Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 43/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 43-A/15

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de abril de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 93

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador D. Vicente Jaime Sempere Sirera y dirigida por el Letrado D. Santiago Soler Vitoria, frente a la parte apelada INDUSTRIAS MONFORT S.A., representada por el Procurador D. Esteban López Minguela y dirigida por el Letrado D. Pedro Pérez Cortés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1234/2013, se dictó en fecha 17 de noviembre de 2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador SR. DAVIU FRASQUET en nombre y representación acreditada de LA ENTIDAD INDUSTRIAS MONFORT SA, contra LA ENTIDAD BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por el Procurador SR. SEMPERE SIRERA y en consecuencia se acuerda declarar la ilegalidad de las comisiones por devolución de impagados, cobradas por la entidad demandada a la actora en el marco de las relaciones contractuales objeto del presente proceso Y en virtud de ello procede condenar a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de veinte mil quinientos diez euros con setenta y siete céntimos de euro (20.510'77 €) como devolución de las cantidades percibidas por el concepto de comisiones por devolución de efectos impagados, más los intereses legales de la referida cantidad, en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero. Con imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 43/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 21 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de la demanda sobre reclamación de 20.510,77 euros en concepto de devolución de comisiones derivadas del impago de efectos mercantiles previamente descontados, interpone el presente recurso de apelación el banco demandado solicitando la revocación y sustitución por otra resolución con pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se denuncia incongruencia en la sentencia fundada esencialmente en la calificación de ilegalidad de las comisiones cuya devolución acuerda.

No puede admitirse tal censura jurídica partiendo de la doctrina jurisprudencial que establece que la congruencia no exige adaptación literal de la parte dispositiva de la sentencia al suplico de la demanda bastando el acomodo sustancial e inequívoco de modo que no se modifique sustancialmente la acción ejercitada ni la causa de pedir, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1992 y reiterada continuamente: la sentencia de 11 de abril de 2014 , que cita las de 14 de abril de 2011 y 18 de mayo de 2012 recuerda que constituye doctrina de la Sala Primera que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica, de manera que, como dice la sentencia de 28 de febrero de 2013 , el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla, autoriza a que el Tribunal sustente su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados por las partes, y a aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso.

En este sentido el tercer párrafo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, precepto aplicable al supuesto que nos ocupa porque la redacción del fallo de la sentencia, en la expresión controvertida, viene razonada suficientemente en el fundamento jurídico primero al referirse a la nulidad de determinada cláusula del contrato.

TERCERO.-Por lo que respecta al fondo de la cuestión objeto de apelación debe decirse, con carácter general, que ni las alegaciones vertidas en el recurso, ni la argumentación que lo sustenta logran evidenciar en modo alguno error ni arbitrariedad en los acertados razonamientos por los que el Juzgado ha estimado la pretensión contenida en la demanda; en consecuencia, al no haber quedado desvirtuados en esta alzada, bastan por sí solos a los fines desestimatorios del recurso, procediendo así, y en primer término, a tenerse aquí por incorporados, de conformidad con la reiterada doctrina emanada tanto de múltiples resoluciones Tribunal Constitucional (autos 688/86 y 956/88 y sentencias 174/1987 , 146/1990 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000, entre otras) como de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 21 de junio de 2000 ) que sostiene que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española en conexión con el artículo 24.1 impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente cuando en la misma ya se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten, en su caso, la decisión adoptada, ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello se viene sosteniendo que si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregir aquello que resulte necesario ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

Más concretamente, por lo que se refiere a las comisiones devengadas durante el periodo de 21 de noviembre de 2001 a 25 de agosto de 2004, sobre las que no existía pacto expreso, este Tribunal ha declarado su improcedencia en sentencia de 25 de septiembre de 2013 por no existir cláusula concreta en la que se conviniera el devengo sin que por otra parte se pudiera entender reflejada en el contrato suscrito con la entidad que después sería absorbida por la ahora demandada pues no aparece con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión por la devolución de los efectos previamente presentados al descuento, ni se prevé su cuantía o modo de cálculo, tampoco fecha de su liquidación ;y si bien el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España -en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas- no pueden derogar la libertad de pactos establecida en el Código Civil, lo cierto es que no estaban pactadas las comisiones reclamadas.

Se hacía asimismo referencia a que en un supuesto similar se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de julio de 2011 al señalar que 'es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste'.

A la alegación que la recurrente efectúa en relación con los actos propios también se da respuesta en nuestra sentencia mencionada estableciendo que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte del demandante el devengo de la comisión de descuento por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra ya que no es que aquel haya satisfecho voluntariamente estas comisiones sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que el actor haya ido en contra de unos actos no ejecutados directamente por él. No puede entenderse que la actora aceptara voluntariamente tales comisiones por el hecho de que viniera pagándolas durante años sin objeción de ningún tipo, sin que sea posible aplicar la teoría de los actos propios, pues lo dispuesto en el documento de remesa de efectos en punto a la facturación resultante de documentos negociados impagados constituye una habilitación de facultades a la entidad bancaria de naturaleza asimilable a las condiciones generales de los contratos y que por su dimensión adhesiva y oscuridad, en cuanto remite al cargo de tarifas publicadas por el mismo banco, generan dudas razonables sobre su interpretación. Por otro lado ha de observarse que el pago de las comisiones se verificaba por desconocer la ilicitud de su percepción de forma que cuando se conoció que esas comisiones eran irregulares formuló reclamación sobre las mismas, debiendo tenerse presente que su aceptación era prácticamente una imposición unilateral del banco debiendo aceptar el cliente sin objeción tales comisiones pensando en la buena marcha de su negocio para lo cual necesitaba una línea de descuento con un banco, sin analizar detalladamente los extractos bancarios.

En un supuesto similar se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 18 de octubre de 2012 al decir que 'la irregular situación de la hoy demandada nunca pudo convalidarse, como pretende ésta, por la doctrina legal sobre los 'facta concludentia' o la de los 'actos propios'....De manera que ni ello supuso efectiva convalidación de cualquier cobro irregular del banco, ni tampoco puede entenderse que la actora, al accionar en este momento, vino a contradecir su actuación anterior de forma grave, vulnerando la confianza generada en la demandada por la conformidad prestada hasta entonces. De aceptar la tesis de la demandada se estaría legitimando su ilícita actuación en contra de lo pactado, como sucedió en ocasiones; y vulnerando, en todo caso, la normativa aplicable al supuesto enjuiciado; y se otorgaría a aquella un derecho a percibir un beneficio económico que, como ya se ha expuesto, nunca tuvo el oportuno amparo legal para hacerlo valer en los términos que pretende la recurrente por la simple ausencia de protesta o queja del cliente durante un concreto periodo de tiempo'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia de Madrid de 11 de marzo de 2008 y la de la Sección 8ª de esta Audiencia de Alicante de 12 de enero de 2010.

Por otra parte debe señalarse que la Circular 8/90 del Banco de España establece que las comisiones se aplican para retribuir servicios específicos y efectivamente prestados por la entidad financiera, y resulta evidente que el simple impago del efecto cambiario por parte del deudor no ha obligado a la Entidad bancaria a la prestación de servicio bancario alguno, sino a una simple devolución de la letra de cambio impagada, que hará llegar al descontatario por medio de los gastos de correo y devolución que ya están fijados.

En este mismo sentido y en relación con los pactos sobre las comisiones de devolución (y aquí nos referimos también a las correspondientes al segundo periodo cuya devolución se reclama, del 26 de agosto de 2004 al 31 de marzo de 2011) abundante doctrina de las Audiencias los considera como un sobreprecio añadido al importe del descuento y convenciones sin causa en el sentido de los artículos 1.274 y 1.261.3º del Código Civil , por no ser un servicio autónomo y añadido al contrato de descuento, sino intrínseco al mismo que ya está retribuido con la comisión e interés del descuento, que, por su parte, retribuyen el posible riesgo de la operación para el Banco, sin que haya razón para una nueva y añadida comisión por uno de los posibles resultados del descuento, al estar compensado el posible riesgo del impago por los notables intereses de descuento y porque, en definitiva, el Banco toma los documentos para su cobro salvo buen fin, lo que le permite reintegrarse de sus respectivos importes'.

Así pues este Tribunal ya asumió los razonamientos precedentes y el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución, que aún en el hipotético supuesto de que la misma supusiera la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, y rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (en palabras de la Circular del Banco de España 81/1990, de 7 de septiembre) distintos del mismo contrato de descuento, lo que les priva de validez, pues, como antes se razonaba, el servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro del efecto, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio ya que forma parte integrante de la gestión de cobro.

Las alegaciones de la recurrente en los motivos segundo, tercero y cuarto no desvirtúan los resumidos anteriormente y los propios de la sentencia recurrida, por lo que deben ser desestimados, no aceptándose tampoco las que se refieren a la valoración probatoria al no constatarse error alguno en la resolución judicial; en este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

CUARTO.-Los dos últimos motivos, sobre intereses y costas, están sucintamente expuestos para el supuesto de que se desestimara la demanda, por lo que al no darse tal circunstancia, procede, sin más, su desestimación.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1.234/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-