Sentencia SOCIAL Nº 2352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1819/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02352/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000467
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001819 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2018
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: PEDRO ROS ALCARAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TALLERES METALICOS DINAMETAL S.L.U.
ABOGADO/A:
PROCURADOR: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2352/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001819 /2018, formalizado por el Letrado D.Pedro Ros Alcaraz,
en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia número 189 /2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2018, seguidos a
instancia de Gabriel frente a TALLERES METALICOS DINAMETAL S.L.U., siendo Magistrado-Ponente el
ILTMO.SR .D .JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gabriel presentó demanda contra TALLERES METALICOS DINAMETAL S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 189 /2018, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Gabriel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa TALLERES METÁLICOS DINAMETAL, S. L. U. desde el 22 de junio de 2016, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado ('DEPÓSITO FELGUEERA IHI') a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial de primera soldador. El centro de trabajo es el taller que la empresa explota en el Camino del Melón, 36, Gijón.

2º.- Disciplinaba la relación el Convenio colectivo para el sector de la industria del metal del Principado de Asturias.

3º.- El trabajador recibió formación de dos horas de duración, el 22 de junio de 2016 acerca de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, prevención de incendios, sobresfuerzos y riesgos específicos relacionados con el puesto de trabajo, en concreto en relación con equipos de trabajo, uso, mantenimiento y revisiones. Al actor, en la misma fecha, se le entregaron los equipos de protección individual: casco de seguridad, guantes de soldador, pantalla de soldador, gafas de seguridad, mascarilla filtros 3M, pantalla facial, botas de seguridad, tapones para los oídos, chaqueta y pantalón de trabajo.

4º.- El 2 de agosto de 2016 el actor sufrió un accidente en el taller de la empresa cliente CUBIA mientras limpiaba una pieza con una amoladora manual. Al final de la jornada laboral solicitó al gerente autorización para acudir a la mutua UMIVALE para ser atendido, refiriendo haber sufrido un golpe horas antes.

5º.- El demandante fue asistido por los servicios médicos de UMIVALE el 3 de agosto de 2018, expidiéndosele un certificado médico sin baja laboral. Fue derivado a la clínica dental Rehberg López Fanjul.

El 22 de septiembre de 2016 se le colocaron implantes osteointegrados en las piezas 11, 12 y 21. El 29 del mismo mes y el 6 de octubre se le retiraron los puntos de sutura. El 3 de noviembre de 2016 y el 5 de diciembre de 2016 se le hicieron controles radiográficos. Se le colocaron las coronas el 26 de enero de 2017. El último control con ajuste, limpieza y cierre definitivo se practicó el 3 de febrero de 2017.

6º.- Con efectos al 25 de agosto de 2016, el actor causó baja voluntaria.

7º.- El servicio de prevención externo 'Valora' elaboró un informe de evaluación periódica de riesgos y planificación de la actividad preventiva de la empresa, fechado el 21 de marzo de 2016. En la ficha de evaluación del puesto de soldador se contempla como riesgo el de proyección de fragmentos o partículas, proponiendo como medidas preventivas, entre otras, la [u] tilización de protección ocular (gafas y/o pantalla facial, EN 166). Durante las operaciones de desbarbado, corte con radial, soplado de aire, soldadura, mecanizado, etc. Se utilizarán de forma obligatoria.

8º.- La empresa demandada tiene contratado el alquiler y mantenimiento de las amoladoras manuales con la empresa HILTI.

9º.- El 7 de febrero de 2018 tuvo lugar acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 25 de enero de 2018, con el resultado de 'sin avenencia'.

10º.- El 22 de febrero de 2018 el Servicio de prevención Valora elaboró una investigación del accidente de trabajo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gabriel contra Talleres Metálicos Dinametal SLU, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Interesaba la parte actora, en la demanda rectora del presente procedimiento, el dictado de un sentencia que reconociera el derecho del demandante a percibir la cantidad de 4.597,25 euros en concepto de responsabilidad civil adicional, en razón a la falta de medidas de salud y seguridad que se hallaban en la base del accidente de trabajo que había sufrido D. Gabriel el día 2 de agosto de 2016.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absolvió a la mercantil 'TALLERES METALICOS DINAMETAL S.L.U' de las pretensiones esgrimidas en su contra, se alza en suplicación SU representación letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un nueva en la que se estime la demanda en todos su extremos.

El recurso ah sido impugnado de contrario por la dirección letrada de la parte demandada, interesando la integra desestimación de aquél.



SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en los cuatro primeros motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia y, más concretamente, de los ordinales tercero, cuarto, octavo y décimo; postulando concretamente: a) En el caso del ordinal tercero, que se precise que la formación recibida por el actor era insuficiente e inadecuada y que los EPIs también eran insuficientes al no estar destinados a evitar el riesgo derivado de un fallo de la herramienta de trabajo, la amoladora radial.

b) Ordinal cuarto, para que se aclare que el accidente tuvo lugar 'cuando se le atasco el disco, a resultas de lo cual la amoladora le golpeo la cara, causando importantes lesiones en el maxilar superior, con desplazamiento de incisivos superiores'.

c) Para el ordina octavo pretende la adición del siguiente párrafo 'situación que no exonera al empresario de la obligación a la hora de velar por la seguridad de sus trabajadores y vigilar el cumplimiento efectivo de la seguridad y el mantenimiento de la maquinaria por ellos utilizada'.

d) Pretende, por último, modificar el ordinal decimo matizando que ' ( en el informe de Valora) consta que la maquina radial no disponía de certificado CE ni de manual de instrucciones en castellano'.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere, la concurrencia de los siguientes requisitos: - Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

- Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

- Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento - Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

También recuerda el TS que el motivo no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013).

A la vista de la doctrina expuesta la primera de las revisiones se halla abocada al fracaso pues, como soporte de la misma, el recurrente no cita pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 193.2 de la L.R.J.S.

No otra respuesta merece la segunda de las modificaciones, en la que el recurrente se extiende en diversas consideraciones sobre el contenido de la ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo de soldador y sobre los EPIs que portaba en el momento de producirse el siniestro, pero de aquella ficha no cabe extraer la forma en la que el siniestro se produjo. Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

El párrafo que se pretende introducir en el octavo de los ordinales no contiene un hecho, ni siquiera negativo, sino un mero postulado o juicio de valor que no se corresponde con ningún hecho y, por ende, no es susceptible de verificación, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que sostienen que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse este tipo de juicios, al no ser necesaria su constancia, ( SSTS de 5 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1990, entre otras).

En la última de las revisiones postulada el recurrente se remite a la investigación del accidente llevada a cabo por Valora Prevención, informe al que remite el juzgador a quo en el décimo de los ordinales, y como recuerda la STS/IV 13-noviembre-2007 (rec. 77/2006) 'esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.



CUARTO.- En sede de censura jurídica se denuncia la infracción de lo dispuesto en los Arts. 14.2, 15.4, 17 y 19 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo establecido en los Arts. 4.2 y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Arts. 1.104 y 1.902 del Código civil, y con lo dispeusto en los Arts. 3.a), b) y e y 5.3 del R.D. Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual, así como en los Arts. 15 y 16 del R.D. Real Decreto 1644/2008, de 10 de octubre, por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas .

Manifiesta el recurrente que la normativa invocada fue incumplida por la empleadora porque la amoladora o radial utilizada poseía el certificado CE y además no contaba con un manual en castellano que permitiera al trabajador contar con una información adecuada y suficiente para la utilización de la radial, y, por otra parte, argumenta, el accidente no se produjo como en la resolución de instancia se afirma por la propia y evidente imprudencia del recurrente pues, como expresamente se significa en el informe de investigación del siniestro, no se identificaron actos inseguros por parte del trabajador.

El incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que de acuerdo con el Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa. Recuerda la STS de 8 de octubre de 2001 que el Art. 15.4 obliga a prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador y que el Art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores, con lo que ' del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Consecuentemente con ello el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad empresarial, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa.

La discusión sobre las reglas probatorias en esta materia de responsabilidad empresarial por daños derivados de un siniestro laboral ha sido zanjada por el Art. 96.2 de la L.R.J.S. que opta por un autentica inversión de la carga de la prueba, exigiendo que en estos procesos sean los deudores de seguridad - el empresario y los otros sujetos obligados- y quienes hayan concurrido a la producción del suceso lesivo, prueben que adoptaron todas las medidas necesarias para prevenir y evitar el riesgo. Además se establece que la imprudencia no temeraria del trabajador o la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que el mismo inspira no serán causa para exonerar dicha responsabilidad.

En otras palabras, si se atribuye al empresario la carga de probar que cumplió con sus obligaciones, la sentencia deberá partir de la presunción de que el accidente o la enfermedad profesional presuponen un cierto incumplimiento de las mismas. Ahora bien, en la medida en que nos encontramos ante una responsabilidad por culpa, la misma no puede exigirse sin establecer el fundamento de la culpabilidad (negligente o dolosa) que cabe imputar al responsable. Consecuentemente con ello el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad empresarial, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa.

En efecto, es doctrina reiterada que la culpa exigida conforme al Art. 1902 del Código civil 'impone extremar todas las precauciones y agotar todos los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos', obligando al imputado a demostrar que ha obrado 'con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima' ( STS-Civil de 11 de diciembre de 1998), de tal modo que, para excluir la culpabilidad no basta con acreditar que el empresario procedió en todo momento con sujeción a las disposiciones legales, sino que habrá de demostrar que atendió en la medida de lo posible a otras reglas 'ad hoc', habida cuenta que detenta las facultades de dirección y organización del trabajado que realizan otras personas.

Advierte en tal sentido la STS-Civil de 24 de julio de 2008 ( rec. 1899/2001) que 'esta Sala se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, pero siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( STS de 3 de julio de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS de 23 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril y 17 de diciembre de 1986 , 17 de julio de 1987 y 19 de febrero de 1992)'.

Como último requisito para que nazca la responsabilidad empresarial se exige por la doctrina que medie una relación de causalidad entre el elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir fuera de la cautelas y de la previsión que exige el ordenamiento y el resultado dañoso; esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o lugares de trabajo.



CUARTO.- Para la correcta resolución del motivo de censura jurídica es preciso partir del relato de hechos probados que, en lo que aquí interesa, pone de manifiesto que el siniestro se produjo sobre las 7 de la tarde del día 2 de agosto de 2016 mientras el actor prestaba servicios en el taller de la empresa CUBIA, cliente de la recurrida, al salir despedido el disco de la amoladora radial con la que el trabajador estaba realizando tareas de limpieza de soldadura y golpearle en la boca.

A resultas del golpe recibido el actor, que fue atendido por los servicios médicos de la Mutua UMIVALE sin causar baja laboral, sufrió el desplazamiento y la movilidad de los incisivos superiores 12,11 y 21, precisando realizar los correspondientes intervenciones quirúrgicas para su extracción y posterior colocación de los implantes dentarios y, tras el periodo de osteointegración, se colocaron las coronas definitivas en enero de 2017.

La herramienta de trabajo con la que operaba el trabajador accidentado contaba con el marcado CE, pero carecía de un manual de instrucciones en castellano y no consta que se le hubiera pasado el listado de chequeo o Checklist acreditativo de haber superado las comprobaciones e inspecciones sistemáticas; tampoco se acredita que después del siniestro se sometiera la maquina a las verificaciones pertinentes pues de hecho y como señala el informe realativo a la investigación del accidente del Servicio de Prevención Valora no fue posible identificar la maquina causante del accidente ni comprobar su estado.

