Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 638/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0023528
Recurso de Apelación 638/2017
Recurrente : SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Recurrido : D./Dña. Celestina
PROCURADOR D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO
SENTENCIA Nº 185/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.
En Madrid a 12 de marzo de 2018.
VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados antes relacionados, el recurso de apelación que con el
nº 638/2017 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, por el Letrado de los Servicios Jurídicos
de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, contra
la Sentencia dictada, con fecha 4 de mayo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16
de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 432/2016, por la que
se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución dictada por el
Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 30 de junio de 2016, por la que se desestima
el recurso de alzada interpuesto por Dª Celestina , contra la Resolución de 12 de febrero de 2016 que
deniega resolver sobre la solicitud formulada al SERMAS, en escrito fechado el 26 de enero de 2016, sobre
reconocimiento a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas, en un período de referencia
de 14 días, así como el derecho a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no
disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa.

Habiendo sido apelada Dª Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón
Valentín Iglesias Arauzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2017, y en el Procedimiento Abreviado nº 432/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'CON ESTIMACION PARCIAL DEL PRESENTE RECURSO 432 DE 2016 INTERPUESTO POR DOÑA Celestina , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR DON RAMON IGLESIAS ARAUZO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON RAFAEL ARIÑO SANCHEZ CONTRA LA RESOLUCION DEL VICECONSEJERO DE SANIDAD, DE 30 DE JUNIO DE 2016, QUE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 12 DE FEBRERO DE 2016 POR LA QUE SE DENIEGA RESOLVER SOBRE LA PETICIÓN FORMULADA AL SERMAS EN FECHA 26 DE ENERO DE 2016 RELATIVA A LA SOLICITUD FORMULADA SOBRE RECONOCIMIENTO A DISFRUTAR DE UN DESCANSO ININTERRUMPIDO SEMANAL DE 36 HORAS, EN UN PERIODO DE REFERENCIA DE 14 DIAS ASI COMO EL DERECHO A LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LAS HORAS DE DESCANSO NO DISFRUTADAS DURANTE LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES A LA PRESENTACION DE LA RECLAMACION EN VIA ADMINISTRATIVA, DEBO ACORDAR Y ACUERDO :
PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES DISCONFORME A DERECHO EN EL EXTREMO OBJETO DE IMPUGNACION, POR LO QUE DEBEMOS ANULARLO Y LO ANULAMOS.



SEGUNDO.- RECONOCER EL DERECHO DE LA RECURRENTE A DISFRUTAR DE UN DESCANSO ININTERRUMPIDO SEMANAL DE 36 HORAS, EN UN PERIODO DE REFERENCIA DE 14 DÍAS LOS QUE A HA DE SUPONER A ELECCIÓN DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD: A) 36 HORAS SEMANALES DE DESCANSO ININTERRUMPIDO, O BIEN, B) 72 HORAS DE DESCANSO ININTERRUMPIDO EN UN PERIODO DE 14 DÍAS, PARA EL CASO DE QUE POR RAZONES DEL SERVICIO NO SE HAYA DISFRUTADO DEL DESCANSO DE 36 HORAS SEMANALES SEÑALADOS. TODO ELLO CON OBLIGACIÓN DEL SERMAS DE ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA GARANTIZAR LOS INDICADOS DESCANSOS.



TERCERO.- RECONOCER EL DERECHO DEL RECURRENTE A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LAS HORAS DE DESCANSO NO DISFRUTADAS DURANTE LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES A LA RECLAMACIÓN -26 DE ENERO DE 2016-, QUE SE CALCULARAN COMPUTANDO EL NÚMERO DE HORAS DE DESCANSO NO DISFRUTADAS HASTA COMPLETAR 36 HORAS SEGUIDAS DE DESCANSO SEMANAL (O 72 HORAS CONTINUADAS EN CÓMPUTO BISEMANAL) MULTIPLICADAS POR EL PRECIO/HORA DE GUARDIA EN FESTIVO O NO FESTIVO (SEGÚN LA NATURALEZA DE LAS HORAS NO DISFRUTADAS) QUE HAYA ESTABLECIDO LA NORMATIVA DE NÓMINAS VIGENTE EN LA COMUNIDAD DE MADRID.



CUARTO.- SIN COSTAS'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal del Servicio Madrileño de la Salud se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de marzo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017, y en el Procedimiento Abreviado nº 432/2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid , por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 30 de junio de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dª Celestina , contra la Resolución de 12 de febrero de 2016 por la que se deniega resolver sobre la solicitud formulada al SERMAS, en escrito fechado el 26 de enero de 2016, sobre reconocimiento a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas, en un período de referencia de 14 días, así como el derecho a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa, resolución que anula y reconoce el derecho de la recurrente a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas, en un periodo de referencia de 14 días los que ha de suponer a elección del Servicio madrileño de Salud: a) 36 horas semanales de descanso ininterrumpido, o bien, b) 72 horas de descanso ininterrumpido en un periodo de 14 días, para el caso de que por razones del servicio no se haya disfrutado del descanso de 36 horas semanales señalados. Todo ello con obligación del SERMAS de adoptar las medidas necesarias para garantizar los indicados descansos. Así mismo, se reconoce el derecho de la recurrente a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación -26 de enero de 2016-, que se calcularan computando el número de horas de descanso no disfrutadas hasta completar 36 horas seguidas de descanso semanal (o 72 horas continuadas en cómputo bisemanal) multiplicadas por el precio/hora de guardia en festivo o no festivo (según la naturaleza de las horas no disfrutadas) que haya establecido la normativa de nóminas vigente en la Comunidad de Madrid.

El Servicio Madrileño de la Salud apelante interesa la revocación de la Sentencia cuestionada y se confirmen las resoluciones anuladas por la misma, con fundamento en los siguientes argumentos: A) Que la Sentencia de Instancia infringe las previsiones contenidas en el artículo 13 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, puesto en relación con los artículos 5.2 y 17.2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con los artículos 51 , 52 , 54 y 57 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre por la que se aprobó el Estatuto Marco del Personal al Servicio de Instituciones Sanitarias, y de la jurisprudencia que los interpreta; B) Que, además, la indicada Sentencia vulnera la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011, de 28 de Diciembre, de Medicas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid y la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en relación con las Resoluciones de 28/02/2012, de 29/01/2013 y de 27/12/2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS, por las que se dictan instrucciones sobre jornada de trabajo en los ejercicios respectivos, todo ello, en relación con el artículo 218 LEC .

Frente a estas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Expuestos los términos del debate planteado en la presente instancia, esta Sala, una vez revisadas las actuaciones en alzada, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador 'a quo' en la Sentencia recurrida, llega a la misma conclusión que en ella se sostiene, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia.

Efectivamente, esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a idéntica cuestión controvertida en la Sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2016 -Rec. de apelación 969/2015 -, ya firme, pues si bien contra la misma se interpuso, por la dirección Letrada del Servicio Madrileño de la Salud, recurso de Casación Autonómico, dicho recurso, que se tramitó con el nº 5/2017 por la Sala Especial de Casación de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fue inadmitido por providencia fechada el 3 de abril de 2017.

Atendiendo a un principio de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma, hemos de reproducir los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero contenidos en dicha sentencia: ' ... la sentencia apelada, apoyándose en varias Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo, (Sala de lo Social) y de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, estima el recurso interpuesto en la Instancia y considera que al descanso de 24 horas regulado en el artículo 13 de la ley 4/2012, de 4 de Julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, es una parte del descanso al que alude el artículo 52.1 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre , que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de modo que con dicho precepto lo que se establece es que el descanso de 24 horas/semanales debe situarse inexcusablemente en el día inmediato siguiente a terminar la guardia, pero a dicho descanso de 24 horas/semana, se debe acumular el descanso mínimo diario previsto en el artículo 51.2 del propio Estatuto. ...'.

La cuestión discutida en este proceso, continúa la indicada sentencia: '... se refiere al descanso ininterrumpido de 36 horas seguidas a la semana o bien 72 horas seguidas en cómputo de catorce días, que es el derecho que se reconoce a los recurrentes en la Sentencia hoy apelada.

De lo expuesto por los recurrentes parece desprenderse que el problema consiste en que dicho descanso semanal ininterrumpido de 36 horas no se respeta cuando el profesional tiene que efectuar guardias de 24 horas los Sábados o día anterior a festivo, toda vez que en dicho supuesto solamente se disfruta de un descanso semanal de 24 horas, por aplicación del artículo 13 de la Ley 4/2012 de 4 de Julio , de modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y sin que tenga tampoco derecho a la compensación contemplada en el artículo 54 del Estatuto Marco, toda vez que, en el cómputo trimestral que establece dicho precepto, superan las 96 horas de descanso, (pues, tras las guardias de 24 horas, disfrutan de otras 24 horas de descanso), viéndose, por ello, privados a disfrutar del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas.

Se ha de partir, en efecto, de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre , que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que, respecto al descanso diario, dispone: '2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.

3. El descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos: a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.

b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.

4. En los supuestos previstos en el apartado anterior, será de aplicación el régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54'.

Por su parte, el artículo 52 de dicho Estatuto Marco se refiere al descanso semanal, estableciendo que 'el personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido con una duración media de 24 horas semanales, período que se incrementará con el mínimo de descanso diario previsto en el artículo 51.2', y el artículo 54 también de la Ley 55/2003 dispone que: 'cuando no se hubiera disfrutado de los periodos mínimos de descanso diario establecidos en esta Ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativos cuya duración total no podrá ser inferior a la reducción experimentada. La compensación señalada en el apartado anterior se entenderá producida cuando se haya disfrutado, en cómputo trimestral, un promedio semanal de 96 horas de descanso incluyendo los descansos semanales disfrutados, computando para ello todos los periodos de descanso de duración igual o superior a 12 horas consecutivas'.

Por su parte el artículo 13 de la Ley 4/2012, de 4 de Julio , de modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, dispone que: 'los profesionales del Servicio Madrileño de la Salud que realicen guardias descansarán las 24 horas siguientes al día de la guardia. El personal que realice guardias los Viernes y el día anterior a festivo, descansará en todo caso el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo'.

La Sentencia apelada, partiendo de dichos preceptos, así como de lo dispuesto en la Directiva 93/104/ CE del Consejo, modificada por la Directiva 2000/34/CE y sustituidas por la Directiva 2003/88/CE, de la doctrina contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia Simap, de 3 de Octubre de 2000, o la Sentencia Jaeger, de 9 de Septiembre de 2003), así como de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1999 (que reconoce dicho derecho para el personal laboral), de la Sentencia de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2010 (recurso de casación en Interés de Ley 34/2009) y de diferentes Sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia (entre ellas, la de 17 de Mayo de 2016 del Tribunal Superior de Andalucía, Recurso apelación 808/2014), estima que dicho precepto (el artículo 13 de la Ley 4/2012 ), no es contrario a las Directivas Comunitarias ni al Estatuto Marco, toda vez que dicho descanso de 24 horas, por saliente de guardia, no impide que al mismo se acumule el descanso mínimo diario de 12 horas previsto en el artículo 51.2 del estatuto Marco, cuando la guardia se ha realizado en Sábado o víspera de festivo, reconociendo, por ello, que los hoy apelados tiene derecho a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días.

Pues bien, la Sala comparte los razonamientos expuestos detalladamente por el Juzgador de Instancia, así como la conclusión a la que llega, que consideramos plenamente acertada, sin que se entienda que la misma suponga una infracción del artículo 54 del citado Estatuto Marco que regula la compensación, mediante descansos alternativos, en el supuesto de que no se haya podido disfrutar del descanso mínimo diario, toda vez que la compensación contemplada en dicho precepto no se aplicaría nunca en estos casos, al superarse las 96 horas de descanso en un cómputo trimestral, (al disfrutar el descanso de 24 horas después de haber efectuado una guardia), y sin embargo, no haber disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas semanales.

Por ello, teniendo en consideración que es indudable que el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también han de suceder directamente a un período de trabajo para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones, y que esta exigencia resulta aún mayor cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada, estimamos que es conforme a derecho el reconocimiento que se efectúa en la Sentencia apelada del derecho que tienen los hoy apelados a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días.



TERCERO.- Finalmente, es de advertir que si bien es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2003/1988/ CE dispone 'que cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas, en el presente caso no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión del descanso ininterrumpido semanal que ha sido reconocido en la sentencia apelada.

En definitiva y por todo lo expuesto y la referencia a la Directiva 93/104/CE del Consejo, modificada por la Directiva 2000/34 /CE, y sustituidas por la Directiva 2003/88 /CE; a los de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en particular sus artículos 51 y 54 , y a la doctrina contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en Pleno), como la Sentencia Simap, de 3 de Octubre de 2000 (asunto CC-303/1998), o la Sentencia Jaeger, de 9 de Septiembre de 2003 (asunto C-C-151/2002), en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1999, por todo ello decimos, resulta que los hoy apelados tienen derecho a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas ininterrumpidas en un período de referencia de catorce días, sin perjuicio, todo ello, de las excepciones que, justificadamente, pudieran establecerse, siendo de advertir que en el presente caso, como antes se ha indicado, no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado por la Comunidad apelante, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión del referido descanso semanal'.

Los argumentos expuestos resultan igualmente aplicables al recurso de apelación sometido a nuestra consideración, pues, al igual que en aquél, se viene a sostener aquí que el artículo 13 de la Ley (autonómica) 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, supone una excepción al régimen general de descansos del que resulta que la realización de una guardia en viernes, sábado o día anterior a festivo, solo se descansan 24 horas, a las que no cabe añadir el descanso diario de 12 horas pues en tal caso no se respetaría la previsión de descansar en todo caso el Sábado o festivo inmediato posterior a la guardia ni, sobre todo, la previsión relativa a la inadmisión de que dicho descanso pueda trasladarse a un día posterior, que no se respetaría de añadirse las 12 horas apreciadas por la Sentencia apelada pues en tal caso el descanso se está trasladando a días posteriores en contradicción directa con el citado artículo 13.

Este artículo 13 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, se refiere, insistimos, al descanso después de las guardias, no al descanso semanal, que es independiente de que se hayan realizado guardias o no; son derechos compatibles y se encuentran netamente diferenciados: El descanso semanal tiene por objeto la recuperación del trabajo desarrollado a lo largo de una semana de trabajo, por lo que es un descanso por semana. Y por ello, como ya dijimos: 'teniendo en consideración que es indudable que el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también han de suceder directamente a un período de trabajo para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones...'.

Por contra, el descanso después de guardia tiene por objeto la recuperación del esfuerzo intensivo de una guardia médica, de modo que podría producirse varias veces en una misma semana (tantas como guardias se realicen). Su compatibilidad con el descanso semanal también la hemos expuesto pues, reiteramos, '... esta exigencia [el descanso semanal] resulta aún mayor cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada ,...'.

En definitiva, la Comunidad de Madrid puede optar, conforme al artículo 13.1 de la Ley (Autonómica 4/2012), de 4 de julio, por el descanso de 24 horas, en el día concreto que establece, en el fin de semana después de guardia. Pero deberá compatibilizarlo con el derecho al descanso semanal, que se encuentra establecido con carácter básico en el Estatuto Marco, y también en la Directiva de aplicación al caso, con un período de referencia de 14 días para permitir a la Administración cuadrar las planillas de trabajo, permitiendo que sea el SERMAS quien determine si el descanso semanal se producirá en 36 horas/semana o, alternativamente, 72 horas/en 14 días; en todo caso debe tratarse de un descanso ininterrumpido .

En eso consiste, precisamente, el Fallo de la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 30 de septiembre de 2016 (apelación 969/2015 ), y eso mismo resuelve el Fallo del Juzgado en la Sentencia que aquí se recurre en apelación.

La pretensión de la dirección letrada del Servicio Madrileño de la Salud de conceptuar el artículo 13.Uno de la Ley 4/2012, de 4 de julio , como una excepción al amparo del artículo 17 de la Directiva no podemos compartirla, porque para encontrarnos ante una excepción a la regla general debería producirse la circunstancia de que la regla general no pudiera cumplirse. Y la regla general puede cumplirse porque precisamente para ello se ha previsto el período de referencia de 14 días, y la Ley no impone que el descanso tenga necesariamente que producirse en fin de semana (la Administración puede fijarlo donde desee, siempre que se cumpla la regla de 36 horas ininterrumpidas, o 72 horas ininterrumpidas en 14 días).

Finalmente significar que entendemos que la interpretación efectuada se encuentra en consonancia con las afirmaciones y conclusiones contenidas en la Sentencia 2003/64017 del caso Jaeger, dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 9 de Septiembre de 2003, con referencia a la Directiva 93/104/CE, cuyo contenido no ha sufrido variación sustancial en lo que aquí interesa en la Directiva 2003/88/CE, la cual destaca el carácter restrictivo de los supuestos de excepción por cuanto que han de operar sólo en el límite de lo necesario y deberán ir acompañados del correspondiente descanso compensatorio, el cual, en principio, ha de estar constituido por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y que se han de gozar por el trabajador antes de emprender el siguiente período de trabajo, garantizándose así una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada, siendo de advertir que de no introducirse de modo intercalado el tiempo de descanso necesario puede verse perjudicado el trabajador o, al menos, crearse el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste con la consecuente puesta en peligro de su salud y su seguridad.



TERCERO.- La segunda cuestión suscitada en esta apelación viene referida al concreto pronunciamiento de la Sentencia apelada en el que se reconoce el derecho de la recurrente a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa (26 de enero de 2016), que se calcularan computando el número de horas de descanso no disfrutadas hasta completar 36 horas seguidas de descanso semanal (o 72 horas continuadas en cómputo bisemanal) multiplicadas por el precio/hora de guardia en festivo o no festivo (según la naturaleza de las horas no disfrutadas) que haya establecido la normativa de nóminas vigente en la Comunidad de Madrid.

Tal y como ya puso de relieve la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada) de fecha 22 de mayo de 2013 (apelación 315/2013 ), aludida en la Sentencia hoy objeto de recurso, es cierto que no existen normas específicas en la materia que avalen un pronunciamiento indemnizatorio como el resuelto en la Instancia, sin embargo, tal indemnización resulta procedente atendiendo a las normas generales de reparación del daño de comportamientos derivados de actuaciones antijurídicas.

La normas relativas al descanso semanal en períodos determinados de referencia (7 ó14 días en concreto a los que se refiere la Sentencia de Instancia y la dictada en esta apelación) se establecen en función de la protección de la salud del trabajador, de la garantía de la vida privada y familiar y de un descanso adecuado, derechos todos ellos constitucionalmente reconocidos.

Aun cuando con posterioridad al período de referencia se atribuya al trabajador un período de descanso no disfrutado, el trabajador al que no se le otorgó oportunamente y en el momento en que tenía derecho al mismo tal descanso sufrió una privación indebida de derechos en perjuicio de su salud y de su vida familiar, y aún en perjuicio del mismo servicio público, el cual se vio obligado a prestar en condiciones presumibles de cansancio que indudablemente podían mermar su capacidad profesional en el desempeño de sus funciones, lo que implicó un riesgo añadido en el ejercicio de su profesión.

Tal limitación de derechos puede y debe ser reparada conforme al principio general del daño, aun cuando se trate de situaciones de difícil valoración económica.

No desconoce en este punto la Sala el argumento de la Administración conforme al cual, atribuyéndole con posterioridad a los 7 o 14 días períodos extra de descanso, el trabajador habría disfrutado de los descansos de los que fue privado, o incluso que, habiéndose computado las horas ordinarias desarrolladas en lunes tras guardia de fin de semana a efectos de cumplimiento de la jornada anual que debía realizar la hoy apelada, y que las mismas ya fueron retribuidas como de jornada ordinaria, aunque debieran haber sido de descanso, ello podría suponer que, percibiendo una indemnización como la reconocida, se produjese un enriquecimiento injusto o sin causa en su favor. Sin embargo, entendemos que ello no se produce en el caso concreto pues no acordar la indemnización sería desconocer el perjuicio efectivamente sufrido, y consumado ya, al no obtenerse el descanso debido en el período de referencia, la compensación horaria ulterior no repara en absoluto.

En tal hecho radica el fundamento del pronunciamiento indemnizatorio, en definitiva su concreta 'causa', y consideramos que la cuantía resuelta por la Sentencia de Instancia podría ser discutida, cosa que por cierto la Administración apelante no hace, pero no su misma existencia, la cual considera la Sala que debe ser acordada por las razones expuestas, estimando que las bases para su determinación que se han establecido por el Juzgador a 'quo' son plenamente proporcionales en atención al daño que se ha de reparar.

No resulta necesario, a los efectos indemnizatorios señalados, que la privación del descanso a que se tenía derecho, y en el momento concreto en que se debió disfrutar, se materialice en un resultado lesivo derivado de enfermedad profesional o de un posible error médico derivado del cansancio generado por la privación de tal descanso, sino que es esa misma privación, en cuanto que lesiona los derechos que hemos citado, la que debe implicar una indemnización adecuada que tienda a reparar el derecho al descanso vulnerado como es, a nuestro juicio, la que se ha fijado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones ha sido totalmente desestimadas, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta la cifra máxima de 500 euros, a la que se deberá sumar el I.V.A., si procediere, atendida la facultad de moderación que la Ley concede a este Tribunal, fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 638/2017, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 432/2016, la cual, por hallarse ajustada a Derecho confirmamos. Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante hasta la cantidad máxima indicada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0638-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0638-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.