Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 42/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 159/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 159/2016

Parte apelante: Basilio

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

S E N T E N C I A Nº 42/2017

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER , y asistido por el Letrado D. Pedro Royo Ormaechea contra la sentencia nº 47/16, de fecha 16/2/16, recaída en el Procedimiento Abreviado, nº 75/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona , al que se opone INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS , y defendido por el Letrado D . Luis Forniés Villagrasa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/02/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 75/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 17/11/14 del Director de Recursos Humanos del Institut Català de la Salut. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 23 de enero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Basilio se interpone recurso de apelación con núm. 159/2016 contra la sentencia núm. 47/2016, de fecha 16 de febrero de 2016 , dictada por el Juzgado C-A núm. 10 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 75/2015, sobre carrera profesional de personal interino del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en adelante ICS).

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante al no tener un nombramiento de personal estatutario fijo del ICS y sí haberse celebrado las convocatorias previstas para el nombramiento. El actor/apelante inicio su relación en fecha de 25.6.2008 por lo que no puede beneficiarse de la excepcionalidad de aquellos a los que se les privó de las convocatorias previstas. No hay discriminación porque las situaciones no son iguales, la diferencia de trato entre los interinos y los que tienen en plaza en propiedad es objetiva y razonable. Se imponen las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Por el apelante se formulan los siguientes argumentos de ataque:

1. A la fecha de presentación de la demanda el actor acumulaba mas de cinco años de prestación de servicios interrumpidos en la misma categoría profesional y plaza y desempeñando las mismas funciones. Es indiferente que los primeros nombramientos lo fueran como 'interino por refuerzo' y el último, el vigente, como 'interino por vacante'.

2. Vulneración del principio de igualdad. No está justificado el trato desigual en materia de carrera profesional. Contraviene la doctrina recientemente sentada por el TS en la STS de 30.6.2014 ( rec. Casación 1846/2013), que se refiere precisamente a la falta de justificación desde el punto de vista del principio de igualdad de la exclusión del personal estatutario de nombramiento temporal del desarrollo de la carrera profesional, previsto en el caso que analiza en el Decreto 43/2009, de 2 de Julio , que regula la carrera profesional del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León. Esta sentencia del TS ha sido recogida también por esta Sala y Sección, en la STSJ de 13.1.2016 sentencia núm. 21/2016, de 13.1.2016. El propio TC ha aceptado distinguir entre fijos y temporales, pero el límite de esta distinción a los efectos de desarrollo de la carrera lo sitúa en quienes vienen prestando con estabilidad, durante cinco años o más ininterrumpidamente, aunque con nombramiento temporal, servicios profesionales en el mismo puesto o en otros de contenido equivalente. Si el TC ha podido hablar de 'interinos de larga duración' es porque existen y son los suficientes para considerarlos un grupo específico con entidad bastante para tenerlos presentes. Es incuestionable que el estatutario-interino de larga duración desempeña las mismas funciones o de muy análoga naturaleza, en una institución sanitaria que quien tiene la condición de estatutario-fijo y lo hace con una cierta estabilidad temporal (más de 5 años) siempre y cuando se trate de la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente dentro del mismo servicio de salud.

3. Ninguna norma del EBEP ni del EM impide que se les de a estos efectos el mismo tratamiento que al personal fijo o de carrera. La normativa de origen convencional, es decir, el II Acuerdo de la Mesa de Negociación de la Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS de 19 de Julio de 2006, genera una desigualdad innecesaria e injustificada en tanto que limita el acceso del personal temporal, y más concretamente de los 'interinos de larga duración' a la carrera profesional, imponiéndoles el cumplimiento de un requisito adicional (que no hayan podido presentarse a un proceso selectivo durante la vigencia de su nombramiento) que nada tiene que ver con 'la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes' ni con 'la especial naturaleza de la tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada', ni con las característica inherentes a las mismas, ni con la persecución de ningún objetivo legítimo de política social.

4. Aún así, el actor cumple con los requisitos excepcionales previstos en la normativa convencional porque no ha tenido tampoco ocasión de presentarse a ningún proceso selectivo de su categoría por la única razón de que el ICS no ha convocado ninguno desde entonces, pues la última convocatoria para cubrir vacantes de la categoría profesional de electricista por el sistema de concurso oposición fue publicada en el DOGC de 24.5.2005.

5. En cuanto a las costas, en el caso inesperado de que se desestime el recurso de apelación en lo tocante al fondo del asunto, se solicita subsidiariamente que no procede la condena en costas en la primera instancia por cuanto el actor no ha actuado con temeridad ni mala fe, y además, sí concurren serias dudas de derecho a la luz de la doctrina jurisprudencial. Facultad moderadora del Tribunal.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, se revoque la recurrida y se declare que el demandante tiene derecho a que sea considerada su solicitud de acceso a la carrera profesional, campaña ordinaria 2014, y valorados sus méritos y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos para dicho acceso sin consideración a su condición de personal interino, con abono, en caso de ser admitido, de las cantidades correspondientes, condenando al ICS a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, o subsidiariamente, lo estime parcialmente determinado que no procede imponer a esa parte el pago de las costas de la primera instancia o alternativamente, que procede limitar en 200 euros el importe a pagar por dicho concepto. Sin condena en costas de la segunda instancia.

TERCERO.-Por la representación del ICS se presenta oposición al recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, en base a:

1. Falta de crítica de la sentencia de instancia. No se aporta ningún argumento ni ninguna crítica de la sentencia impugnada. Solo manifiesta la disconformidad con la misma y repite una parte de los argumentos utilizados en la primera instancia.

2. La resolución impugnada es conforme a Derecho, respeta lo establecido por el EBEP, el EM, los Acuerdos de la Mesa Sectorial y el artículo 14 CE. El EBEP sí que excluye de las retribuciones a percibir por los interinos las que corresponden a la carrera profesional. El modelo de carrera profesional establecido en los Acuerdos negociados de 2002 y 2006 solo se prevé para los estatutarios con nombramiento fijo. El punto 6.1.2 del II de la Mesa Sectorial exige ' tener un nombramiento estatutario fijo'. El modelo de carrera no es un tipo de trienio que se abona a todos en función de un requisito temporal. Se trataba de evitar el igualitarismo y la absoluta uniformidad de las retribuciones de los funcionarios y pretende valorar a los profesionales mediante la estimación de cinco factores.

3. Las sentencias aportadas por la actora no desvirtúan lo anterior. No hay discriminación en la exigencia de una relación estatutaria fija para acceder a la carrera profesional. Auto TC 201 y 202 de 3 de julio de 2008 . No se infringe la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo marco.

CUARTO.-El recurso ha de estimarse y revocarse la sentencia de instancia por cuanto la interpretación sostenida en la misma se encuentra totalmente superada por la interpretación dada por el TJUE de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 19 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

Por su claridad y aplicabilidad al caso, podemos traer al presente procedimiento como sustento de la anterior conclusión la reciente sentencia núm. 884/2016, de la Sala lo Social de TSJ Madrid, Seccion 1ª, en el recurso de suplicación núm. 665/2016, de 28 de octubre de 2016 , que ya hace referencia a la muy relevante sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( C-16/15 : (en negrita destacamos los verdaderamente relevante para el caso)

'DECIMOTERCERO.- Lo que sucede es que, dados los antecedentes puestos de manifiesto, el juicio de comparación no puede ser sin más el atinente al diverso régimen jurídico del personal estatutario -funcionario especial- y laboral, habida cuenta que éste también percibe el complemento salarial compensatorio como diplomado sanitario equivalente al de carrera profesional, mas, eso sí, únicamente si ostenta la condición de indefinido, y aquí es donde radica la auténtica diferencia respecto de la actora, quien está vinculada sin solución de continuidad desde hace muchos años -8 de mayo de 2.003- al SERMAS por un contrato de trabajo de duración determinada sujeto a la modalidad de interinidad por vacante. Si esto es así,argumentos como la vocación de permanencia en el tiempo o la estabilidad atribuida al propósito de promoción profesional del personal diplomado sanitario de los Servicios Públicos de Salud no constituyen por sí solo criterios objetivos para justificar el diferente trato que los trabajadores temporales reciben en este punto, ya que ello iría en contra del Derecho de la Unión Europea y, más en concreto, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada recogido en la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, ya calendada, cuya eficacia directa y supralegal mal cabe negar tanto por el carácter incondicional y suficientemente preciso del contenido de su cláusula 4 , cuanto en aplicación del artículo 96 de la Constitución, en relación con el 10.2 de esta norma suprema.

DECIMOCUARTO.- Así lo entendió la Magistrada de instancia al razonar en su sentencia: '(...) Oposición a la reclamación por la condición de la trabajadora de personal laboral interina que, de conformidad con la STS Sala 3ª de fecha 30.06.2014 en el recurso de Casación nº 1846/2013 decae porque la sentencia citada en el tercer párrafo del FD segundo dice: Ahora bien, lasentencia es consciente de la singular posición de los que llama ' interinos de larga duración', es decir de los que, según la sentencia 203/2000 del Tribunal Constitucional , mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años. Y recuerda que, al comparar su situación con la de los funcionarios de carrera, condición que, dice la sentencia de instancia, tiene el personal estatutario, el Tribunal Constitucional (sentencia 240/1999 ), si bien reconoce que, en principio, cabe un trato diferente a unos y a otros, cuando se trate de un interino que viene prestando servicios a la Administración por más de cinco años no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución para darle un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera, con el único argumento de que legalmente su relación con la Administración es provisional. Las diferencias que en estos casos se establezcan, sigue recogiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional la Sala de Valladolid, deberán fundarse en las circunstancias concurrentes y, sobre todo, en la transcendencia constitucional del derecho de que se trate. Además, la sentencia ahora recurrida señala que la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C-177/2010 ), al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, dice que esta última se aplica a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público. Y, además, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente'.

DECIMOQUINTO.- Efectivamente, la comparación que corresponde efectuar no es realmente entre el personal estatutario y el laboral, sino entre el personal laboral indefinido y el temporal sometido a contrato de duración determinada. Y en tal caso, el motivo tiene que rechazarse con base en una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, traer a colación su sentencia de 22 de diciembre de 2.010(asuntos acumulados números C-444/09 y C-456/09 . Caso Gavieiro Gavieiro), que declara: '1º Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 19 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva. 2º Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marzo sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable.La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco . 3º La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno. 4º La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marzo sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estadomiembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción. 5º A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marzo sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno' (las negritas son nuestras).

DECIMOSEXTO.- Obviamente, en el caso enjuiciado nadie niega la existencia de trabajadores fijos comparables a la demandante, que no son otros que los Diplomados/as en Enfermería (DUE) que prestan servicios por cuenta y orden del SERMAS como personal laboral indefinido llevando a cabo las mismas funciones y tareas que ella, de suerte que el único distingo estriba en la naturaleza fija o de duración determinada del nexo contractual que mantienen.

DECIMOSEPTIMO.- En sentido parejo,si bien atinente a trato desigual entre funcionarios de carrera e interinos, mencionar lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2.011 (asunto C-177/10 . Caso Rosado Santana), que cita expresamente la de instancia.Abunda en ello, la del mismo Tribunal de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15 . Caso Pérez López), que, aunque relativa a personal estatutario interino, concluye en el primer apartado de su parte declarativa: '1) La cláusula 5, apartado 1, letra a) del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por las autoridades del Estado miembros de que se trate de manera que: (...) -no existe ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente y le permite proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector' .

Se revoca la sentencia de instancia y se reconoce el derecho del actor a que su solicitud de acceso a la carrera profesional, campaña ordinaria 2014, sea objeto de estudio y valoración conforme a los méritos que presentaba y los demás requisitos para dicho acceso sin consideración a su condición de personal interino, con abono, en caso de ser admitido, de las cantidades correspondientes desde el momento en el que debieron estimarse.

QUINTO. -Al estimarse el recurso de apelación no procede imponer las costas de esta instancia. Articulo 139.2 LJCA . Tampoco procede imponer las de la primera al tratarse de una materia controvertida.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACION CONNÚM. 159/2016interpuesto por la representación de D. Basilio contra la sentencia núm. 47/2016, de fecha 16 de febrero de 2016 , dictada por el Juzgado C-A núm. 10 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 75/2015, sobre carrera profesional de personal interino del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en adelante ICS). SE REVOCA LA MISMA POR SER DISCONFORME A DERECHO.

SE RECONOCE EL DERECHO DEL ACTOR EN LOS TÉRMINOS EXPUESTO EN EL FJ CUARTO DE ESTA SENTENCIA.

SIN COSTAS EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 1 de febrero de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.