Al tiempo del siniestro el trabajador no hacía uso de los EPIs que le había entregado la empleadora, en concreto no hacía uso de la máscara de soldadura que, como recuerda el juzgador a quo cubre todo el rostro y sobre cuya forma y obligación de uso estaba informado y formado, junto con el resto de la plantilla.

Pues bien, a partir de estos hechos, la sentencia recurrida entendió que no procedía la exigencia de responsabilidad empresarial dado que la conducta del trabajador fue un elemento decisivo en la producción del siniestro hasta el punto que excluye cualquier responsabilidad que pudiera ser exigida a la empresa demanda.

Criterio que no puede compartir la Sala pues aunque el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, es evidente que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y en razón de ello, hay que concluir que en el presente caso procede la exigencia de responsabilidad a la empresas, pues bien que el trabajador contaba con las medidas de protección necesarias, era consciente y conocedor de los peligros que entrañaba su actuación y, en definitiva, era responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en práctica, concretamente y como se señala en la resolución de instancia debía de haber hecho uso de la máscara de soldadura, el motivo y el recurso han de ser, sin embargo, parcialmente estimados.

Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2015 (rec.: 1281/2014) ' A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales (...), d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención '; añadiendo que ' Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

En el supuesto debatido tal como se pone de relieve por el juzgador de instancia, Valora Prevención llevo a cabo una investigación del accidente, elaborando el 22 de febrero de 2018 el correspondiente informe, En dicho informe el Servicio de prevención advierte que 'dado el tiempo transcurrido desde que sucedió el accidente no ha sido posible identificar la maquina causante del accidente....No obstante las amoladoras radiales que se utilizan en la empresa, no son de su propiedad, sino que se encuentran en régimen de alquiler por lo que es la empresa propietaria de las mismas quien se encarga de su mantenimiento y reparación.

Por este motivo cabe suponer que la maquina se encontraba en buen estado', ahora bien en la ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del trabajador accidentado de 21 de marzo de 2016 incorporada a dicho informe expresamente se significa que las radiales utilizadas que la empresa carecen de manual de instrucciones en castellano y no consta que las mismas hayan pasado el Checklist acreditativo de haber superado las comprobaciones e inspecciones sistemáticas.

En otras palabras, Talleres Metálicos Dinametal no acredita haber llevado a cabo ninguna comprobación del equipo de trabajo causante del accidente, antes de que este fuera operado por sus trabajadores, ni tampoco el manual de instrucciones en castellano que, antes de su manejo, hubiera podido proporcionar al trabajador accidentado la información necesaria; es decir, la empleadora ordeno a su trabajador la utilización de unos equipos de trabajo peligrosos, asumiendo la realización de trabajos con equipos ajenos al control de la propia empresa, sin haber realizado comprobaciones previas y periódicas de los mismos.

Se insiste en este dato: la ausencia del menor atisbo de prueba por parte de la demanda en relación con el mantenimiento de la máquina herramienta y sobre la correspondiente ausencia del manual de instrucciones porque el propio Servicio de prevención, después de señalar que en todas las herramientas rotativas existe el riesgo de que el cuerpo de la maquina tienda a girar en sentido contrario al de trabajo cuando la herramienta de corte se atasca, advierte que en el supuesto de autos no ha sido posible determinar la causa que produjo el bloqueo de la amoladora.

El Art. 4.2 y 4 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/CE, determina : Art. 4. 2. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros.

Igualmente, se deberán realizar comprobaciones adicionales de tales equipos cada vez que se produzcan acontecimientos excepcionales, tales como transformaciones, accidentes, fenómenos naturales o falta prolongada de uso, que puedan tener consecuencias perjudiciales para la seguridad.

(...) 4. Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos. Cuando los equipos de trabajo se empleen fuera de la empresa, deberán ir acompañados de una prueba material de la realización de la última comprobación'.

El Art. 5.1, por su parte, establece que '... el empresario deberá garantizar que los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse'.

En el presente supuesto, al producirse el siniestro analizado nadie le había entregado al trabajador el Manual de instrucciones del fabricante sobre la maquina amoladora que empleaba y aunque su nivel profesional -oficial de primera soldador- hace suponer que contaba con la formación necesaria para manipular dicha herramienta, lo que no ha resultado acreditado es que el equipo utilizado hubiera estado sometido a las revisiones técnicas oportunas por personal competente, evitando y corrigiendo el deterioro ocasionado por su uso en unas condiciones adversas, habida cuenta que su titularidad era de un tercero, de hecho ni siquiera hay constancia de que después del siniestro se hubiera llevado a cabo la preceptiva revisión pues, como queda dicho, en la investigación del siniestro no fue posible localizar la radial en cuestión, por lo que no cabe sino concluir que sin las infracciones de la empresa en orden al mantenimiento de los equipos el accidente no se habría producido; en otras palabras el daño sufrido por el trabajador está en relación de causalidad directa con el conjunto de incumplimientos que ha quedado probado que ha tenido la empresa, no solo en normas legales genéricas sino en las especificas, en los términos precisados por la jurisprudencia más arriba señalada.

En suma, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de exonerar la responsabilidad empresarial por la simple constatación de una imprudencia del trabajador, al no colocarse la máscara de soldadura, debe tacharse de errónea, pues tal actitud no constituye un supuesto de imprudencia temeraria.

La noción de imprudencia temeraria suele ser definida con expresiones de la jurisprudencia antigua como una imprudencia personal temeraria, una evidente temeridad, una falta de las más rudimentarias normas de criterio individual, una temeraria provocación o asunción de un riesgo innecesario, con la clara conciencia y patente menosprecio del mismo, una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revele la ausencia de la más elemental precaución ( STS 19-4-1968). Por el contrario, la imprudencia profesional se produce entonces por una excesiva confianza del empleado en su actuación, como consecuencia del ejercicio habitual de su trabajo, debido a una disminución del control consciente de su actuar, sustituido por un automatismo inconsciente, dada la confianza de actuaciones semejantes en ocasiones anteriores sin que se produjera ningún daño.

La imprudencia profesional del trabajador debe entrar en juego como criterio moderador de la responsabilidad; no se trata, como se argumenta en la resolución de instancia, de desviar la culpa al trabajador, sino, como señala la doctrina judicial ( STSJ- Asturias 23-4-1999 y STSJ-Cataluña 19-11-2003) de aminorar la responsabilidad empresarial, cuestión que la Sala entiende ha de plantearse en el presente caso atendiendo a las circunstancias expuestas, pero también al hecho de que el trabajador se encontraba ligado a la empresa con un contrato temporal.

Para la valoración del daño resarcible, recuerda la STS de 12 de septiembre de 2017 (rec. 1855/2015) que: 'no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable'.

Tal criterio será el que a continuación se utilice y, al no ser cuestionado en la instancia, se estará al baremo anexo a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al atenerse al mismo la demanda rectora .

En tal sentido y habida cuenta que la propia demandada fue conforme en fijar en un total de 15 días el perjuicio personal básico (tabla 3.A), se está a dicha valoración por lo que, a razón de 30,08 euros diarios, suponen 451,20 euros, en lugar de los 661,76 reclamados en la demanda.

Respecto de las dos intervenciones quirúrgicas- extracción de las piezas y la posterior colocación de los implantes, (tabla 3.b), dada la naturaleza de las mismas y la moderación señalada se acuerda fijar su importe en 950,2 euros, en lugar de los 1.403,5º euros reclamados en la demanda.

En fin, la perdida de las tres piezas dentales (tabla 2.A.1), se acuerda aplicar una reducción del 75 % a la cantidad de 1.403,50 euros en razón de la colocación de sendos implantes osteointegrados, lo que determina un valoración definitiva de 350,88 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón de fecha 25 de abril de 2018, en los autos núm. 115/2018, seguidos a su instancia contra la empresa 'TALLERES METALICOS DINAMETAL S.L.U.', en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a demandada a abonar al actor la cantidad de 1.962,84 euros. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.