 a 32 del R.D. 84/1996, cuales son la inscripción en el correspondiente régimen del sistema de la Seguridad Social, la comunicación de la realización de actividades económicas distintas de las declaradas al solicitar la inscripción inicial y, sobremanera, la de proporcionar "información completa" en la solicitud de alta de los trabajadores (que debe incluir, entre otra, la concerniente al grupo de cotización, condiciones especiales de esta y, a efectos de la correspondiente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la actividad económica u ocupación desempeñada, con arreglo a la tarifa de primas vigente), "hemos de concluir que la diferencia de cotización o infra cotización se debió a una "omisión o inexactitud" achacable a la Agencia-empresario, por lo que la Tesorería General de la Seguridad, sobre la base del resultado de las actuaciones inspectoras, llevó a cabo un ejercicio legítimo de las funciones revisoras que le atribuye la normativa sectorial arriba mencionada, asignando a la actora un nuevo y diferenciado código de cotización, con la tarifa de primas correlativa, y acordando la baja y alta simultánea de aquellos trabajadores que cotizaban por un CNAE que no correspondía a la actividad profesional que realmente desempeñaban en la Agencia, relativa a la prevención y extinción de incendios forestales, con efectos ese nuevo alta desde el 1 de septiembre de 2018, sin que ello deba interpretarse como una ablación de un previo acto declarativo de derechos del empresario que obligara a la demandada a ejercitar la oportuna acción revisoría ante la jurisdicción social, no operando, en consecuencia, el plazo prescriptivo de cuatro años que para dicha acción señala el art. 146.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social postulado en la demanda".

En definitiva, la sentencia impugnada considera que la Administración incurrió en importantes inexactitudes (sin que se produjera cambio alguno en su actividad los trabajadores del colectivo de bomberos forestales que seguían desempeñando y omisiones al tiempo de definir la actividad profesional de este colectivo les inscribió en un grupo de cotización distinto) y omisiones al proporcionar "información completa" en la solicitud de alta de los trabajadores en el grupo de cotización por lo que de conformidad con las normas y la jurisprudencia mencionada la Tesorería General de la Seguridad Social puede realizar "de oficio" las variaciones necesarias por lo que procede confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO. Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.