Sentencia Contencioso-Administrativo 400/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4032/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sobre las alegaciones de la demanda.

La parte actora expone que recurrió en alzada la resolución por la que la TSGSS acuerda dar de baja de oficio en el RETA al actor con efectos desde el día 1-7-2022, y declarar la procedencia de su encuadramiento en el Régimen General y formalizar de oficio su alta en la empresa CONSTRUCCIONES SANJILLAO, S.L., con grupo de cotización 08, según consta en el Expediente Administrativo.

En el recurso de alzada alegó la especial situación que concurre en esta empresa, puesto que todos los socios son hermanos, y conviven en la vivienda familiar de sus progenitores, lo que estaría cubierto por lo establecido en el Artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que los socios-trabajadores han de ser de nuevo encuadrados en el RETA.

Además, como cada uno de los socios de CONSTRUCCIONES SANJILLAO S.L., posee una participación social del 14,28 %, y entre todos los hermanos ostentan el 100 % del capital social, en base a lo establecido en el Articulo 305 Apartado 2 b, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estos han de estar encuadrados en el RETA, tal y como reza en el apartado mencionado.

La resolución del recurso de alzada ha obviado todos los trabajadores de la empresa CONSTRUCCIONES SANJILLAO S.L., son hermanos, y por lo tanto familiares de segundo grado, poseyendo cada uno de ellos un 14,28 % de la sociedad, y en su conjunto el 100 % de la misma, estando domiciliados en el domicilio social de la empresa, que no es otro que el domicilio de sus padres, según consta en el Expediente Administrativo, cumpliendo los requisitos que marca la legislación vigente para permanecer encuadrados en el RETA, como venía ocurriendo desde la constitución de la misma.

Fundamenta el recurso en la vulneración del art. 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de la Ley 20/2007 por la que se aprobó el Estatuto del Trabajador Autónomo y de la doctrina jurisprudencial, con cita de las STSJ de Galicia de fecha 27/09/2018 Número Sentencia: 469/2018 Número Recurso: 4217/2017, del TSJ de Galicia de fecha 04/12/2018 Número Sentencia: 602/2018 Número Recurso: 4298/2017, de 27/09/2018 Número Sentencia: 466/2018 Número Recurso: 4207/2017.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social se opone al recurso, alegando:

1º. El Régimen General es el núcleo del sistema, y solo procede el encuadramiento por excepción en otros regímenes cuando se cumplen los requisitos especiales para ello, así se señala expresamente en el artículo 136.1 TRLGSS.

El caso de autos se rige por el artículo 136.2. b) y c) del TRLGSS. Es obvio que no puede atenderse a lo señalado en el artículo 12.1 del TRLGSS. El empresario (CONSTRUCCIONES SANJILLAO S.L) no es una persona física, sino una sociedad, y por tanto es evidente que una persona jurídica no puede tener "cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes". Partiendo de dicha base, es absolutamente imposible aplicar dicha disposición al caso que nos ocupa.

2º. Tras transcribir el art. 305.2 b) del TRLGSS concluye que tampoco se cumplen los requisitos establecidos en el mismo para que proceda el encuadramiento en el RETA del recurrente, pues para ello es necesario que ejercer las funciones de dirección y gerencia de la sociedad y que además, se posea el control efectivo de esta; lo que en este caso pretende acreditarse mediante una supuesta convivencia de todos los socios, que no existe.

Ninguno de los dos requisitos exigidos en el art. 305.2.b) TRLGSS concurren en el presente caso y ello porque tal y como consta la escritura de constitución de CONSTRUCCIONES SANJILLAO, S.L, los que ocupan el cargo de administradores de la entidad son D. Candido y D. Ceferino y no el recurrente, que además tampoco posee el control efectivo de la sociedad ni por sí, ni mediante la convivencia con el resto de los socios, ya que posee el 14,28% de las participaciones de la mercantil y como se ha dicho, no tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia.

Es curiosa la alegación del incorrecto encuadramiento en el Régimen General de don Agapito, cuando ya estaba encuadrado en dicho Régimen. El cambio de encuadramiento únicamente se produce con respecto a la modificación de su jornada a tiempo completo y la clave de tipo de contrato. Por tanto, dicha afirmación vulnera la doctrina de los actos propios.

En cuanto a los certificados de convivencia aportados, es obvio que atendiendo a que el certificado "numero 1" (página 56 del expediente administrativo) y el certificado "numero 2" (página 57 del expediente administrativo) señalan domicilios distintos (uno el número NUM002 y otro el número NUM003 de DIRECCION000 respectivamente) no puede atenderse a una convivencia común de los socios que figuran en uno y otro certificado, y es que para que el artículo 305.2.b).1º del TRLGSS sea de aplicación debe existir una convivencia efectiva. Difícilmente puede considerarse una convivencia efectiva cuando el domicilio figura en edificios distintos.

Además, en cuanto al certificado de convivencia "número 2", hay dos altas en el padrón posteriores a haberse dictado la resolución administrativa impugnada, por lo que los socios convivientes son únicamente 2, representando solo el 28,56% de las participaciones sociales y sin ostentar el cargo de administrador ninguno de ellos. D. Candido y Ceferino, administradores de la sociedad, individualmente solo representan cada uno un 14,28% del capital social, cantidad insuficiente para que entre en juego la presunción de control efectivo de la sociedad

El cambio de inscripción de domicilio es un subterfugio para intentar evitar el cambio de encuadramiento, ya que en base a los documentos que obran en el expediente es evidente que don Ceferino y don Candido tienen su residencia efectiva en otro domicilio.

TERCERO.- Sobre el encuadramiento en el RETA pretendido por la parte recurrente.

El artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante, TRLGSS), dispone que:

1 . A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

Este precepto no resulta vulnerado por el acto administrativo recurrido, que acuerda declarar indebido desde el día 01/07/2022 el encuadramiento de don Agapito en el RETA y formalizar de oficio su baja desde 30/06/2022, con efectos de 30/06/2022, así como declarar la procedencia de su encuadramiento en el Régimen General, y formalizar de oficio su alta en la empresa Construcciones Sanjillao S.L., desde el día 01/07/2022, con grupo de cotización 08. En este caso el empresario no es un persona física, sino que es una sociedad mercantil (CONSTRUCCIONES SANJILLAO S.L.), y por lo tanto no se puede aplicar una previsión referida al "cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario".

La determinación del encuadramiento en el RETA o en el Régimen General de la Seguridad Social debe solventarse acudiendo a los arts. 136 y 305 del TRLGSS, de los cuales se infiere que:

1º. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

Por tanto, la estimación de la pretensión actora requeriría la acreditación del cumplimiento de los requisitos para el encuadramiento en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA).

2º. Los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, quedan comprendidos en el Régimen General, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b) TRLGSS.

En este caso, no se ha desvirtuado por el recurrente que los administradores de la sociedad son Ceferino y Candido. Según se indica en la demanda, el actor es un socio no administrador que posee una participación social del 14,28 %. Dado que no posee el control de la sociedad por sí mismo, en función de su porcentaje de participación, la cuestión litigiosa queda reducida a determinar si se puede entender que posee el control de la sociedad, mediante la convivencia con el resto de los socios, en los términos del 305.2.b) TRLGSS, a la vista de la circunstancia de que entre todos los hermanos ostentan el 100 % del capital social y que alega la convivencia de todos los hermanos en la vivienda familiar de los progenitores.

En consecuencia, la procedencia el encuadramiento en el RETA la cuestión litigiosa debe ser resuelta a la vista del art. 305.2 b) TRLGSS, que establece:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: (...)

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad."

Es evidente que el actor no posee ni la mitad del capital social, ni la tercera parte, ni siquiera la cuarta parte. Por ello, la única posibilidad de subsumir su situación en alguno de los supuestos en que se entiende o presume que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad es la del número 1º del art. 305.2 b) TRLGSS, que exigiría acreditar que la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva, con el vínculo de parentesco establecido por la ley, entre el que se incluye el de consanguinidad hasta el segundo grado.

En este caso los certificados de convivencia aportados (folios 56 y 57 del expediente administrativo) ponen de manifiesto que el actor está empadronado en DIRECCION000, nº NUM003, junto con tres hermanos, Candido, Agapito y Ceferino (folio 57). El resto de parientes está empadronado en un domicilio distinto ( DIRECCION000, NUM002), por lo que no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la aplicación del art. 305.2 b) nº 1º, ya que al ser un domicilio distinto no cumple el requisito de convivencia con ellos.

Analizando el certificado de convivencia referido al domicilio de empadronamiento del actor, se constata que así como la fecha de inscripción en el padrón del actor y de su hermano Matías en ese domicilio se remonta al año 1996, sin embargo el alta en el padrón de Candido es de fecha 29/07/2022, y la de Ceferino es de 01/08/2022, que son fechas posteriores a la de la resolución que declaró indebido desde el 01/07/2022 el encuadramiento del actor en el RETA y formalizó su alta de oficio en el Régimen General desde el 01/07/2022. Siendo altas de inscripción padronal posteriores a la fecha de la resolución recurrida que declaró indebido el encuadramiento en el RETA, lo que ponen de manifiesto es que cuando esa declaración se produjo el actor no cumplía el requisito de que la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva, puesto que esos socios eran únicamente dos , el actor y Matías, representando entre los dos solo el 28,56% de las participaciones sociales y sin ostentar el cargo de administrador ninguno de ellos. Esta es la situación que concurría cuando se incoó el expediente, que se mantuvo durante su tramitación y que era la vigente cuando se declaró improcedente el encuadramiento en el RETA, siendo la situación relevante para juzgar la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

El cambio de empadronamiento de los dos hermanos, Ceferino y Candido, realizado a los pocos días de haberse resuelto la declaración del carácter indebido del encuadramiento en el RETA tampoco se puede considerar plenamente probado que se corresponda con una situación real de convivencia efectiva, pudiendo tratarse de una actuación meramente formal en aras a conseguir la anulación del cambio de encuadramiento, no solo por la circunstancia de que se produzcan a los pocos días de esa resolución, sino en atención a la documentación valorada por la TGSS que vendría a acreditar que don Ceferino y don Candido tienen su residencia efectiva en otro domicilio.

A este respecto, y por lo que se refiere a Ceferino, la TGSS concluye que convive con su familia en DIRECCION001 - DIRECCION002 Nº NUM004, Allariz, Ourense, puesto que:

- En primer lugar, fue el domicilio por él designado a efectos de notificaciones y es el que constaba en la base de datos de la TGSS como tal. Se aporta en este sentido con la contestación el documento de Consulta de Afiliado, Consulta de histórico de domicilios de Ceferino, que acredita ese domicilio. No consta variación de ese domicilio y la TGSS recuerda la obligación de D. Ceferino de mantenerlo actualizado a tenor del artículo y 28.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

- En segundo lugar, cuando se le notifica en dicho domicilio el inicio del expediente de revisión relativo al encuadramiento correcto en el Sistema de la Seguridad Social el 1/7/22 la notificación es recogida por él mismo, tal y como se acredita documentalmente.

- Por último, opera la presunción del artículo 69 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, que indica que: "Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos", ya que como consta en la base de datos de Sistema de Información Laboral e-sil (documento domicilio cónyuge), la esposa de don Ceferino, Rosa también tiene designado como domicilio DIRECCION001 - DIRECCION002 Nº NUM004, Allariz, Ourense, tal y como se acredita con la documentación aportada con la contestación.

La valoración de todos esos documentos pone de manifiesto que el domicilio real de residencia efectiva de D. Ceferino se sitúa en Allariz y no en el lugar en que se empadronó de forma reactiva tras la resolución del expediente, a los pocos días de la misma.

Del mismo modo, en lo que se refiere a D. Candido, su domicilio efectivo en vista de los datos obrantes en autos, se sitúa RUA000 Nº NUM005 NUM006, Ourense. Este que fue el domicilio por él designado a la TGSS, y es el que constaba en la bases de datos de la TGSS como tal (se aporta con la contestación el histórico de domicilios de Candido), siendo su obligación mantenerlo actualizado a tenor del artículo 28.1 del Real Decreto 84/1996 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social(en función del régimen de autónomos al que estaba adscrito).

Por todo lo expuesto, no se aprecia que a la fecha de la resolución recurrida concurrieran los requisitos para entender que el actor, como socio y trabajador de CONSTRUCCIONES SANJILLAO, poseyera el control efectivo de la sociedad, razón por la cual resulta conforme a derecho la resolución que acordó declarar indebido desde el día 01/07/2022 el encuadramiento de don Agapito en el RETA y formalizar de oficio su baja desde 30/06/2022, con efectos de 30/06/2022, así como declarar la procedencia de su encuadramiento en el Régimen General, y formalizar de oficio su alta en la empresa Construcciones Sanjillao S.L., desde el día 01/07/2022, con grupo de cotización 08, por no concurrir los requisitos para su encuadramiento en el RETA.

En cuanto a las sentencias de esta Sala invocadas, las mismas se refieren no al análisis de los requisitos para el encuadramiento en el RETA, ni resolvían recursos contra actos que hubiesen declarado indebido ese encuadramiento. La cuestión litigiosa resuelta en dichas sentencias se refiere a la determinación de si los recurrentes, incluidos en el RETA -sin que se discutiese esa inclusión en aquellos procedimientos, ni se negase por la TGSS-, tenían o no derecho a las reducciones y bonificaciones previstas en el mentado art. 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , lo que es una materia ajena a lo que aquí se discute, que es precisamente si concurren o no los requisitos para el encuadramiento en el RETA.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , en atención a la desestimación de la demanda procede imponer las costas procesales a la parte actora, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.