Sentencia Penal Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00021/2019

Recurso núm. 0021/2019

Sumario Ordinario núm. 1/2018

Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CIVIL y PENAL

CACERES

SENTENCIA número 21/2019

Magistrados

Excmo. Sr. D. Julio Márquez de Prado Pérez [Presidente]

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García

En la población de Cáceres (Sección Segunda), a 9 de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, ['*Sumario Ordinario núm. 1/2018; Rollo de Sala núm. 0021/2019; Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda)*'], seguida contra el denunciado Hugo por delito de abuso sexual.

Antecedentes

PRIMERO:En mencionados autos por se dicta Sentencia de fecha quince de febrero de 2019 ,cuyo fallo, literalmente, dispone:

['...Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Hugo de los delitos que se le imputaban por las acusaciones pública y particular, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad del menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los arts. 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal....'].

Aludida resolución establece los siguientes hechos que declara probados:

Hugo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables por ser susceptibles de cancelación, es padre de Jenaro, nacido el NUM000 de 2010, fruto de su relación con Zulima, de quien se encuentra separado desde el año 2011, habiéndose establecido un régimen de visitas respecto al menor que consistía en los martes y los jueves durante dos horas, así como los fines de semana alternos. No se considera probado que, en fechas no determinadas, pero anteriores a diciembre del año 2017, cuando el menor pasaba los fines de semana en el domicilio del padre, este hubiera realizado tocamientos en la zona exterior anal del niño aprovechando el momento en que se bañaban juntos.

Abierta la fase intermedia del procedimiento por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente escrito de Calificación que elevó a definitiva en el acto del Juicio Oral:

Primero. - Que por el Ministerio Fiscal se calificaron originariamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d) en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal, del que se entendía responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal, al procesado Hugo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como la medida de libertad vigilada durante SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( art. 192.1 del Código Penal), inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de SEIS AÑOS e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de CINCO AÑOS superior al de la prisión acordada en Sentencia ( art. 192.3 del Código Penal). Asimismo, las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 300 metros a la persona, domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por Jenaro, así como de comunicarse por cualquier clase de medio con ella por un tiempo de SEIS AÑOS superior al de la pena de prisión ( art. 57.1 párrafo 2 en relación con el art. 48 del Código Penal). Finalmente, también solicitaba que se le impusieran las costas conforme al art. 123 del mismo cuerpo legal.

Por la acusación particular se emitió el siguiente informe de Calificación:

A su vez, la acusación particular ejercitada por Zulima, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, descrito y penado en los arts. 183.1 y 4 d) en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal, del que se entendía responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal, al procesado Hugo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al menor Jenaro a una distancia no inferior a 300 metros o a cualquier lugar frecuentado por él, así como de comunicarse por cualquier clase de medio con el niño por un tiempo de SEIS AÑOS, y todo ello con expresa condena en costas. En concepto de responsabilidad civil, interesaba que el procesado indemnizase a Jenaro en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), por daños morales.

Por la defensa se emitió el siguiente escrito de Calificación:

Segundo. - Que, evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado, Hugo, para calificación, expresó su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada.

SEGUNDO:Contra la anterior SENTENCIAse interpuso, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIONpor DÑA. Zulima,quien obra en representación legal de su hijo, menor de edad, D. Jenaro, y quien comparece representada, en turno de oficio, por la procuradora de los Tribunales Dña. CRISTINA MARIA MORENO SERRANOy defendida por la letrada Dña. MARIA LUISA AVIS ROL,en el que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍASsiguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , -por reenvío del artículo 846.ter.3 de la misma norma -, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DIAS, compareciendo ante este Tribunal, en concepto de apelado D. Hugo, quien comparecen en la alzada representado por la procuradora de los Tribunales CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZy defendido por el letradoD. ENRIQUE NAVARRO VICENSy el Ministerio Fiscal,permaneciendo entretanto las actuaciones en la Secretaría, a disposición de las partes, acordándose seguidamente remitir los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las mismas.

Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido Ponente y convocándose a las partes a Vista, para lo cual se señaló día y hora, en la Sala de Audiencias de este Tribunal Superior de Justicia a la que renunciaron las partes, quedando las actuaciones en poder del Ponente y /Tribunal para resolver.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Plata Garcíaque expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:EL ahora recurrente formula, sucesivamente, como motivos de apelación los siguientes motivos:

a) Infracción o vulneración de normas esenciales del procedimiento, generantes de indefensión, en cuanto desatendidas por el Tribunal de primer grado la ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia o el Estatuto de la víctima, aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril.

b) Error en la valoración de la prueba, al no considerar ni analizar la prueba concretada en 1.- informe de Dña. Carmela que contiene la transcripción de la grabación realizada al menor en su consulta y 2.- su declaración testifical en el Juicio oral.

c) Nulidad de la sentencia por infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión a mí patrocinada en términos que no puede ser subsanada en la segunda instancia. Se fundamentaría en que 'no se le pasa la prueba de credibilidad del testimonio por la psicóloga judicial, pese a lo cual se valora su testimonio restándole credibilidad sin base científica alguna y no se analiza detenidamente el contenido de la grabación en el Juzgado o el informe de Dña. Carmela que contenía la grabación del menor.

SEGUNDO:El recurso de apelación del artículo 846 ter de la LECrim., (introducido por ley 41/2015, de 5 de octubre), tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim-, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim.; otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); en esta misma dirección el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Este cuadro normativo resulta más aparente que real cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez 'ad quem' entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1996) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, prevalecerá siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también los supuestos de apelación si busca fundamento en prueba subjetiva) se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

En cualquier caso, y en los supuestos en que la parte somete a apelación una sentencia absolutoria, el artículo 792.2 de la LECrim., en relación con el artículo 846.ter de la LECrim., enerva la posibilidad de que la sentencia de apelación pueda 'condenar al encausado que resultó absuelto o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790; a lo sumo podrá pedir la anulación de la sentencia de primera instancia para lo que será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. La razón que justifica esta modificación se inserta en la Exposición de motivos de la norma -apartado IV- (LEY 41/2015) y busca fundamento en la 'acomodación de la regulación procesal para ajustar la regulación del recurso de apelación a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

Así pues y en el ámbito de las sentencias absolutorias o de aquellas en que se pretende agravar la pena impuesta en la primera instancia y cuando el motivo se fundamente en 'error en la valoración de la prueba' (ex artículo 790.2.3 de la Lecrim) el Tribunal de apelación queda concernido por estas disposiciones y, por ende, no podrá establecer una 'resultancia fáctica' ex novo, cualquiera fuera su criterio, sobre los hechos que fueron declarados probados por la sentencia de primer grado; el juicio de revisión que a este Tribunal asiste y compete tendrá siempre un alcance distinto; se trataría, en definitiva, de conocer y decidir acerca de la coherencia interna del razonamiento que justifica la 'motivación fáctica' de la sentencia de primer grado (interdicción de la arbitrariedad) o 'el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia' en la dicción que propone el artículo 790 de la ley procesal; en definitiva y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 396/2018, de 26 de julio 'de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -acorde a la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito pues, como recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entreotras) la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

TERCERO:La doctrina reseñada será de inexorable aplicación a la motivación que subyace en el escrito de recurso; ni el Tribunal de apelación ni la apelante podrán obviar el alcance o contenido de esta doctrina; y su invocación precisa y necesaria, porque lo que la parte reclama no es cosa distinta que imponer una valoración divergente del resultado de la prueba practicada en primer grado o, en su defecto, la práctica 'ex novo' de otra alternativa -por demás ya practicada- que altere el resultado producido y que la apelante no comparte; en esencia la 'repetición' de la prueba, 'eminentemente subjetiva' de 'audiencia del menor' y presunta víctima en los hechos que se enjuician. El resto del relato tiene un carácter subsidiario o menor que solo ganaría entidad de prosperar este primer motivo de recurso.

En beneficio del menor, dice la recurrente, y con sustento en las leyes 8/2015, de 22 de julio y 4/2015 de 24 de abril, 'venimos a solicitar la audiencia del menor para ante Tribunal de apelación, audiencia que, lejos de producir la victimización secundaria del menor, va a servir para que, de forma directa, pueda realizar sus manifestaciones ante el Tribunal'. Una petición de esta naturaleza no cabe en derecho ni desde un punto de vista material ni procesal; el acotamiento procesal en esta materia queda regulado en el artículo 790.3 de la LECrim., que no da cauce ni permite la repetición de pruebas que ya fueron practicadas en la primera instancia; excepcionalmente tendrían acogida la práctica de diligencias de prueba 'que no pudo la parte proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Tal obstáculo procesal, por sí mismo, resulta inabordable, máxime cuando lo subyace y se pretende, con infracción de norma procesal, es violentar el principio constitucional de presunción de inocencia, en busca de la ejecución de una prueba, ya practicada y de resultado necesariamente estéril. Y decimos estéril porque aun cuando su práctica, de imposible acogimiento, pudiera dar un resultado diferente (no existen motivos para sustentar esta afirmación), ello daría necesariamente lugar a declaraciones contradictorias y con ello quebrada en su base la 'credibilidad subjetiva' del testimonio y maltrecha la 'persistencia en la incriminación', pilares básicos que son exigidos jurisprudencialmente de una declaración testifical cuando la misma se pretende constituir como única prueba de cargo capaz de enervar, por sí sola, la presunción de inocencia pues, como afirman las SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras, en estos supuestos la declaración 'carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Pero es el caso que, desde un punto de vista material, tal solicitud se constituye asimismo como lesiva o dañina para el menor; la sentencia de primera instancia lo arguye con profusión cuando afirma que '...en estas circunstancias, es obvio que la prueba esencial en orden al esclarecimiento de los hechos ha de venir constituida por las manifestaciones que la presunta víctima -el menor- pudiera haber realizado, y que en el presente caso, como anticipábamos, al no haber declarado en el juicio oral por no considerarse conveniente su comparecencia como se puso de manifiesto por las peritos psicólogas forenses, al existir un evidente riesgo de doble victimización, pues ya había sido explorado en varias ocasiones, habrá de reconducirse al contenido de la exploración realizada en fase de instrucción con las debidas garantías procesales'; trae a colación el contenido argumental de la Sentencia 415/2017, de 8 de junio que expresa que 'cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupen el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la Ley de E. Criminal) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.'

Todo este cúmulo de cautelas fueron ya adoptadas en beneficio del menor y sin oposición que obre en la causa; las garantías de la acusación y defensa respetadas y el sistema acogiendo las pautas legales y jurisprudenciales en busca de la legislación más favorable para el menor; y en esta tesitura el que el resultado de la declaración del menor no sea favorable a las tesis de la acusación no permite revolver todo este entramado legal para conseguir lo que la ley no concede y que, además, no resultaría beneficioso para el menor. Sin embargo esta petición sí que produce un resultado específico y distinto al buscado de propósito; es el reconocimiento de parte, expreso y sin matices, que el resultado de la prueba de cargo practicada fue insatisfactorio; que de la 'exploración del menor' no se desprenden elementos útiles que permitieran que el principio constitucional de presunción de inocencia pudiera haber sido enervado. Y esta es, precisamente, la conclusión adoptada en la instancia y que la Sala comparte.

CUARTO:Como decía la Sentencia de primer grado en su fundamento Jurídico Segundo, inciso tercero 'el debate suscitado en este juicio se ha centrado principalmente en la contraposición entre los informes periciales emitidos, de un lado, por las psicólogas forenses (en especial la NUM001), y la psicóloga privada Sra. Lorenza, insistiendo las partes en tratar de confrontar las metodologías empleadas y su mayor o menor eficacia en orden a escrutar la credibilidad del relato que ante unas y otras habría ofrecido el menor'.

Como afirma la STS, Penal sección 1 del 29 de abril de 2019 ROJ: STS 1413/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1413 '...las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto. Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: a) De un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero) y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituida. El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015, y 389/2017, de 29 de mayo , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre-constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. Esta doctrina constitucional ha sido acogida por el Legislador al regular la declaración preconstituida de menores de edad. El artículo 433.3 de la LECrim regula esa declaración testifical de la siguiente forma: 'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

Por las razones antes enunciadas, y en beneficio del menor, su declaración en el proceso se produjo en fase de Instrucción y siguiendo las pautas señaladas en la jurisprudencia que se ha reseñado; existe una segunda declaración ('exploración') que se presta en el ámbito privado ante un perito de este carácter; de toda obviedad que esta segunda no cumple con los requisitos doctrinales que se enumeraban y una vez que el testigo no compareció en el acto del Juicio y que, por ende, no admite confrontación con la obtenida siguiendo los parámetros garantistas a que se ha hecho referencia; es precisamente esta falta de legitimidad la que obliga a la recurrente a reclamar con tanta insistencia la prestación de un segundo testimonio por parte del menor ante el Tribunal de apelación; y es por ello que, en estas concretas circunstancias, ni la Sala de instancia ni la de apelación podrán aprovechar las conclusiones emitidas en aludido ámbito privado; no pueden constituirse como prueba susceptible de enervar la presunción de inocencia; lo expresaba la sentencia de primer grado al traer a colación la STS. de 1 de febrero de 2017: 'En el caso que nos ocupa si bien en un primer momento, se procedió a interrogar a la víctima menor, respetando el protocolo recomendado por el Estatuto de la Víctima y aceptado por las leyes de procedimiento españolas, con grabación en audio vídeo incluida, observando el principio de contradicción, sin embargo, su resultado fue negativo, pues el menor -escasamente colaborador en aquélla ocasión- no aportó ningún elemento que pudiera resultar incriminatorio para el acusado'. La Sala de instancia sin embargo tuvo en cuenta un informe posterior llevado a cabo por otro perito que no se ajustó a las exigencias y protocolos correspondientes. El Tribunal Supremo viene a decir que ' pese al decisivo carácter incriminatorio que le concede el tribunal provincial, tal nuevo informe sobre credibilidad del testimonio del menor, basándose en signos interpretados como indicios, no responde a una entrevista realizada cumpliendo los cánones legal y jurisprudencialmente establecidos para salvaguardar la inmediación del tribunal, y los derechos de defensa y de contradicción por parte del acusado. Si a ello, se añade la negativa a aceptar los hechos por el ahora recurrente, y los meros testimonios de referencia de los demás intervinientes en el proceso, que también toma en cuenta el tribunal de instancia, y que por sí mismos nada aportan para el establecimiento de la real existencia de los hechos imputados y mucho menos de la autoría de los mismos, no puede aceptarse la conclusión a que llega el tribunal de instancia de que 'habiendo resultado debida y suficientemente acreditados los abusos sexuales sufridos por el menor Aureliano y que el autor del mismo es el acusado, y por ello desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, no procede sino el dictado de una sentencia condenatoria.' .

Es por todo lo anterior, y retomando las consideraciones que se incorporaban en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que el Tribunal de apelación no constata argumento que acredite que en el ejercicio de la facultad que le asiste al Tribunal de instancia sobre libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) se haya producido déficit de motivación ni un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. En definitiva, a criterio de esta Sala, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos; no existe dato alguno que, derivado del recurso, ponga en cuestión las decisiones así adoptadas. Es procedente, por ello, la íntegra desestimación del recurso de apelación que se formula y la confirmación de la resolución de primer grado y por sus propios fundamentos.

QUINTO:No existen motivos para imponer las costas de la alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado Zulima, representada por la procuradora de los Tribunales Doña Cristina María Moreno Serranoy defendido por la letrada Doña María Luisa Avis Rolen la presente causa ['*Sumario Ordinario núm. 1/2018; Recurso núm. 0021/2019; Audiencia Provincial de Cáceres ( Sección Segunda)*'], contra la SENTENCIA de 15 de febrero de 2019 ,recaída en la instancia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma en su integridad, sin hacer expresa declaración en materia de costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847. 1. a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ]para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo formularse y prepararse - Artículo 855 de la Ley- ante este Tribunal, mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador [ Art. 856 de la ley procesal ].

Notifíquese la presente SENTENCIAa las partes personadas y, una vez firme, y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de este Tribunaly del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS.

Así, por la presente SENTENCIA, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados 'Excmo. Sr. D. Julio Márquez de Prado Pérez [Presidente]; Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez e Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García'. Rubricados.

E/.

PUBLICACION:Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, ante mí que como Secretario, certifico. Cáceres, a 9 de Octubre de dos mil diecinueve.