Competencia desleal. Comienzo de la prescripción art. 21 LCD. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010, número 871/2009, Sección 1ª. Recurso número 1180/2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

Visto por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario sobre Competencia Desleal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Lérida; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., representada por el Procurador Dª. Amparo Ramírez Plaza; y como parte recurrida la entidad CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L., representada por el Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La Procurador Dª. Montserrat Vilá Bresco, en nombre y representación de la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Lérida, sobre competencia desleal, siendo parte demandada la entidad Central Agrícola Bovi, S.L.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.- DECLARE: A) Que la comercialización por parte de CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L., de las bombas rociadoras modelo "BSM-18". representa una conducta calificada como desleal por la Ley 3/1.991 de Competencia Desleal . B) Que la conducta de la empresa demandada CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L. constituye un acto desleal tipificado en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , por ser una imitación de las prestaciones empresariales de OFFICINE CARPI, S.R.L., que comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo y reputación ajenos. C) Que la conducta de CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L. constituye igualmente un acto desleal de confusión, tipificado en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal. 2 . CONDENE a la empresa CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L.: A) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. B) A cesar de manera inmediata en la conducta ilícita de comercialización y venta de las bombas rociadoras objeto de este procedimiento, así como a abstenerse en el futuro de realizar tal conducta. C) A retirar de sus instalaciones (establecimiento, almacenes, naves, etc.), para su destrucción, todos los ejemplares de las citadas bombas que allí estén almacenados o que se encuentren pendientes de ser transportados o suministrados. D) A retirar, igualmente, del mercado las que se encuentren en poder de mayoristas, distribuidores o establecimientos. E) Al pago de los daños patrimoniales ocasionados, cuya cuantía se determinarán en ejecución de Sentencia. F) Al pago de los daños morales causados con su actividad ilícita, atendiendo a las circunstancias que concurren, gravedad de la lesión y aprovechamiento de la reputación y prestigio de la actora en el sector, que se cifran prudentemente en la cantidad de 6.000 euros. F) A publicar a su costa la sentencia en dos periódicos de difusión nacional. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".

2.- El Procurador D. Jordi Daura Ramón, en nombre y representación de la entidad Central Agrícola Bovi, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando la demanda en lo que se refiere a las acciones por competencia desleal ejercitadas y se condene a la actora al pago de las costas procesales causadas con expresa declaración de temeridad.

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Lérida, dictó Sentencia con fecha 1 de octubre de 2.004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por OFFICINE CARPI, S.R.L., contra CENTRAL AGRICOLA BOVI S.L., y en consecuencia, absuelvo a éste del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento Ordinario núm. 630/02, todo ello con más la expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Officine Carpi SRL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida, en autos de juicio ordinario núm. 630/02, que confirmamos, y le condenamos a pagar las costas de segunda instancia.".

TERCERO.- El Procurador Dª. Montserrat Vila Brescó, en nombre y representación de la entidad Officine Carpi, S.R.L., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, de fecha 28 de febrero de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos,MOTIVOS DEL RECURSO:PRIMERO.- Al amparo del art. 477, apartado 2, 3º de la LEC , se alega infracción por interpretación errónea del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal , en relación con el art. 1.961 del Código Civil. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 217 de la LEC .

CUARTO.- Por Providencia de fecha 10 de mayo de 2.005 se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., representada por el Procurador Dª. Amparo Ramírez Plaza; y como parte recurrida la entidad CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L., representada por el Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 15 de julio de 2.008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª), en el rollo nº 533/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 630/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lérida, respecto a la infracción alegada en el motivo segundo del escrito de interposición. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad OFFICINE CARPI, S.R.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª), en el rollo nº 533/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 630/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lérida respecto a la infracción alegada en el motivo primero del escrito de interposición.".

SEPTIMO.- Dado traslado, por la representación de la entidad Central Agrícola Bovi, S.L., se presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- Se señaló como día para votación y fallo del recurso el 16 de septiembre de 2.009, suspendiéndose posteriormente por Providencia de 23 de septiembre de 2.009 y acordándose someter el contenido del recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día 17 de diciembre de 2.009 , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de casación versa sobre Competencia Desleal, y concretamente sobre la computación - determinación del "dies a quo"- del plazo de prescripción extintiva del art. 21 LCD , con arreglo al que "las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse".

Por la entidad mercantil OFFICINE CARPI, S.R.L. se dedujo demanda contra CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L. en la que solicita: 1.- Se declare: A) Que la comercialización por parte de CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L., de las bombas rociadoras modelo "BSM-18". representa una conducta calificada como desleal por la Ley 3/1.991 de Competencia Desleal . B) Que la conducta de la empresa demandada CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L. constituye un acto desleal tipificado en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , por ser una imitación de las prestaciones empresariales de OFFICINE CARPI, S.R.L., que comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo y reputación ajenos. C) Que la conducta de CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L. constituye igualmente un acto desleal de confusión, tipificado en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal. 2 . Se CONDENE a la empresa CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L.: A) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. B) A cesar de manera inmediata en la conducta ilícita de comercialización y venta de las bombas rociadoras objeto de este procedimiento, así como a abstenerse en el futuro de realizar tal conducta. C) A retirar de sus instalaciones (establecimiento, almacenes, naves, etc.), para su destrucción, todos los ejemplares de las citadas bombas que allí estén almacenados o que se encuentren pendientes de ser transportados o suministrados. D) A retirar, igualmente, del mercado las que se encuentren en poder de mayoristas, distribuidores o establecimientos. E) Al pago de los daños patrimoniales ocasionados, cuya cuantía se determinarán en ejecución de Sentencia. F) Al pago de los daños morales causados con su actividad ilícita, atendiendo a las circunstancias que concurren, gravedad de la lesión y aprovechamiento de la reputación y prestigio de la actora en el sector, que se cifran prudencialmente en la cantidad de 6.000 euros. F) [sic] A publicar a su costa la sentencia en dos periódicos de difusión nacional.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Lleida el 1 de octubre de 2.004, en los autos de juicio declarativo núm. 630 de 2.002, desestima la demanda por estimación de la excepción de prescripción, y, eventualmente, también en cuanto al fondo, por no quedar realmente acreditado el riesgo de confusión efectivo entre ambos productos, y, subsidiariamente de lo anterior, y en lo que atañe a la cuantificación de los perjuicios en ningún caso se podrían comprender los anteriores a la Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, dado que, al menos hasta esa fecha, la actuación de BOVI no infringía derecho de propiedad alguno.

La Sentencia dictada el 28 de febrero de 2.005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial , en el Rollo núm. 533 de 2.004 , desestima el recurso de apelación de OFFICINE CARPI, S.R.L. y confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia. La "ratio decidendi" se sustenta en una apreciación jurídica y en una apreciación fáctica; la primera es la de acoger el criterio de la Sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2.002 , en lugar del de la S. de 16 de junio de 2.000 ; y la segunda consiste en que "no cabe ninguna duda que la actora conocía que la demandada fabricaba y vendía ese producto [modelo de bomba rociadora de mochila] en España no solo desde 1.997, fecha en la que se inicia el procedimiento reivindicando la marca, sino desde su misma constitución en 1.993, por lo que desde el 19-7-01 podía ejercitar las acciones sobre competencia desleal al conocer tanto la existencia de actos contrarios a la misma, como la identidad de su autor, como también habiendo recuperado la propiedad en España de la marca Carpi".

Por la entidad mercantil OFFICINE CARPI, S.R.L. se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos, si bien el Auto de esta Sala de 15 de julio de 2.008 sólo admitió el primero, en el que se denuncia infracción del art. 21 de la LCD en relación con infracción de la doctrina jurisprudencial de las Sentencias de 25 de junio de 1.990 y de 16 de junio de 2.000 .

SEGUNDO.- El caso litigioso versa, como ya se ha apuntado, sobre la interpretación y aplicación del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal en el que bajo el título "Prescripción" se establece que "las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto", y más en concreto sobre la aplicación de estos dos plazos, de prescripción y excluyentes, a un supuesto de acto de competencia desleal deduración continuada .

La calificación de duración continuada de la conducta controvertida es asumida por las partes, y no parece ofrecer duda en cuanto que la denuncia se refiere a la fabricación y comercialización de un pulverizador, o bomba rociadora, de mochila, que, a juicio de la parte actora, es idéntica a otra respecto de la que tiene licencia para explotar en virtud de un contrato con la empresa titular.

La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aún habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -"dies a quo"- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca.

Ambas opiniones tienen diversas razones de apoyo. En favor de la primera se invoca el texto literal del precepto legal -donde no se distingue-, la seguridad jurídica, y que con el otro criterio se produce una imprescriptibilidad de la acción de cesación y se facilitan situaciones abusivas en cuanto que el legitimado para perseguir el acto puede esperar a su conveniencia a una situación "propicia" para poner fin a la actuación, o a aprovechar las inversiones realizadas por el competidor para obtener un rédito; y ello resulta tanto más injusto en los supuestos no suficientemente claros en relación con la existencia de la ilicitud. En sentido contrario -favorable al segundo criterio- se alude a la terminología del precepto en relación con la teoría de la "realización"; la doctrina jurisprudencial dictada sobre "el daño continuado" en aplicación de los arts. 1.968.2º y 1.969 CC ; que no se puede consolidar un derecho a perturbar (tema también de especial interés en relación con la ación negatoria de las inmisiones); y que con el criterio estricto acabaría por sanarse conductas desleales o tolerarse la distorsión del mercado y se consolidaría una especie (inconcebible) de derecho a competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo. Asimismo se pone de relieve que el bien jurídico protegido es la competencia como institución y que los intereses tutelados son los de todos los partícipes en el mercado, incluidos, entre otros, los de los consumidores, así como el interés general; y a ello se añaden otras reflexiones como las relativas a que la prescripción extintiva debe ser objeto de una interpretación restringida, o al menos estricto, y que las posibles situaciones abusivas a que se refieren los defensores del otro criterio tienen paliativos enervatorios en las doctrinas sobre el abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, con la perspectiva específica de la pérdida del derecho por retraso desleal ("verwirkung").

El criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio (SS. 16 de junio de 2.000, 30 de mayo de 2.005, 29 de diciembre de 2.006, 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 ), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, (BOE 31 de diciembre ), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como doctrina jurisprudencial la de que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita".

TERCERO.- La casación de la resolución recurrida debería conducir normalmente a la asunción de la instancia y resolver el asunto. Sin embargo, habida cuenta que, a pesar de estimar la prescripción extintiva, la Sentencia recurrida efectúa una serie de apreciaciones en el fundamento tercero, unas de índole fáctico y otras de índole jurídico, que inciden no solo en el fondo del asunto, sino incluso en cuestiones previas planteadas en el escrito de contestación, suponiendo afirmaciones que requieren una mayor fundamentación -motivación-, procede, para evitar la indefensión de las partes, devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que emita el adecuado juicio de hecho y de derecho resolviendo las cuestiones que se suscitaron y que no pudo realizar por estimar la excepción de prescripción extintiva, ahora dejada sin efecto. Todo ello en sintonía con el criterio de esta Sala recogido en Sentencias de 29 de abril y 7 de octubre de 2.009 .

CUARTO.- No se hace especial condena respecto de las costas causadas en la casación de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

PRIMERO.- Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de OFFICINE CARPI, S.R.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida de 28 de febrero de 2.005, en el Rollo número 533 de 2.004, la cual casamos y dejamos sin efecto.

SEGUNDO.- Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, dado que las acciones ejercitadas en la demanda no se hallan prescritas, proceda a resolver las restantes cuestiones planteadas en el proceso con total libertad de criterio.

TERCERO.- No se hace especial condena en costas por las causadas en la casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Civil________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.