Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 354/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 924/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0026563

ROLLO DE APELACION Nº 924/2.016

SENTENCIA Nº 354/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelación número 924 de 2016dimanante del procedimiento ordinario número 575 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Alfredo representada por el Procurador don Fernando Rodríguez Jurado Saro y asistido por el Letrado don Eduardo de la Paz Fernández contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Enrique Carreño Valdenebro.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de mayo de 2016,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el procedimiento ordinario número 575 de 2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:« Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la resolución de fecha 6 de octubre de 2014 dictada por la Concejal Presidente de Distrito de Barajas, recaída en el expediente 121/2014/01605, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Concejal Presidente de Distrito de Barajas de fecha 2 de agosto de 2014 que ordena la paralización inmediata de la actuación consistentes en obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho.-Sin expresa condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días siguientes a su notificación.-Así por esta mi sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo»

SEGUNDO.-Por escrito de fecha 7 de Junio de 2.016 el Procurador don Fernando Rodríguez Jurado Saro, en nombre y representación de Alfredo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la impugnada y se declare la nulidad de la Resolución dictada por la Concejal Presidente del Distrito de Barajas del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 6 de octubre de 2014, junto con los demás pronunciamientos favorables que en Derecho procedan.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5 de julio de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Enrique Carreño Valdenebro presentó el día 13 de septiembre de 2.016 escrito de oposición la recurso de apelación solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de septiembre de 2014,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el procedimiento ordinario número 575 de 2014, y confirme la resolución recurrida con expresa imposición de costas.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2.016 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 11 de mayo de 2.017 para la deliberación votación y fallo, del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo parala práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito esta referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto esta íntimamente vinculado con los conceptos de inutilidad e impertinencia establecidos en el artículo 283 apartados 1º 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cualno deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.- Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

SEGUNDO.-El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de prueba que según afirma ya que han sido admitidas pero no han sido debidamente practicadas por causas no imputables a esta parte y que son las numeradas en el escrito de proposición de la recurrente como 'DOCUMENTAL: A fin de que se tenga por reproducido los Documentos aportados a la Demanda. Esto es, los documentos ya resaltados en el presente cuerpo del escrito:

Se aportó como DOCUMENTO NÚM. 2, para justificar la falta de competencia del Concejal Presidente del Distrito de Barajas, otro procedimiento incoado el 14 de junio de 2.012 en la calle Bahía de Cartagena núm. 32, por Don Luis Angel ,), en la que la Junta de Distrito de Barajas es quien determina que la competencia es del Concejal de Distrito por los mismos motivos enumerados anteriormente, en este caso, mediante Resolución de fecha 31/05/2012 y en virtud de las atribuciones conferidas por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 26 de enero de 2.012.

Se aportó como DOCUMENTO NÚM. 3, para acreditar la fecha de terminación de la obras de la ampliación de la terraza en agosto de 2009, el Presupuesto de la empresa 'Studio Nivel Cero, S.L.' con C.I.F. núm. B-85425015 de fecha 19 de junio de 2009.

-Se aportó como DOCUMENTO NÚM. 4, los cinco recibos abonados por el Sr. Alfredo de fecha 29 de junio de 2009 (recibo n° 1), 24 de julio de 2009 (recibo n° 2), 7 de agosto de 2009 (recibo n° 3], 19 de agosto de 2009 (recibo n° 4), 28 de agosto de 2009 (recibo n° 5) una vez que se iba ejecutando ia obra.

-Se aportó como DOCUMENTO NÚM. 5, los justificantes bancarios del Banco Popular Español, de los movimientos correspondientes a! pago de los recibos abonados por el Sr. Alfredo a la empresa 'Studio Nivel Cero, S.L.' por la ejecución de la obra, de fecha 29 de junio de 2009 (por importe de 9.000.- €, correspondiente al recibo n° 1), de 23 de julio de 2009 (por importe de 6.000.-€, correspondiente al recibo n° 2), de 7 de agosto de 2009 (por importe de 3.000.-€, correspondiente ai recibo n° 3), de 19 de agosto de 2009 (por importe de 4.000.-€, correspondiente al recibo n° 4); de 28 de agosto de 2009 (por importe de 4.000.-€, correspondiente al recibo n° 5); consulta de los saldos y movimientos del Banco Popular Español en el mes de septiembre de 2009 donde aparece reflejado las disposiciones para los pagos de los recibos anteriormente reseñados.

Dichas pruebas son impertinentes puesto que pretenden acreditar un hecho, la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanisica que no guarda relación en absoluto con lo que sea objeto del proceso, ya que el acto recurrido no se dicta en un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística, ni ordena la legalización de las obras ni su demolición.

TERCERO.-Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

CUARTO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

QUINTO.-Pretende el apelante la revocación de la sentencia por la supuesta infracción del artículo 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que establece queen los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.Debe desestimarse dicha pretensión pues como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 ( ROJ: STS 67/2017 - ECLI:ES: TS:2017:67 ) dictada en el Recurso de Casación 847/2016, con cita de la 18 de Septiembre de 2012 dictada en el Recurso de Casación 272/2011 ( ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS :2012:5944 ) 'El primer motivo del recurso de casación denuncia, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 326 y 319 del mismo texto legal , que causa indefensión, y en relación con la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.995 y de 25 de marzo de 2.002 (a sensu contrario)'. Esto por cuanto no figuran en los antecedentes de hecho de la sentencia las pruebas que se hubiesen practicado y los hechos probados (...). Por ello, aduce que 'Infringe, en definitiva, la Sentencia de instancia el artículo 209 apartados 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no contiene relación ni en los Antecedentes de hecho ni en la fundamentación jurídica de todas las pruebas practicadas; e infringe el artículo 218 del mismo texto legal , en cuanto que la motivación relativa a la apreciación y valoración de un bloque documental enormemente trascendente en aras a la adecuada resolución del presente litigio, al que no hace referencia siquiera...'.Este Tribunal rechaza tales argumentos señalando que 'la Ley reguladora de esta Jurisdicción carece de la laguna normativa en cuya virtud se pretende la exigencia prevista en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la que las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deberían disponer, de manera preceptiva y explícita, la relación de las pruebas practicadas y el relato de hechos probados, ni incurre por tanto la sentencia en déficit de motivación por no cumplir aquel requisito relativo a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia de 23 de mayo de 2.011 (recurso 2073/2008 ), reiterando la doctrina contenida en las Sentencias de 16 de julio de 2.008 , 26 de enero de 2.010 y 16 de marzo de 2.010 ( recursos 6.430/2.005 , 601/2.006 y 2.001/2.009 ): Resulta oportuno señalar que la vigente LJCA 1.998 (art. 67 y siguientes ) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1.956 (art. 80 y siguientes ) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere en el art. 372 de la derogada LEC 1.881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2.000, de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia. La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de 'hechos probados' ha de atenderse con la subsiguiente mención 'en su caso', es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija'.Añadiéndose en la la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 18 de Septiembre de 2012 dictada en el Recurso de Casación 272/2011 ( ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5944 ) citada que '.que fuera de las sentencias penales, en las que el relato de hechos probados es consustancial a su decisión y sin la que no puede reconocerse que la resolución judicial esté debidamente motivada (así STC 174/92 y 131/2.000 ), o de aquellos otros supuestos en los que las leyes procesales, en su caso, lo hayan dispuesto con relación al respectivo orden jurisdiccional, en lo que nos ocupa no es exigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que las sentencias de este orden dispongan de manera expresa en sus antecedentes de la expresión de las pruebas practicadas y de los hechos que se reputan probados, sin que incurran por dicha circunstancia en la situación de incongruencia o falta de motivación que denuncia el recurso.

SEXTO.-Tal y como indica el apelante el recurso contencioso-administrativo tiene como objeto El presente recurso se interpone frente a la Resolución de la Concejal Presidente del Distrito de Barajas del Ayuntamiento de Madrid de 6 de octubre de 2.014, que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha de 2 de agosto de 2.014 que literalmente establecía: 'Ordenar la paralización inmediata de la actuación a D. Alfredo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.2.b) de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004 (BOCM num. 5 de 7 de enero de 2005), de la actuación consistente en obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, mediante un cuerpo de edificación de 10,8 m2 de superficie y 2,50 m de Altura que se pretenden realizar en la calle de Bahía de Cartagena, num 22 Plta 4 Pta A, toda vez que la actuación está permitida por el art. 6.6.15-8 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, y la Comisión de seguimiento del PGOUM en su Acuerdo n° 211 (correspondiente a la Sesión 34a, celebrada el día 7 de marzo de 2002).

Según indica la parte el objeto de la impugnación y, en consecuencia, la pretensión ejercitada por esta partese centró (según se expresó en el Fundamento de Derecho 1 y en el Suplico principal de la Demanda) en:

a)Dilucidar si resulta ajustada a derecho o no la denegación en la que se determina si el Concejal Presidente del distrito de Barajas, es la persona que tiene las atribuciones conferidas para poder resolver este procedimiento, y si no fuera así, concurriría una causa de nulidad de pleno derecho, al haber prescindido total y absolutamente del procedimiento.

b)Dilucidar la Caducidad de los procedimientos incoados a mi representado, por la ejecución de obras sin licencia, en la obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, en la calle Bahía de Cartagena, núm.22, y ordenar el archivo de las actuaciones al haber transcurrido más de 4 años desde la terminación de la obra.

SÉPTIMO.-Respecto de la primera de las cuestiones la sentencia apelada se pronuncio indicando que :

Al respecto cabe señalar que el artículo 4 del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de enero de 2013 de Organización y estructura de los distritos y delegación de competencias en las Juntas Municipales en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos, vigente en el momento de dictarse el acto originariamente impugnado, establece:

'Delegaciones en los concejales-presidentes.-1. A los concejales-presidentes les corresponden las funciones referidas en los artículos 64 y 65 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid y en los artículos 26 y 27 del Reglamento Orgánico de los Distritos de la Ciudad de Madrid .

En particular, sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas en otros órganos o servicios municipales, los concejales-presidentes ejercerán, por delegación de la Junta de Gobierno y dentro del ámbito territorial de sus respectivos Distritos, las competencias enumeradas en los apartados siguientes.

El citado artículo en su apartado 6 señala como competencias en materia de urbanismo:

a)Tramitar y resolver las solicitudes de licencias urbanísticas en suelo urbano, suelo urbanizable programado y programado incorporado del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de abril de 1997 (PGOUM) relativas a obras en uso residencial, obras y actividades cuya titularidad corresponda a Administraciones públicas y demás obras y actividades excluidas del ámbito de aplicación de la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de actividades de 29 de junio de 2009 (OGLUA) previstas en el anexo II.1.(...) '.

En virtud del citado precepto, la competencia corresponde al Concejal delegado teniendo en cuenta que nos encontramos ante la solicitud de concesión de licencia y no ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística infringida.

Dicho pronunciamiento es correcto y ajustado en todo a derecho y evidentemente no resulta discutible con los argumentos utilizados por la actora que en esencia se reducen a la alegación de que en otros expedientes administrativos la resolución se había dictado por otros órganos del Ayuntamiento de Madrid y ello por la sencilla razón de que los decretos de delegación no son permanentes en el tiempo sino que temporalmente son modificados por el Pleno o la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Madrid y singularmente porque los aportados se dictaron en expedientes de restauración de la legalidad urbanística referidos a ordenes de legalización y demolición, y el acto administrativo impugnado se dictó en un expediente administrativo distinto , ya que se trata en esencia de una denegación de una licencia articulada como un acto comunicado, acto que efectivamente ordenala paralización inmediata de la actuación consistente en obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, mediante un cuerpo de edificación de 10,8 m2 de superficie y 2,50 m de Altura que se pretenden realizar en la calle de Bahía de Cartagena, num 22 Plta 4 Pta A.Esta circunstancia ya se puso de manifiesto en la resolución del recurso de reposición en la que se indicóEfectivamente las competencias en materia urbanísticarelativas a la disciplina urbanística las ostenta el Gerente de Distritorespecto de los expedientes que alega, actualmente en virtud de las atribuciones conferidas por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, mediante Acuerdo de fecha 24 de enero de 2013y las competencias en materia urbanística relativas a la tramitación y resolución de determinadas solicitudes de licencias urbanísticasexcluidas las de la OGLUA,las ostenta el Concejal Presidente de Distritoen virtud del mismo Acuerdo de 24 de enero de 2013.

OCTAVO.-Dicha paralización se ordena en cumplimiento del artículo 54.2.b) de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004 (BOCM num. 5 de 7 de enero de 2005), que establece queAnalizada la documentación, y en función de la adecuación o no de su contenido al ordenamiento urbanístico y a las prescripciones de la presente ordenanza, la tramitación de los actos comunicados concluirá en alguna de las siguientes formas: b)La Administración Municipal, dentro de los quince días siguientes a la comunicación, podrá ordenar al solicitante, motivadamente, que se abstenga de ejecutar su actuación por ser la misma contraria al ordenamiento urbanístico.

NOVENO.-Se trata por tanto de una resolución denegatoria de la autorización pretendida con la actuación comunicada, puesto que el apartado 4 del artículo 52 de la ordenanza señala queTranscurrido el plazo de quince días, la comunicación efectuada producirá los efectos de licencia urbanística, debiendo entregar al solicitante un documento descriptivo de la misma,de forma que la actuación comunicada produce efectos sin precisar una resolución expresa, y efectivamente la resolución impugnada ordena laparalización inmediata de la actuación consistente en obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, mediante un cuerpo de edificación de 10,8 m2 de superficie y 2,50 m de Alturaque se pretenden realizaren la calle de Bahía de Cartagena, num 22 Plta 4 Pta A,pero dicha paralización se acuerda porque en su solicitud la parte se indica 'que quiere llevarse a cabo el cierre de la terraza'.Es decir la parte indicó que iba a realizar las obras no quelas obras se encontraran ya realizadas. No puede el hoy apelantebeneficiarse de una situación creada pos sus propias manifestaciones e ir contra sus propios actos, la resolución municipal da respuesta a una petición que se refería a obras futuras y no pasadas, ocultando que lo que efectivamente se pretendía era la legalización de unas obras ya realizadas.

DÉCIMO-En consecuencia con dicha declaración contenida en la solicitud la sentencia apelada afirma que el recurrente, con fecha 11 de agosto de 2014 solicita comunicación previa de las obras de cerramiento de la terraza, acompañando memoria descriptiva de las obras a realizar para el cierre de la terraza y que consisten en: desmontaje del tabique del salón que da a la terraza; desmontaje de la carpintería existente en el tabique del salón que da a la terraza; realización de los tabiques laterales que separan el salón con la terraza del vecino a un lado y con la terraza propia al otro; colocación de las carpinterías para la fijación de las ventanas en el frente de la terraza que da a la fachada y colocación de una puerta lateral que comunica con la terraza, realización de una cubierta ligera como cubrición del cierre de la terraza y colocación del suelo del salón igualando la zona existente con la nueva.Y por ello indica quePor tanto, las obras a realizar en la terrazas no se habían ejecutado cuando el recurrente presentó la comunicación previa de las obras, correspondiendo a la parte recurrente que estas obras ya se habían ejecutado en el año 2009, pues de la lectura del presupuesto que consta a los folios 23 y ss del expediente, no resulta acreditado que se trate de las mismas obras.

UNDÉCIMO.-En la denegación de los efectos de la actuación comunicada se agotan los efectos de la resolución impugnada, que no ordena la legalización de las obras y así se indicó claramente en la resolución del recurso de reposiciónrespecto del resto de alegaciones en donde se alega la caducidad de la acción y del procedimiento se le vuelve a recordar que la resolución no es de un expediente de disciplina urbanística sino de licencias y que será en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística en donde pueda realizar todas estas alegaciones.

DUODÉCIMO.-Efectivamente la parte solicita un pronunciamiento respectola Caducidad de los procedimientos incoados a mi representado, por la ejecución de obras sin licencia, en la obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, en la calle Bahía de Cartagena, núm.22, y ordenar el archivo de las actuaciones al haber transcurrido más de 4 años desde la terminación de la obra.La sentencia en el fundamento jurídico cuarto se pronuncia sobre dicha cuestión pero dicho pronunciamiento es indebido puesto que se excede del ámbito del procedimiento. En el presente procedimiento judicial no cabe pronunciarse sobre la caducidad de la acción restauración de la legalidad urbanística puesto que el Ayuntamiento de Madrid no la ha ejercitado. Se trata de un supuesto de desviación procesal. Es sabido que en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'. Pues bien en el caso presente el acto respecto al que operaría la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ni siquiera se ha producido por lo que ningún pronunciamiento se ha producido debiendo declararse la inadmisibilidad de la pretensión deducida por el actor hoy apelante respecto de la misma.

DÉCIMO-TERCERO.-Y respecto de la incongruencia alegada efectivamente se ha producido incongruencia, pero incongruencia por error inducido por la propia parte actora. La Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.011 de 14 de febrero de 2.011 , indica quea la vista de las quejas atribuidas, se hace necesario recordar nuestra doctrina sobre la ausencia de motivación, tanto por error, como por incongruencia. 1) Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4 , y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6) que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). En relación con el error patente, este Tribunal ya ha puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 4/2008, de 21 de enero , FJ 3)'. 2) Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: 'El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)''.. En el caso presente también se produce incongruencia por error al resolver respecto de una pretensión ajena al objeto del debate que debió expresamente ser declarada inadmisible tal y como establece el artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa cuando indica que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recursoo de alguna de las pretensiones, debe pues revocarse la sentencia pero exclusivamente para declarar la inadmisibilidad de la pretensión referida a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, lo que resulta favorable al apelante en la medida que deja imprejuzgada la cuestión para el caso de que el Ayuntamiento de Madrid ejercite la acción de restauración de la legalidad urbanística, no resultando afectada por el efecto negativo de la cosa juzgada ex artículo 222.1. la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa

DÉCIMO-CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. El tribunal no puede efectuar condena en costas al recurrente como procedería pues infringiría la prohibición de la reformatio in peius establecida en el artículo 465 apartado 5º de la la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.)

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Fernando Rodríguez Jurado Saro en representación de Alfredo revocamos la Sentencia dictada el día 24 de mayo de 2016 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el procedimiento ordinario número 575 de 2014 , mas desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la la Resolución de la Concejal Presidente del Distrito de Barajas del Ayuntamiento de Madrid de 6 de octubre de 2.014, que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha de 2 de agosto de 2.014 que literalmente establecía: 'Ordenar la paralización inmediata de la actuación a D. Alfredo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.2.b) de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004 (BOCM num. 5 de 7 de enero de 2005), de la actuación consistente en obras de ampliación del salón de la vivienda a la azotea del ático, mediante un cuerpo de edificación de 10,8 m2 de superficie y 2,50 m de Altura que se pretenden realizar en la calle de Bahía de Cartagena, num 22 Plta 4 Pta A, toda vez que la actuación está permitida por el art. 6.6.15-8 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, y la Comisión de seguimiento del PGOUM en su Acuerdo n° 211 (correspondiente a la Sesión 34a, celebrada el día 7 de marzo de 2002), ydeclaramos la inadmisibilidad de la pretensión formulada respecto a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0924-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0924-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera