Sentencia Contencioso-Administrativo 59/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 183/2021 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- Don Virgilio, recurre la resolución el 31 de julio de 2020, de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la dirección provincial en Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 22 de mayo de 2020 de la Administración 01/80 por la que se dio de alta de oficio, en el régimen especial de trabajadores autónomos con fecha 1 de mayo de 2016 y fecha de baja 31 de diciembre de 2018, y contra resolución de 21 de mayo de 2020, de la Administración 01/80, con la que se tramitó la baja de oficio en el régimen general en la empresa Endu Obras S.L., con fecha 30 de abril de 2016.

2..- La resolución recurrida en su apartado de hechos recoge los que siguen:

<< PRIMERO: Con fecha 21 de mayo de 2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite un informe, en relación con el trabajador D. Virgilio, en el que se indica:

" Se procede a actuar a través de la modalidad legalmente prevista en el artículo 21.2 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 23 de julio) efectuándose comprobaciones de datos y antecedentes que obran en las Administraciones Públicas.

De la documentación que obra en el expediente administrativo, así como de las sucesivas consultas realizadas al Registro Mercantil y al índice único notarial, se ha comprobado que D Virgilio - DNI NUM001, NAF NUM002 - debió figurar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y no en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena de la sociedad ENDU OBRAS SL - NIF 801212323 - en la que ostenta una participación del 50% del capital social y, por ende, dispone del control efectivo de dicha mercantil de acuerdo con lo establecido en el artículo 305.20 de la Ley General de la Seguridad Social (hasta el 1 de enero de 2016, regulada en la Disposición Adicional 278 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - BOE de 29 de junio)."

II. PROPUESTA DE CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO: ALTA DE OFICIO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS

Con el fin de que proceda al ejercicio de las facultades de control y revisión que le son reconocidas en los artículos 54 a 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , se propone a la Tesorería General de la Seguridad Social la BAJA DE OFICIO del periodo de alta en el Régimen General de D. Virgilio en la empresa ENDU OBRAS SL:

BAJA DE OFICIO EN EL RÉGIMEN GENERAL FECHA REAL BAJA FECHA EFECTOS BAJA

13/05/2016 13/12/2018

El alta formal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos debe coincidir con la fecha real y tener dicha fecha de efectos, todo ello sin perjuicio de los efectos que se deriven de la regularización del correcto encuadramiento, tal como dispone el artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero).

Artículo 60. Efectos de las altas indebidas.

[..]

2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.

Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente.

Por lo tanto, se propone el ALTA DE OFICIO en el Régimen de inclusión procedente, esto es, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el periodo no prescrito comprendido desde 13/05/2016 hasta 13/12/2018, así como la extensión simultánea de acta de infracción y liquidación a D. Virgilio por los hechos relativos a la falta de alta y cotización en dicho periodo ( art. 34.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social ).

ALTA DE OFICIO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMO$

FECHA REAL ALTA 13/05/2016

FECHA EFECTOS ALTA 13/05/2016

FECHA REAL BAJA 13/12/2018

FECHA EFECTOS BAJA 13/12/2018

SEGUNDO: Con fecha 22 de mayo de 2020, la Administración 0180 de esta Dirección Provincial dictó resolución por la que se daba de alta de oficio a D. Virgilio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 1 de mayo de 2016 y fecha de baja 31 de diciembre de 2018.

La resolución fue notificada el 08 de junio de 2020.

El día 21 de mayo de 2020 se dictó resolución por la que se tramitaba baja de oficio en el Régimen General, en la empresa ENDU OBRAS, S.L., ccc 01100884423 con fecha 30/04/2016. La resolución fue notificada el 2 de junio de 2020.

TERCERO: Con fecha 01 de julio de 2020, D. Virgilio presenta un escrito de recurso de alzada frente a las resoluciones notificadas, alegando cuanto estima oportuno a su derecho >>.

En los fundamentos de derecho 2º a 5º razona la desestimación del recurso de alzada y confirmación de la resolución recurrida, en los términos que siguen:

<< SEGUNDO: D. Virgilio, indica en su escrito prácticamente dos motivos por los que no está de acuerdo con las resoluciones notificadas.

En su primer motivo, hace alusión a la Revisión de actos declarativos de derechos, entendiendo que no se puede revisar actos declarativos de derechos, y que se tenía que haber dirigido al Juzgado de lo Social.

En el punto segundo, indica la disconformidad con la afirmación sobre el control efectivo del recurrente como motivo para el cambio de encuadramiento, del Régimen General a Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Solicita poder seguir acogiéndose a la bonificación por cumplir los requisitos por los que le ha sido concedida.

TERCERO: Sobre el primer motivo de disconformidad sobre las resoluciones recurridas, el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en el artículo 54, sobre FACULTADES DE CONTROL punto 2, indica.

2.La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento.

Además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos.

1. Cuando para el desempeño de las funciones de control resulten necesarias o convenientes visitas a los centros de trabajo o al domicilio de los empresarios o de los trabajadores autónomos u otras actuaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social instará su realización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá dar cuenta de sus resultados a dicha Tesorería General a los efectos que procedan.

.../...

CUARTO: Sobre el segundo motivo de disconformidad con las resoluciones, la Inspección de Trabajo indica:

.../...

" D Virgilio - DNI NUM001, NAF NUM002 - debió figurar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y no en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena de la sociedad ENDU OBRAS SL - NIF B01212323 - en la que ostenta una participación del 50% del capital social y, por ende, dispone del control efectivo de dicha mercantil de acuerdo con lo establecido en el artículo 305.20 de la Ley General de la Seguridad Social (hasta el 1 de enero de 2016, regulada en la Disposición Adicional 278 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ¬BOE de 29 de junio).

Lo anteriormente expuesto se debe a que no se ha producido ninguna transmisión de las participaciones sociales (en los términos de los artículos 106 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) de D. Virgilio desde la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en fecha 03/05/1996, o bien la incorporación de otro socio, aumento o reducción del capital social que suponga una variación en su porcentaje de participación en el mismo y pudiera implicar en consecuencia un cambio de encuadramiento en el Régimen General, ya fuere como trabajador por cuenta ajena o asimilado."

QUINTO: La Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo, el Artículo 1 dice:

Artículo 1. Supuestos incluidos.

1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por famillares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:

a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias >>.

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se deje sin efecto la resolución recurrida, para dejar sin efecto la baja de oficio en el régimen general de Seguridad Social del demandante como trabajador de Endu Obras S.L., acordada con efectos 30 de abril de 2016, por ser ajustado el encuadramiento en el régimen general.

Se soporta en discrepar con la administración respecto al punto de partida, esto es de que el demandante disponía del 50 % de las participaciones sociales de la mercantil Endu Obras S.L., por lo que poseía el control efectivo a los efectos del artículo 305 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, destacando que el demandante está casado en régimen de gananciales, con doña Juliana, matrimonio celebrado en julio de 1988, con remisión a la acreditación documental con el documento 1 de la demanda, añadiendo que la mercantil Endu Obras S.L. se constituyó en mayo de 1996, con remisión al Registro Mercantil, documento dos de la demanda.

Precisa que el contrato de trabajo que une a la empresa con el demandante es de julio de 1998, remitiéndose a la vida laboral documento número 3.

Destaca el demandante que ni es, ni ha sido nunca, ni administrador, ni apoderado de la mercantil Endu Obras S.L., con remisión al documento 4, información del Registro Mercantil.

Destaca que cuando se constituyó la sociedad mercantil, y por supuesto cuando se incorporó a la empresa como trabajador, más de 2 años después, desempeñando funciones de administrativo, el demandante estaba casado sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales, por lo que las participaciones que suscribió en el capital de la mercantil eran y son gananciales, por lo que el porcentaje de participación del demandante sería del 25 %.

Ello enlaza con la regulación recogida, en el referido artículo 305 2 del texto refundido de la ley general de la Seguridad Social, destacando que el demandante con su esposa poseían el 50% de las participaciones de la sociedad, por lo que se estaría ante un supuesto de presunción iuris tantum de que el recurrente poseía el control efectivo, por lo que admitía prueba en contrario.

Tras ello se detiene en que el demandante no poseía control ninguno de la sociedad Endu Obras S.L., por lo que el encuadramiento en el régimen de trabajadores por cuenta ajena sería correcto.

Ello se soporta en que no era el administrador de la mercantil, ni siquiera apoderado, porque sería socio minorista, sin apoderamiento ni capacidad de administración, sin posibilidad de tomar decisiones, ni poder de disposición de ningún tipo.

Añade que ante el total abandono de la sociedad y del propio trabajador demandante, por parte del administrador único y apoderado, el demandante no tuvo otra opción que formular demanda ante el juzgado de lo social instando la resolución del contrato laboral por causas imputables a la empresa, con remisión a la demanda que aporta como documento 5.

Se dice que en ese procedimiento tuvo que demostrar ante el Juzgado de lo Social que la baja que dio la empresa le era desconocida, ello soportado, en que el trabajador no recibió la baja, hasta que recibió SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social, el 15 de febrero de 2019, documento 6.

Se remite al documento 7, sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz, retomando los hechos probados, el no abono del salario desde octubre de 2018, que el 15 de febrero de 2019 el trabajador recibió comunicación de la Seguridad Social, indicándole que la empresa había procedido a darle de baja el 13 de diciembre de 2018, sin que la empresa realizará comunicación alguna por escrito al actor, lo que se considera es prueba más que suficiente de la falta de control de la sociedad.

Incluso alude a que se vería el demandante mermado en la posibilidad de probar su real situación, porque salió de la empresa sin documentación alguna, insistiendo en la relevancia de los antecedentes que considera soporte de la pretensión que se ejercita para insistir en la ausencia de control de la sociedad, relatando al respecto lo que sigue:

<< 1º.-Que el alta en la Seguridad Social y su encuadramiento se hizo en 1998, que lo hizo la empresa, por lo que es imposible que el trabajador tuviera intención defraudatoria alguna.

2º.-Nunca ha firmado ni un solo contrato; -Ni de cuentas corrientes o bancarias donde nunca ha tenido firma. Señalamos los tres bancos con los que se trabajaba: Bankinter, BBVA y Kutxabank donde obviamente no habrá nada firmado por el trabajador.-Ni líneas de descuento, -Ni con la mercantil Michelin que era el principal cliente de la empresa, con infinidad de contratos firmados. Y no los firma simplemente porque no tiene capacidad ni poder para hacerlo.

Adjuntamos como documento nº 8 a título ejemplificativo las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas (mod. 347), de varios ejercicios, de la mercantil Endu Obras S.L, donde figura que más del 75% de sus trabajos se realizaban para Michelin España Portugal S.L. su cliente referencial. Sin perjuicio de señalar los archivos de dicha empresa acompañamos, como documento nº 9, el último contrato de los que se firmaron a lo largo de los años con dicha mercantil donde, obviamente no aparece ni ha aparecido nunca el recurrente.

3º.-Su sueldo era el de un mero administrativo, 1.200€/mes, conforme al convenio del sector, como el resto de trabajadores, muy lejos del que recibía el socio y administrador, que esa TGSS podrá comprobar en sus archivos, que estaban por encima de los 2.400€ netos. Adjunto nomina del Sr. Virgilio como documento nº 10.

4º.-Nunca ha recibido dividendo alguno de la sociedad, pese a que varios años de vida de la sociedad esta ha tenido resultados con beneficios. Hay están los depósitos de cuentas del registro mercantil.

5º.-Por gestiones que no vamos a calificar ahora, Hacienda realizó una inspección de la que se encargó la asesoría Cangas, cuyos archivos señalamos. Ninguna intervención tuvo el recurrente ni frente a Hacienda, ni en ningún otro ámbito. El empleado de dicha asesoría, de nombre Sergio tiene constancia de cuanto se indica.

6º.-Las decisiones de contratar, tanto personal, como proveedores, asesoría incluida, como de prescindir de todos ellos, las hizo el administrador único sin que el recurrente pudiera hacer nada porque no tenía poder ni siquiera para la gestión ordinaria de la empresa.

7º.-Los despidos realizados a trabajadores no son ni acordados ni formalizados por él trabajador, habiendo sido el administrador único quien lo decidió y ejecutó sin que nada pudiera hacer el recurrente. El ultimo de los trabajadores despedidos fue don Jose Pablo. A su declaración y documentación al respecto, entre otras muchas de otros compañeros, me remito >>.

Se remite a pronunciamientos de los tribunales y reitera la falta de control efectivo, para concluir que el régimen aplicable al demandante era el del régimen general, con remisión al artículo 136 1 de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

En su apartado de hechos se remite al contenido de la actuación de la inspección, al informe de 25 de mayo de 2020, que tuvo presente la resolución recurrida, retomando el contenido del artículo 305 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para destacar que en este caso el demandante era titular del 50% del capital de la sociedad, ostentando el otro 50% don Luis Miguel, desempeñando servicios como oficial administrativo, operando la presunción iuris et de iure de que posee el control efectivo de la sociedad, porque, se insiste en ello, tiene el 50% del capital social, y por ello la procedencia de la incorporación al RETA cómo concluyó la resolución recurrida.

Rechaza las alegaciones del demandante, e insiste en que operaba la presunción iuris et de iure, por el 50% del capital correspondientes al demandante, que conllevaba el ejercicio de facultades y derechos inherentes a tal condición y participación.

CUARTO. - Escritos de conclusiones.

1.- En el escrito de conclusiones del demandante se remarcó, en relación con las deudas de las sociedades mercantiles, en concreto con lo que se defendió en conclusiones por el demandante al achacar la Tesorería General de la Seguridad Social que actuaba contra sus propios actos, porque en distintos procedimientos en los que la administración reclamaba deudas, por ejemplo en relación con cuotas de Seguridad Social impagadas, consideraba que si las mismas se generaban por un trabajador casado en gananciales, la deuda era ganancial reclamando a ambos cónyuges, con cita de la sentencia de la Sala de 9 y 31 de octubre de 2000, cuando se dice, en cambio, en relación con el demandante, la Tesorería pretende dejar de lado la titularidad real de las acciones de la empresa Endu Obras S.L., para de forma contraria a derecho aplicar la presunción iuris et de iure el artículo 305 2 d) párrafo primero del texto refundido de La Ley General de la Seguridad Social.

Remarcó el demandante en conclusiones, que las acciones sociales de la mercantil, que la Tesorería atribuye en exclusiva a él, fueron adquiridas constante matrimonio, regido por el régimen de gananciales, trayendo a colación las pautas del Código Civil, con remisión al contenido de los artículos 1347 y 1355 del código civil.

Califica de inaceptable el planteamiento de la administración porque es conocedora de que la constitución de la mercantil, lo fue constante matrimonio, por lo que la titularidad de las acciones lo son de la sociedad de gananciales, por lo que se habla de participación ideal sobre el 50% de la sociedad de gananciales, correspondiendo al demandante solo el 25%, con lo que se ratificó que no se estaba, por tanto, ante un supuesto de presunción iuris et de iure, porque la titularidad de las acciones no son atribuibles en exclusiva al demandante por lo que no ostentaba el 50%, añadiendo que en el mejor de los casos, por la tesis de la administración estaríamos ante un supuesto de presunción iuris tatum, para la valoración del control efectivo ejercido por el demandante a la sociedad, que admite prueba en contrario, insistiendo en la acreditación de la ausencia de control efectivo de la sociedad, con remisión a la prueba aportada al expediente y a los autos.

2.- La administración puntualiza y remarca en el escrito de conclusiones, respondiendo al demandante, en relación con la condición como gananciales de las participaciones sociales en los términos defendidos por el demandante, que es una cuestión completamente ajena al objeto del debate, en relación con la aplicación del régimen legal de responsabilidad de los bienes gananciales, que nada tendría que ver con las exigencias de una norma especial de Seguridad Social que determina, el ámbito de aplicación de los regímenes de Seguridad Social.

Destaca que la cónyuge no tiene vinculación alguna con la sociedad, careciendo de sentido valorar una supuesta participación ideal, no probada, cuando ni tiene repercusión alguna para ella, ni puede interferir en forma alguna en el control de efectivo que tiene el demandante, por su real participación.

QUINTO. - Improcedencia del alta en el RETA; correcto encuadramiento en el Régimen General; relación laboral ordinaria, declarada por la jurisdicción social, entre el demandante, como trabajador, y Endu Servicios S.L. como empleadora.

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en resolver si conforme a derecho fue la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de dar de alta de oficio al demandante en el régimen especial de trabajadores autónomos, del que derivó el efecto reflejo de la baja en el régimen general, en concreto alta en el RETA con fecha 1 de mayo de 2006 y baja el 31 de diciembre de 2018, que implicó la baja de oficio en el régimen general con fecha 30 de abril de 2016 en la empresa Endu Obras, S.L.

Debemos partir, por tanto, del contenido del artículo 305 del texto refundido, de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, referido a la extensión del RETA, que en lo que interesa es del tenor que sigue:

<< Artículo 305. Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

[...] >>.

En primer lugar, en relación con lo que se defiende por el demandante, no nos encontramos ante un supuesto del artículo 305.2. b) párrafo primero, por lo que no concurre el supuesto de presunción iuris et de iure, con los efectos que refleja el supuesto, dado que, partiendo de que no se está ante un supuesto de ejercicio de funciones de dirección y gerencia que conlleven el desempeño de cargo de consejero o administrador, los servicios prestados por el demandante en la sociedad Endu Obras SL, en ningún caso puede considerarse que lo fueran a título lucrativo, por lo que no puede entrar en aplicación la presunción de control efectivo en el supuesto de que la participación del trabajador supongan al menos la mitad del capital social.

Ello enlazando con lo que está acreditado, que el demandante suscribió el 50% de las participaciones de la sociedad Endu Obras S.L., con independencia de que por él se ha insistido en que se adquirieron como de bienes gananciales, por lo que solo sería titular del 25%, siendo del resto titular su esposa.

Por ello, en este supuesto, en su caso, podrían incidir los supuestos de presunción iuris tantum, por ello admitiendo prueba en contrario; por un lado, en relación con el supuesto de que al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado, en relación con las participaciones en la sociedad de demandante y su esposa, o, en su caso, en el supuesto del párrafo último del apartado 2. b) del artículo 305, en relación con los supuestos indeterminados en los que la administración pueda demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En este supuesto no es necesario entrar en consideraciones sobre la titularidad de las participaciones de la sociedad del demandante y esposa, porque es determinante, a los efectos de excluir que proceda el alta en el RETA, lo acreditado en los autos.

En primer lugar, es relevante la sentencia de 24 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz, recaída en autos 99/2019, a instancias del aquí demandante contra Endu Obras SL como demandada, sentencia que va a declarar, con carácter firme, la improcedencia del despido del demandante así como la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, reconociendo el derecho a percibir indemnización por importe de 47.707 euros y con condena a la empresa al abono de los honorarios de tramitación entre el despido el 13 de diciembre de 2018 hasta la fecha de la sentencia a razón de 66,26 euros día.

Dicha sentencia dio respuesta a demandas acumuladas, en relación con extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial del artículo 50.1. b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, por impago de salarios e incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario y la segunda demanda acumulada por despido.

Recordaremos cómo la sentencia del Juzgado de lo Social declara como probado, en el apartado primero de su relato de hechos probados, que el demandante venía prestando servicios para la empresa demandada, Endu Obras S.L., desde el 8 de julio de 1998, con categoría profesional de oficial administrativo y salario bruto mensual, con inclusión de la prorrata de pagas extras de 2015,40 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la construcción de Álava, añadiendo que la empresa no abonaba al trabajador su salario desde el mes de octubre de 2018, además de no haberle proporcionado trabajo efectivo, así como que el 15 de febrero de 2019 el trabajador recibió comunicación de la Seguridad Social indicando que la empresa le había dado de baja el 13 de diciembre de 2018, sin que la empresa le realizara comunicación alguna por escrito al demandante.

Con ese relato de hechos, de la prueba practicada en el procedimiento de la jurisdicción social, la sentencia del Juzgado de lo Social que seguimos, en el fundamento tercero, analiza la pretensión de extinción del contrato por impago y retraso en el pago de salarios, que considera acreditado y causa de extinción de la relación laboral y, tras ello, resuelve la pretensión en relación con el despido, pretensiones estimadas ambas, que condujo a declarar la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador.

Esas conclusiones de la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz, del procedimiento 99/2019, sentencia de 24 de junio de 2019, se tuvieron presentes en la sentencia 153/2022 de 28 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria-Gasteiz procedimiento seguido contra resolución de la dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal que declaró percepción indebida la prestación de desempleo reconocida al demandante, ratificándose en ella que el trabajador no poseía el control efectivo de la sociedad, aunque con su mujer ostentaba el 50% del capital social.

La sentencia 153/2022 de 28 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria-Gasteiz consideró hecho con fuerza de cosa juzgada que el demandante había prestado servicios como oficial administrativo para la empresa hasta que fue despedido tácitamente, con remisión a la previa sentencia que hemos referido del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz de 24 de junio de 2019, para ratificar que el encuadramiento en el régimen general de la Seguridad Social era correcto, al acreditarse que no ostentaba el control efectivo de la sociedad y que su actividad no se limitaba a la realización de los cometidos inherentes al cargo de administración.

La sentencia ratificó, con la prueba practicada, que se estaba ante relación laboral con todas las pautas de personalidad, voluntariedad, ajenidad, dependencia y onerosidad, insistiendo en la carencia del control efectivo de la sociedad por parte del demandante, partiendo de lo que concluyó la sentencia del juzgado de lo social cuando declaró la extinción de la relación laboral y el despido.

Se trae a colación la sentencia el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria-Gasteiz de 28 de junio del 2022, aunque no consta su firmeza, como elemento complementario en relación con las conclusiones que se han de extraer, con relevancia a los efectos que nos ocupan, de la previa sentencia del Juzgado de lo Social número 1, sentencia de 24 de junio de 2019, que resolvió pretensiones en relación con extinción del contrato por incumplimiento empresarial y acción de despido.

Estamos, por tanto, ante la constatación, por tanto, de lo que se debe identificar como relación laboral ordinaria entre el demandante, como trabajador, y la sociedad mercantil como empleadora.

Por todo, ello, no cabe sino ratificar que no estamos ante un supuesto de inclusión en el RETA, en los términos que recoge el artículo 305.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con personas físicas mayores de 18 años que realicen de forma habitual personal directa por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dado que tenemos que concluir que no concurría esa situación.

En este caso, por lo razonado, se presenta como subsidiario, y por ello no es relevante, el porcentaje de titularidad de las participaciones sociales del demandante y su esposa, en régimen de gananciales, por lo que no cabe entrar en consideraciones sobre las responsabilidades derivadas, en su caso, en relación con deudas de las sociedades mercantiles, que enlaza con lo que se introdujo en conclusiones por el demandante, al achacar a la Tesorería General de la Seguridad Social actuar en contra de sus propios actos, con remisión a procedimientos en los que la administración reclamaba deudas, en concreto cuotas de Seguridad Social impagadas, al considerar en esos supuestos que si se generaban por un trabajador casado en gananciales la deuda era ganancial, reclamando ambos cónyuges, cuando, se recalca, en relación con el demandante se pretendería dejar de lado la titularidad real de las acciones de la empresa Endu Obras S.L., para, de forma contraria a derecho, aplicar la presunción iuris et de iure del artículo 305.2.b) párrafo primero, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Por todo ello, en conclusión, debemos estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocar las resoluciones recurridas.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la ley de la jurisdicción, al estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda han de imponerse las costas a la administración demandada, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la parte demandante a cargo de la administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente