Sentencia Contencioso-Administrativo 696/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 819/2021 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se impugna por la parte actora en este procedimiento la resolución de 3 de noviembre de 2020 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS por la cual se desestima el recurso de alzada que fue interpuesto frente a la resolución de 24 de junio anterior de la Administración 28/17 en la cual, y a la vista de la comunicación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución en la que se acordó tramitar el alta de oficio en el Régimen General de la trabajadora D. Salome, con NAF: NUM000, en la empresa "HERMANOS OCHOA JARAMA, S.L.", con C.C.C. 28130808231, quedando procesada el alta con fecha real 01/12/2015 y de efectos 21/05/2020 y fecha real y de efectos de la baja 12/02/2020.

La resolución impugnada incorporaba el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22 de junio de 2020 y de la que procedemos a transcribir a su vez los hechos comprobados

PRIMERO. - la mercantil HERMANOS OCHOA JARAMA, S.l. se constituye en escritura pública otorgada en fecha 13.1.2000 por el notario de Madrid, D. Santiago Rubio Limera, con nº de protocolo 64.

SEGUNDO.- En dicho acto fundacional, el capital de la sociedad se fija en 30.050,32 euros, dividido en 5.000 participaciones sociales de 6,01012 euros de valor nominal cada una de ellas, distribuidas entre los socios constituyentes de la siguiente forma: los cónyuges Don Cirilo (DNI NUM001) y Doña Evangelina (DNI NUM002), 1.500 participaciones cada uno de ellos; y sus hijos Dña. Salome (DNI NUM003) y Don Eulalio (DNI NUM001), 1.000 participaciones, también cada uno de ellos.

TERCERO. - Mediante escritura autorizada en fecha 6.4.2006 por el notario de Madrid Don Juan Ignacio Garmendia Miangolarra, con nº de protocolo 359, se elevan a público los acuerdos de la Junta General Universal de socios celebrada en fecha 31.3.2006, de aceptación de la dimisión de Doña Evangelina como administradora única de la sociedad y de nombramiento para dicho cargo a Dña. Salome.

CUARTO. - La distribución inicial del capital social, contenida en la escritura de constitución de la sociedad, se mantiene hasta que, mediante escritura pública otorgada en fecha 13.2.2020 por el notario de Madrid D. Ignacio Maldonado Ramos, con nº de protocolo 601, Don Cirilo transmite 250 participaciones sociales de las que es titular a Dña. Salome, que pasa así a poseer el 25 % del capital de la mercantil (1.250 participaciones).

QUINTO. - Si bien la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil HERMANOS OCHOA JARAMA, S.l. pertenecen al mismo grupo familiar, integrado por los cónyuges Don Cirilo y Doña Evangelina y sus hijos Dña. Salome y Don Eulalio, según los datos que figuran en las escrituras públicas aportadas, no todos ellos conviven en el mismo domicilio. Así, Don Cirilo, Doña Evangelina y Don Eulalio se encuentran domiciliados en la CALLE000, nº NUM004, de Madrid: mientras que el domicilio de Doña. Salome se encuentra ubicado en Colmenar Viejo, CALLE001, nº NUM005, coincidiendo con el domicilio social de la mercantil. De esta forma, no concurren las circunstancias para que opere la presunción de control efectivo de la sociedad previstas en el apartado 1.18 de la disposición adicional vigésimo séptima del Real Decreto legislativo 111994, de 20 de junio (BOE 29 Junio 1994,) actualmente reguladas por el artículo 305.2.b)1° del Real Decreto legislativo 6/2015, de 30 de octubre (BOE 31 Octubre 2015), por los que se aprueban los textos refundidos sucesivamente vigentes de la ley General de la Seguridad Social, que exigen que "al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado."

SEXTO. - Según los recibos de salarios y las declaraciones de retenciones e ingreso a cuenta aportados, Dña. Salome ha percibido retribuciones de la empresa por su condición de trabajadora por cuenta ajena, con categoría profesional de gerocultora, hasta diciembre de 2016, y de directora, desde enero de 2017.

SÉPTIMO. - Dña. Salome figura en situación de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1.4.2006. En su comparecencia en las oficinas de esta Inspección Provincia de fecha 11.2.2020. D. Rosendo manifestó que aunque consideraba que la situación de Dña. Salome en la compañía HERMANOS OCHOA JARAMA. S.L. debía determinar su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al tratarse de una empresa familiar, su alta en dicho régimen especial no era consecuencia exclusiva de su actividad para la indicada entidad, sino también de su prestación de servicios para otras sociedades.

OCTAVO.· A la vista de lo expuesto, se ha comprobado la falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de Dña. Salome, durante el periodo respecto al que no ha prescrito la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social, del 1.12.2015 al 12.2.2020, en el que debió quedar encuadrada como asimilada a trabajadora por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del fondo de Garantía Salarial, y, consecuentemente, dada de alta en un código de cuenta de cotización secundario de administradores y consejeros de sociedades mercantiles capitalistas, al realizar las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de administradora única de la sociedad, sin poseer el control de esta, al no tener una participación en su capital social igual o superior a una cuarta parte, y percibiendo retribuciones por su condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa.

Todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. del 29), actualmente regulado en el artículo 136.2.c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. deI31), por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Inspección de Trabajo instó a la Tesorería General de la Seguridad Social el alta y baja de oficio de Dña. Salome (NAF NUM000), como asimilada a trabajadora por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del fondo de Garantía Salarial, en el código de cuenta de cotización secundario de administradores y consejeros de sociedades mercantiles capitalistas 28130808231, en respectivas fechas 1.12.2015 y 12.2.2020, igualmente se levantaron Actas de Liquidación, dicha alta y baja fueron cursadas por la Administración 28/17, se impugnan por la parte recurrente en base a las alegaciones y documentos portados, pero fue desestimada en la resolución impugnada su pretensión exponiendo la Dirección Provincial no solo la competencia de la TGSS para tramitar las altas y bajas de oficio en virtud del conocimiento del hecho que le proporciona la actuación de la ITSS, sino también destacando la presunción de veracidad de las actuaciones realizadas por la misma o presunción de certeza de las Actas, si se levanta Acta como en el presente caso, por lo que la Administración concluirá "debe mantener la situación derivada de dicha actuación, sin perjuicio de que si por la Inspección se comprobara que las circunstancias son distintas a las apreciadas en primer lugar, proceda a su modificación, y sin perjuicio igualmente de lo que resulte, en su caso, de las impugnaciones y alegaciones que el recurrente pueda interponer ante la propia Inspección de Trabajo, o contra las Actas de liquidación o infracción cuando se eleven a definitivas".

Con fecha 12 de febrero de 2021 DOÑA Salome presentó recurso extraordinario de revisión contra esta resolución, la Dirección Provincial acordó inadmitir el recurso por no concurrir ninguna de las circunstancias establecidas en el art. 125 de la LPAC.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento la parte actora muestra su conformidad con los hechos constatados, si bien no con la interpretación que de los mismos hace la Administración, la cual acuerda el alta de oficio de la señora Salome en el Régimen General, rechazando su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, debido a que la Administración entiende que la misma no tiene el control efectivo de la empresa al no convivir con familiares que ostente el 50% del capital social, ni poseer un veinticinco por ciento o más del capital social, en los términos recogidos en el artículo 305.2 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Específicamente se destaca que en fecha seis de abril de dos mil seis, doña Salome es nombrada administradora única de la sociedad, en sustitución de su madre doña Evangelina. Desde ese momento va a realizar las funciones de dirección y gerencia de la compañía. Y que finalmente, en fecha trece de febrero de dos mil veinte y conociendo ya la existencia de la actuación de la Administración, don Cirilo (el padre) transmite a su hija 250 participaciones para que la mismo pase a ser propietaria del 25% del capital de la compañía. Se afirma que doña Salome es quien ostenta el control efectivo de la sociedad familiar y que por tanto debe continuar figurando de alta en el RETA.

Para la parte actora en el momento de la actuación inspectora concurrían las siguientes circunstancias en doña Salome:

ü Incorporada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el año 2006.

ü Miembro del órgano de administración de la empresa, como administradora única.

ü Con pleno ejercicio de las funciones de dirección y gerencia y desarrollando su desempeño laboral en la sociedad como directora técnica de la residencia de mayores.

ü Socia de la empresa en un porcentaje nominal del 20%.

ü El resto del capital social se encuentra de forma íntegra en manos de sus dos padres y su hermano.

El debate se centra en si tiene o no el control efectivo de la sociedad y estima la parte actora que la Administración no ha efectuado indagación alguna al respecto, se ha limitado a aplicar la norma sin analizar la situación de hecho. La carga de la prueba es de la Administración no basta con invocar la presunción de certeza, invoca la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, número 769/2018, de 10 de mayo, Recurso 3021/2016. La STSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 742/2002, de 8 de marzo de 2002, Recurso 300/2001. La STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Número 1338/2008, de 23 de diciembre, Recurso 403/2007.

TERCERO. - La Administración se ha opuesto a la demanda, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe CELIN de fecha 22-06-2020 en el que se constata que la trabajadora Dª Salome, figuraba indebidamente de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cuando debería estar de alta en el Régimen General como asimilada a trabajadora por cuenta ajena. La TGSS, en cumplimiento del informe emitido por la Inspección, dictó resolución de 24-06-2020 en la que dio de alta de oficio a Dª Salome, en el Régimen General, en la empresa HERMANOS OCHOA JARAMA, SL, con fecha real 01-12-15 y de efectos 21-05-2020 y fecha real y de efectos de la baja 12-02-2020., la cual, fue notificada el 27-07-2020.

La actuación es ajustada a Derecho conforme al art. 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no cumpliendo ninguna de las condiciones establecidas para que la hoy recurrente figure de alta en el RETA ya que es administradora única de una sociedad mercantil capitalista, respecto de la cual realiza funciones de dirección y gerencia, pero no posee el control de la misma, al no convivir con el resto de socios que entre los 3 (padres y hermano) representan el 80 % del capital social, ni ostentar una participación en su capital social superior a una tercera o cuarta parte y percibiendo retribuciones por su condición de trabajadora por cuenta ajena en la empresa, primero como gerocultora y después como directora. No es hasta el 13-02-2020 cuando su padre le transmite 250 participaciones, pasando desde ese momento a poseer el 25 % de las participaciones.

A la recurrente le es de aplicación el art. 136.c) del TRLGSS.

Sin que se pueda olvidar la presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 09-07-15 ( rec. n° 3623/2013), de 18-09-12 ( rec. n° 1272/2011), de 04-12-09 (RJ 201071885), de 29-01¬ 03 (rec. n° 7392/1998), de 20-05-00 ( rec. n° 329/1998), de 08-05-00 ( rec. n° 287/1995) y la de 23-03-00 ( rec. n° 3783/1994).

CUARTO. - Los hechos declarados comprobados por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social no son controvertidos por la parte actora, la cual discrepa de la interpretación o conclusión a la cual lleva la Administración, y que no es más que la actora no posee el control efectivo de la sociedad familiar de la cual es administradora única realizando las funciones de dirección y gerencia, por lo que no podía estar de alta en el RETA. Estima que la Administración no puede obrar en base a la presunción de certeza de los hechos constatados por la ITSS, sino que debe analizar las circunstancias concurrentes.

Hemos visto como la Administración 17/28 de la TGSS, tras la comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, procede a cursar el alta de la actora y baja, hay que recordar que el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad (R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) establece que " la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social", agregando en su número cuarto que " Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

En el mismo sentido el art. 3.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y sus artículos 29.1, 33, 54 y 55. Todos estos preceptos legitiman la competencia de la TGSS para adoptar resoluciones sobre el alta y la baja de los trabajadores cuando tienen conocimiento a través de los medios señalados, entre ellos, y en este caso, la comunicación de la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social, del hecho que genera el alta.

Y actuando la TGSS de oficio y en base al informe CELIN elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo debemos recordar los límites de la presunción de certeza de la cual están revestidas las actuaciones de la Inspección de Trabajo. El Art. 53.2 del Texto Refundido de Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece " 2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

En la Sentencia de esta misma Sala y Sección número 5/2021 de trece de enero, dictada en el PO 824/2019 se sostenía " la resolución del recurso pasa por determinar la virtualidad probatoria del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirvió de base a las altas y bajas de referencia, y a tal efecto ha de partirse de que el ordenamiento jurídico otorga presunción de certeza a los hechos reseñados en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables ( artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de Agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; en el mismo sentido se pronuncia la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1.997, de 14 de Noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.009 , con cita de la anterior de 8 de Mayo de 2.000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección Laboral se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Ahora bien, respecto de la presunción de certeza o veracidad de los hechos descritos e informados por el inspector laboral, la doctrina jurisprudencial tiene declarado reiteradamente que ha de limitarse solo a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta de inspección, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza "iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2.015 (recurso 3623/13 ) sobre el peso de los informes de la Inspección: "Ciertamente la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas, sino también de los informes. Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la prueba que en defensa de sus derechos aporten los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta se indica que " el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma". Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997 . Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario".

Sentado lo anterior debemos concluir que la resolución es ajustada a Derecho, el informe CELIN de la Inspección se basa al declarar los hechos comprobados en los documentos públicos que le son a su requerimiento aportados por la parte hoy actora, así la escritura de constitución de la sociedad constituida en 3 de enero de 2000, donde constan sus socios, capital social y distribución del mismo, así la familia constituida por los cónyuges don Cirilo y doña Evangelina, 1.500 participaciones cada uno de ellos; y sus hijos Dña. Salome y don Eulalio, 1.000 participaciones, también cada uno de ellos; la escritura publica de renuncia al cargo por parte de doña Evangelina como administradora única de la sociedad y de nombramiento para dicho cargo a dña. Salome el día 6 de abril de 2006; y la escritura pública de 13 de febrero de 2020 en la cual le son transmitidas por don Cirilo 250 participaciones sociales de las que es titular a Dña. Salome, que pasa asi a poseer el 25 % del capital de la mercantil (1.250 participaciones). También son aportadas las nóminas abonadas a la actora como trabajadora por cuenta ajena primero como gerocultora hasta diciembre de 2016 y desde enero de 2017 como directora. Y es constatado por la Inspección que si bien la empresa es familiar la recurrente no convive en el mismo domicilio que los restantes socios (padres y hermano).

Con estos datos objetivos se analiza la adecuación del alta en el RETA por parte de la hoy recurrente.

El art. 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece:

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad."

La actora no puede ser incluida antes del día 13 de febrero de 2020 en ninguno de los supuestos establecidos en la norma para que pueda presumirse que tiene el control efectivo de la sociedad familiar, ya que venía ostentando un 20% de las participaciones sociales, por lo que le será de aplicación en el art. 136.c) del mismo texto legal conforme al cual:

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así como en cualquier otro de los sistemas especiales a que se refiere el artículo 11, establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. (...)

La carga de acreditar que la recurrente poseía el control efectivo de la sociedad familiar correspondía a la parte actora sin que conste que ante la Administración propusiera o aportara prueba alguna al efecto; tampoco consta que lo hiciera al presentar su recurso extraordinario de revisión, ni tampoco ha aportado prueba fehaciente alguna en este proceso (no podría nunca considerarse como tal la testifical de sus progenitores), ya que la presunción de certeza con la cual la ley reviste a los hechos constatados por la Inspección efectivamente puede ser desvirtuada de contrario, pero para ello se precisa de una prueba reforzada con virtualidad suficiente para destruir la presunción. Y solo la parte actora podrá acreditar el hecho del control efectivo, y no el mero desarrollo de las funciones propias de una administradora única.

Por lo que el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY