Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 292/2022 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia n.º 248/2022, de fecha 19 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en el procedimiento abreviado 616/2021, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 10 de junio de 2021, de la unidad impugnaciones de la Dirección Provincial en Alicante de la TGSS, dictada en el expediente n.º NUM000, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 03-06-2021 contra la resolución de la Administración nº 03/01 de la TGSS en Alicante, por la cual se acordó la anulación de oficio de la alta del recurrente en el RETA por el periodo comprendido desde el 1 de julio de 2018 al 30 de junio de 2019, anulación motivada por considerar la Administración que el alta fue ficticia a los efectos de acceder a la prestación de jubilación, y en concreto por no apreciar la habitualidad en la actividad.

La sentencia confirma la resolución administrativa por entender el Juzgador que no puede apreciar que se dé la habitualidad de la actividad para estar de alta en RETA en el período señalado. Para ello atiende al concepto de habitualidad y considera que para apreciarla se exige que los ingresos en cómputo anual sean superiores al salario mínimo interprofesional, que en el año 2018 era de 10,302.60 euros, y en 2019 de 12,600 euros, cantidades que quedan muy lejos de los ingresos obtenidos y declarados por el trabajador en el período ya señalado comprendido entre el 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019.

II.- Frente a dicha sentencia se alza el demandante considerando que no se han apreciado las circunstancias fácticas en relación al trabajo desempeñado a través de una plataforma alemana de compraventa de artículos artesanales, con la que comenzó la venta de sus artículos, trasladando posteriormente la venta de sus productos a otra plataforma estadounidense Etsy, y que el hecho de no haber obtenido beneficios en sus ventas no significa que no se haya realizado de forma habitual una actividad autónoma a título lucrativo, dando por reproducidos todos los argumentos expuestos en el escrito de recurso contencioso administrativo.

La TGSS se opone al recurso.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión la pretensión impugnatoria de la parte apelante no puede ser atendida, lo que supone la desestimación de este recurso.

En primer lugar debe recordarse que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera Tribunal Supremo, viene declarando que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador "a quo", lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último. Y por ello la simple reiteración y remisión - como se realiza- de la fundamentación fáctica y jurídica del expediente conllevaría sin más a la desestimación del recurso.

II.- Esta Sala comparte los razonamientos jurídicos y criterios interpretativos contenidos en la sentencia recurrida.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugnaba la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial que acuerda tramitar la baja del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el periodo comprendido desde el 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019, por considerar la Administración un alta ficticia a los efectos de acceder a la prestación de jubilación.

La actuación inspectora del INSS detectó la posibilidad de que el alta se hubiera formalizado con el fin de completar el periodo de carencia necesaria para obtener la prestación económica por jubilación citando al recurrente para que acreditase la actividad durante el período 1/7/2018 a 30/6/2019.

La sentencia de la instancia reproduce las conclusiones del informe de la Inspección:

"(...) Aporta FACTURAS DE COMPRA por importes exiguos en dólares (5.78 $, 0.70 $, 0.35 $, 0.70 $, 1.41 $, 4.28 $, 0.90 $, 3.90 $ y 7.04 $). El total de los bienes adquiridos asciende a 25.06 $, moneda cuyo cambio es inferior al euro.

3º) Aporta seis facturas de ventas, 4 de las cuales se han realizado sin IVA, por un total de 168.20 euros. Las facturas emitidas con IVA son por cuantía de 15.00 y 23.57 euros, respectivamente.

4º) en la declaración del IRPF correspondiente a los ejercicios de 2000 18:02 1019 no figuran ingresos por actividad económica.

5º) En el Modelo 130 de la AEAT de figuran unos ingresos de 73.33 euros en el 3r. Trimestre de 2018; la misma cantidad de 73.33 euros en el 4º Trimestre de 2018; sin ingresos el 1r. Trimestre de 2019; y 73.40 euros el 2º trimestre de 2019.

Por su parte, las consultas al sistema informático de la Seguridad Social (que constan en las páginas 3 a 6 del expediente administrativo) ponen de manifiesto en los últimos 15 años al recurrente sólo tenía cotizado desde el 1º de Abril de 2007 al 31 de diciembre de 2008, por lo que no cumplía con el periodo mínimo necesario de tener 2 años cotizados en los últimos 15 años para acceder a la correspondiente pensión, salvo precisamente que se computarse el periodo de alta en RETA. Dándose la circunstancia, no discutida entre las partes, de que el trabajador se jubiló el 15 de octubre de 2020 (...)".

III.- Debe ponerse de manifiesto que el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que " la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social", agregando en su número cuarto que " Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

Así mismo en el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero se contempla en sus artículos 54 a 56 esta posibilidad disponiendo el artículo 54.1 que " la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma"; y en su artículo 55.1 que " cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes".2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario".

En este caso, la actuación de la TGSS trae causa de la actuación inspectora previa.

El art. 23 de la Ley 23/2015 ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece que: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Así pues, en cuanto al valor probatorio del Acta, cabe recordar que las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción " iuris tantum" de certeza, respecto de los hechos reflejados en las mismas que hayan sido constatados por el inspector actuante, presunción que para ser desvirtuada requiere la aportación de una prueba en contrario por la parte actora.

El Tribunal Constitucional ( S.T.C. 77-1990, de 26 de abril y A.T.C. 7-1989, de 13 de enero) ha sentado que "la presunción de certeza no es una presunción iuris et de iure ya que se admite prueba en contrario. A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas...".

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 7396/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7396) Recurso: 292/2008 Ponente: Celsa Pico Lorenzo, con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, expone la doctrina consolidada sobre la eficacia probatoria de las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo y señala que:

"1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

2º) El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio , y 52.2 de la Ley 8/88 , determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las "circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración.

3º) Las Sentencias de 20 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993 , señalan: "Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el artículo 38 del Decreto 1860/75 , sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en Sentencia de 24 de abril de 1991 "aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el artículo 38 del Decreto 1860/75 -, no así al segundo -se refería al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 y 25 de marzo de 1990 , debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente entre otras las Sentencias de 10 de marzo de 1980 ; 10 de julio de 1981 , 7 de abril de 1982 , 31 de enero , 10 de febrero y 27 de junio de 1986 , 14 de abril , 29 de junio , 17 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero , 4 y 21 de abril y 4 y 18 de mayo , y 25 de octubre de 1988 , 2 de enero , 5 , 15 y 19 de marzo , 23 de abril y 25 de mayo de 1990 ) no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas".

En el mismo sentido puede citarse la STS de 9 de julio de 2015 (ROJ: STS 3419/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3419) Recurso: 3623/2013, Ponente: María Del Pilar Teso Gamella, que establece que: "la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas , sino también de los informes . Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, " tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes , cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que " el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma".

La STS de 18 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5944)Recurso: 1272/2011, Ponente: Santiago Martínez-Vares García insiste en que: "solo queda fuera de la inicial presunción de veracidad las calificaciones jurídicas, juicios de valor y opiniones del funcionario actuante".

IV.- En este caso, la parte actora no desvirtuó la presunción de certeza del acta de la Inspección, puesto que la documental aportada con la demanda además de no ser una documentación traducida oficialmente, consistió únicamente en una serie de e mails y fotos de pulseras, no acreditándose ni la apertura de negocio ni desarrollo de actividad profesional de forma habitual tal y como se desprende de forma innegable de los escasos ingresos generados, que oscilan entre 73.33 euros en el 3r. Trimestre de 2018;e 73.33 euros en el 4º Trimestre de 2018; sin ingresos el 1r. Trimestre de 2019; y 73.40 euros el 2º trimestre de 2019. Se trata de unas cantidades mínimas y que denotan una actividad escasa para un negocio.

El art. 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, las personas físicas mayores de dieciocho años, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones de la Ley y normas de desarrollo", circunstancias que no concurren en este caso puesto que la recurrente no ejerció en el período comprendido de forma habitual actividad económica a título lucrativo, no reuniendo los requisitos para estar de alta en el RETA.

TERCERO- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede imponer las costas a la parte apelante fijando un máximo de 1200 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación