Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 49/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 49 (M-20) 17

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 634/15

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA NÚM. 190/2017

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario acción individual de nulidad de cláusula condición general de contratación -limitación de variabilidad del interés remuneratorio-, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 634/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín; como por la parte apelada, la mercantil demandante Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., representado en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Abraham García Gascón, habiendo ambos apelantes presentado escrito de oposición al recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 634/2015 del Juzgado de lo Mercantil num. dos de Alicante se dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por INVERSIONES NEGOCIOS Y GESTION DE PATRIMONIOS GESTINAIRE, S.L., frente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS las cláusulas suelo-techo recogidas en la escritura de novación de hipoteca de fecha 9 de marzo de 2009, la cláusula 2.3 'Límites a la variación de interés', y la cláusula 3 bis. 3 'Límites a la variación de interés' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de marzo de 2009, los contratos suscritos el 9 de marzo de 2009, cláusulas suelo-techo que tienen la consideración de condiciones generales de la contratación, DECLARANDO la subsistencia de ambos contratos de préstamo hipotecario. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declaradas nulas desde el 9 de mayo de 2013, y a que recalcule y rehaga el cuadro de amortización de dichos préstamos. Y AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES así como el interés de demora procesal del artículo 576 de la LEC . Y TODO ELLO CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 27 de enero de 2017 donde fue formado el Rollo número 49/M-20/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-En su demanda, la mercantil Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., solicita la declaración de nulidad de las cláusulas suelo insertas como condiciones generales de contratación en dos escrituras suscritas con el BBVA el día 9 de marzo de 2009, relativas a un préstamo hipotecario y otra de novación que la propia demandante considera que conforman una única operación crediticia por un importe total de 4.200.000 euros. La nulidad de las cláusulas se pide de manera principal, por no superar el control de incorporación o alternativamente, por ser cláusulas no transparentes y por tanto abusivas o, subsidiariamente, por error vicio del consentimiento.

La Sentencia ha estimado la demanda.

Tras afirmar que resulta indiferente a los efectos de las pretensiones deducidas en relación a la abusividad por falta de transparencia que el prestatario sea o no consumidor y considerar que las cláusulas suelo constituyen condiciones generales de contratación, llega a la conclusión que las cláusulas cuestionadas no superan los controles de transparencia, que son contrarias a la buena fe contractual y que generan desequilibrio entre las prestaciones de las partes por lo que son abusivas, limitando sin embargo la retroactividad del efecto reintegrador de lo indebidamente cobrado por la entidad bancaria por la aplicación de las cláusulas suelo al día 9 de mayo de 2013.

Frente a esta decisión estimatoria de nulidad de las cláusulas relativas a los límites en la variación de intereses contenidas en la escritura de novación de hipoteca y en la escritura de préstamo hipotecario citadas (cláusulas 2.3 y 3 bis 3 respectivamente), formulan recurso de apelación tanto la entidad prestamista como el deudor prestatario.

La entidad demandada plantea su recurso partiendo de que el prestamista carece de la calidad de consumidor para alegar, en primer lugar, error de derecho para criticar la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre la relación entre la cualidad de usuario o profesional del prestatario y el régimen jurídico aplicable a la nulidad de la cláusula suelo, señalando al efecto en el caso que no siendo el demandante consumidor al haberse concertado el préstamo hipotecario para el ejercicio de una actividad profesional, no puede ni deben aplicársele las normas relativas a las cláusulas abusivas propias de los consumidores.

Constituye su segundo motivo de apelación error en la valoración de la prueba. Dice el apelante que a la hora de calificar la cláusula de condición general de contratación, no ha tenido en cuenta el Tribunal de Instancia los documentos 7 a 10 de la demanda que evidencian, primero, que el prestatario conocía las condiciones de la novación, incluyendo la cláusula suelo, como resulta de hecho de que solicitara explícitamente su modificación, lo que implica negociación y, segundo, que no se dan los presupuestos de imposición ya que hubo negociación previa ni de generalidad, dado que fue negociadaad hocen una escritura de novación con ampliación del préstamo hipotecario. Y en relación a la acción -subsidiariamente ejercitada- de nulidad por error vicio del consentimiento, señala que ninguna prueba ha promovido el demandante para acreditar que no sabía lo que firmaba y que la entidad crediticia pudo actuar de mala fe, siendo errónea la apreciación de la Sentencia sobre la inversión de la prueba. Que en todo caso consta que hubo negociación, que recibió las escrituras con suficiente antelación a la firma, que fue asesorado -doc nº 7 demanda- por su letrado, que el negocio era de novación y que tenía conocimientos técnicos y financieros suficientes como para advertir los riesgos anexos al contrato que firmaba (administrador de una veintena de sociedades de diversos sectores -doc nº 2-, inversor en el mercado busátil alternativo -doc nº 3-, titular de cartera en renta variable y con inversiones en activos monetarios y de liquidez).

Y finaliza el recurso con la alegación de infracción de los artículos 7 y 8 LCDC, y con la infracción de la doctrina de los actos propios, señalando al respecto que la cláusula es clara y sencilla y que en todo caso, fue negociada.

Por su parte, el recurso que formula el demandante se ciñe exclusivamente a lo relativo al efecto retroactivo de la nulidad invocada que reclama, en base al art. 1303 CC , se extienda a la fecha de la firma del contrato con la consiguiente devolución por la entidad prestamista de la totalidad de las cantidades cobradas indebidamente desde esa fecha junto a los intereses legales.

Pues bien, lo que debe resolverse para la adecuada decisión del recurso formulado por la entidad bancaria y por su orden, son las siguientes cuestiones:

Primero, si el prestatario-demandante tiene o no en relación al negocio jurídico de que se trata, la condición de consumidor o la de empresario o profesional.

En segundo lugar deberemos determinar -cuestión vinculada al alegado error de hecho- si la cláusula suelo cuya nulidad se invoca está incorporada al contrato de préstamo hipotecario y al de novación como condición general de la contratación o si, por el contario, se trata de una cláusula negociada entre las partes.

En tercer lugar -vinculado al aducido error de derecho- cuál es el régimen jurídico aplicable en el supuesto de que se afirme que el demandante no es consumidor en relación a la aplicación de los criterios de transparencia y abusividad, y el régimen aplicable en caso de que, además, la cláusula no sea condición general de contratación.

En cuarto lugar habrá de de responderse, en función de la hipótesis que resulte de los anteriores planteamientos, si se dan las condiciones de nulidad invocadas según el caso.

Y en quinto y por último -vinculada al planteamiento formulado por el demandante en su recurso de apelación-, caso de de considerar nula la cláusula suelo, procedería el examen sobre el alcance retroactivo que ha de darse a los efectos de dicha nulidad.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden propuesto, examinaremos en primer lugar lo relativo a la condición empresarial de la entidad mercantil prestataria en las operaciones crediticias cuestionadas.

El primer elemento que ha de valorarse es el que ofrece la propia contextualización delitercrediticio habido entre las partes litigantes, cuya descripción -como seguidamente veremos- resulta particularmente indicativo de la naturaleza empresarial de toda la operación.

En efecto, la operación crediticia tiene su origen en el préstamo hipotecario concertado el día 18 de septiembre de 2003 por importe de tres millones de euros, crédito que por medio de la operación fechada el día 23 de marzo de 2006 se amplía hasta los 4.726.798, 13 euros, que a su vez se nova para ampliar el plazo en seis meses por escritura de 28 de abril de 2008, fijándose en 16 años a contar desde el día 1 de octubre de 2003, acordándose con la entidad crediticia una nueva novación que cristaliza el día 9 de marzo de 2009 por la cual, y estando pendiente de amortizar un capital de 4.200.000 euros, se modifican aspectos relativos a intereses y al plazo que se amplía del 30 de septiembre de 2019 al día 28 de febrero de 2029 al tiempo que con la misma fecha, en operación separada de préstamo hipotecario, se obtienen otros 200.000 euros con el mismo plazo de vencimiento que el acordado en la fecha para la novación del crédito principal.

El segundo aspecto que hemos de atender es el que no se alege por la entidad mercantil en su demanda condición de consumidor.

Ala vista de lo anterior es acertado concluir que la mercantil demandante no tiene la consideración de consumidor en los negocios litigiosos de que se trata ya que, conforme resulta del art. 3 TRLGCU en vigor a la firma de los contratos en cuestión, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores, siendo así que en el caso, la finalidad perseguida con los negocios sometidos a enjuiciamiento, una novación de préstamo hipotecario por importe superior a los cuatro millones de euros y un préstamo hipotecario que lo amplía en 200.000 euros, aparecen concertadas como operaciones típicamente empresariales y de financiación, en particular, como señala el BBVA, para la compra de participaciones sociales y para la reestructuración de deudas, operaciones ambas de las que no cabe sino apreciar ánimo de lucro, - art 116 Cco - y de donde resulta evidenciado que la sociedad Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., no intervino en los contratos como consumidora sino como empresa mercantil.

TERCERO.-El segundo aspecto que hemos de resolver conforme a las cuestiones que entendíamos formuladas en los recursos de apelación, es el relativo a si las cláusulas suelo impugnadas están incorporadas en los contratos como condiciones generales de la contratación o, por el contrario, se tratan de cláusulas negociadas y por tanto, individualizadas para la contratación de que se trata.

Afirma la representación legal del BBVA en su escrito de apelación que las cláusulas suelo fueron negociadas, ofreciendo como prueba de ello el contenido de los documentos 7 a 10 de la demanda que entiende que evidencian que el actor conocía las condiciones de la novación y entre ellas, lo relativo a las cláusulas suelo al punto que promovió su modificación, prueba de la negociación y de que, por tanto, no fue impuesta a pesar de la negativa de la entidad a modificarla. En suma, dice el apelante que no se dan los presupuestos de imposición ya que fue negociadaad hocen una escritura de novación con ampliación del préstamo hipotecario.

Pues bien, para resolver sobre el carácter negociado o de imposición -como sostiene el demandante- hemos de tener en cuenta lo siguiente.

En primer lugar, está objetivado en la propia la escritura del día 9 de marzo de 2009, de novación de préstamo hipotecario, el objeto de la misma. En efecto, se hace constar en ella por el BBVA que accede a modificar ' determinadas condiciones del tipo de interés pactado y el plazo de duración del mismo', disponiéndose en la Estipulación primera lo siguiente: 'con efectos a partir del día 28 de febrero de 2009 se modifican las condiciones del tipo de interés del préstamo pactadas en las citadas escritura de préstamo y de novación modificativa, en la forma que resulta de lo que aquí se establece'.

Dos son por tanto los objetos de la novación del préstamo hipotecario, a saber, de aspectos relativos a los intereses y sobre el plazo de reintegro.

Entre los primeros se incluye la cláusula suelo, pasando de un tipo nominal anual del 0% que se había establecido en los contratos previos, al 2%. Entre los segundos, se acuerda elevar el plazo de duración del vencimiento, pasando del 30 de septiembre de 2019 al día 28 de febrero de 2029.

En segundo lugar es muy relevante, en tanto definitorio de la situación planteada con ocasión de la novación, lo que afirma la demanda -hecho noveno-: 'La génesis de esta situación la encontramos unas semanas antes de la firma. Comenzó con el envío por parte del Banco de un borrador con las nuevas condiciones introducidas en la novación. Tras su lectura, mi cliente se apercibió de la existencia de la cláusula techo-suelo y los cambios 'propuestos' en la misma, que solo beneficiaban a una de las partes: BBVA. Lógicamente la reacción del administrador de mi representada fue comunicar el desacuerdo con esta modificación por medio de un correo electrónico al representante de BBVA que actuaba como gestor intermediario, D. Leon (Documentos n.º 7 y n.º 8). en dicho correo electrónico, D. Severino , administrador de mi representada, solicitaba, entre otras cosas, la supresión de la mentada cláusula.'.

Se reconoce en lo expresado la realidad de una fase precontractual en la que las partes intercambian propuestas contractuales que afectan, desde luego, a la cláusula suelo.

En tercer lugar es igualmente relevante, en la misma línea ya señalada, el contendo del email -doc n.º 7- aportado por la entidad demandante donde de nuevo pone de manifiesto la realidad de la negociación. Literalmente: 'te mando en primer lugar los errores detectados sobre representación...y también los elementos discordantes sobre la propuesta que tú me trasmitiste y lo que se ha llevado al papel. Esta tarde te mandaré los cambios a introducir por las cláusulas contradictorias e infumables...me las está preparando mi abogado Adolfo '.

Cuando el administrador apunta la existencia de discordancia entre lo transmitido y lo documentado está diciendo que han habido conversaciones previas a la formalización de la minuta con la que se discrepa o, dicho de otro modo, negociación previa a la presentación de la minuta por el banco que se trasluce, precisamente, la discrepancia. Y en cumplimiento de lo indicado es que se envía al gestor del BBVA la minuta -doc n.º 8- con subrayados, además de en rojo en amarillo (que dice el email significa supresión), pintándose de amarillo, precisamente la cláusula relativa al suelo.

Pues bien, lo hasta aquí descrito es negociación entendida como actuar que entra en contraposición con la naturaleza propia de una condición general de contratación en el sentido del art. 1 LCGC.

El que el resultado de dicha negociación no fuera lo pretendido por una de las partes, para el prestatario que se oponía a la inclusión en el préstamo de la cláusula, en absoluto desdice el carácter negociado de la cláusula.

Por otro lado, tampoco aparece la predisposición de la cláusula para una generalidad de contratos. De hecho, parece evidente que el cambio del 0% anual al 2% de límite inferior a la variabilidad responde al resultado global de la operación que es, decididamente, específica, tal cual queda reflejada en la descripción de la operativa crediticia desde su inicio y con causa en una más que signficativa ampliación del plazo de espera para la reintegración del plazo que lleva a conceder al prestatario diez años más sobre el pacto original.

Es cierto que en la negociación sobre la cláusula fracasa el prestatario. Pero habiendo sido negociada individualmente y no siendo una cláusula predispuesta la imposición queda diluía como simple conclusión del pacto más global.

En efecto, el marco negocial es un contrato que contiene multitud de cláusulas de distinto orden que se ordenan entre sí en función de la negociación colectiva cuyo resultado, en un sentido positivo o negativo en unas u otras claúsulas del contrato, en absoluto determina imposición de una parte sobre la otra cuando hay transacción en atención al interés económico global de las partes en el contrato.

En el caso, como hemos visto, es suficiente con señalar que la negociación se tradujo en una ampliación más que notoria del plazo del préstamo respecto del novado, además de una ampliación del mismo con el nuevo contrato. En este estado de cosas hubo contrapartidas a favor de la entidad, entre otras, como es evidente, la elevación del suelo para la variabilidad del 0% al 2%.

En suma, pretender que no hay negociación porque una parte no ha podido influir en una concreta cláusula cuando se evidencia que ha habido negociación para la concreción del contrato, en absoluto es asumible pues aquella lo es respecto del conjunto del negocio jurídico sin perjuicio de que existan cláusulas predispuestas destinadas a ser aplicadas a una generalidad de contratos lo que en el caso, dado el tipo de negocio de que se trata, no consta acreditado.

En relación a ello el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 explica bien cuándo hay 'imposición':

'Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE (y del art. 1.1 LCGC). No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente.'.

En conclusión, las cláusulas suelo fueron negociadas y no son condición general de contratación.

CUARTO.-Afirmada la condición profesional o empresarial del prestatario en los negocios crediticos de que se trata y negada la condición general de contratación de las cláusulas que contienen las cláusulas sobre limitación en la variabilidad del interés, debemos concretar el régimen jurídico aplicable, adelantándose ya que es desde luego errónea la conclusión que alcanza el Tribunal de Instancia al considerar inocuo el dato de la condición subjetiva del prestatario.

En efecto, el Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero , 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero - ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata, fijándolo en contraste con el que resulta procedente para el caso de este tipo de contratos celebrados con consumidores o usuarios.

En síntesis, la doctrina que se establece por el Tribunal Supremo para los casos de contratos en los que el adherente es profesional o empresario es la siguiente:

1) El concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos de consumidores.

2) No cabe control de abusividad a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

3) El control de transparencia está conectado y reservado en la legislación comunitaria y nacional, a las condiciones generales de contratación incluidas en los contratos celebrados con consumidores. No cabe en consecuencia control de transparencia cualificado (o segundo control de transparencia) de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

4) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende sin embargo a cualquier cláusula de dicha naturaleza con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

5) No hay una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y justo equilibrio de prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

6) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 CC y 57 Ccom que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

7) Así la buena fe actúa como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las que causan desequilibrio de la posición contractual de adherente.

8) En esta línea puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

9) Es contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de las cláusulas que perjudican al adherente. Así el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, el contenido natural del contrato.

10) En el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, lo que conecta con el criterio de las cláusulas sorprendentes o insólitas, no previsibles por el adherente, y con el abuso de posición dominante, imponiendo el predisponente condiciones que desnaturalizan el contenido del contrato.

11) Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias deben tomarse en consideración, a) el nivel de información proporcionado y, b) la diligencia empleada por el prestatario adherente que dependerá de circunstancias subjetivas como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, experiencia, asesoramiento, conocimientos financieros, etc.

12) Como el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, desde la demanda, indique cuales son las circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Y si se trata de contratos sin condiciones generales de contratación o cuando la cláusula debatida no lo es, el régimen jurídico aplicable no es ni el de consumo ni el de la legislación de condiciones generales de contratación, sino el general del Código Civil en materia de ineficacia y nulidad de los pactos contractuales.

En suma, si cuando de contratos de adhesión se trata hechos con consumidores, resulta procedente aplicar la doctrina de la transparencia y de la abusividad; si se trata de contratos hechos con empresarios o profesionales hay control de incorporación pero éste pasa a ser, básicamente, un control sobre la buena fe contractual en el que corresponde al demandante de nulidad acreditar que la buena fe ha estado ausente con el efecto de la intromisión contractual de contenidos desnaturalizantes del contrato celebrado, injustificados en la economía del propio contrato e impuestos de forma sorpresiva por el predisponente en base a su posición contractual que ha podido desencadenar una negociación opaca, valiéndose de una propicia situación subjetiva y concretas circunstancias del adherente que impidió a éste conocer de la existencia y alcance de la condición general en particular; y cuando el contrato o la cláusula no es condición general de contratación, el régimen jurídico aplicable será el general previsto en el Código Civil sobre nulidad y en particular, el prevenido en los artículos 1301 y 1302 para los casos de contratantes menores de edad o incapaces o por la de vicios en el consentimiento por error, violencia o intimidación y el dolo - art 1262 y ss CC -.

QUINTO.-Habiéndose afirmado que el demandante prestatario participó en los negocios jurídicos debatidos en calidad profesional y que las cláusulas suelo fueron negociadas, conforme a lo expuesto resulta evidente que solo puede evaluarse para analizar la pretensión de nulidad de las cláusulas suelo, la acción subsidiariamente ejercitada de nulidad relativa de las cláusulas por error vicio del consentimiento que se sustenta, esencialmente en la defectuosa formación de la voluntad del prestatario a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad, en una creencia inexact sobre los resultados económicos de los contratos.

En concreto afirma la entidad demandante que el consentimiento del prestatario se otorgó bajo la creencia de que la cláusula había sido retirada atendiendo a su petición y ante el silencio del Banco.

Pues bien, la pretensión de nulidad por error vicio del consentimiento ha de ser desestimada.

Es jurisprudencia consolidada - STS 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviemb re y 626/2013, de 29 de octubre- la que señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta o, lo que es lo mismo, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error, dice el artículo 1266 del Código Civil , para invalidar el consentimiento, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261-2º del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - STS de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, la aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que aparecen en el litigio que nos ocupa nos lleva a la desestimación de la pretensión de nulidad por error vicio del consentimiento.

En efecto, como se ha constatado y reconocido en el proceso, la discrepancia sobre la introducción de las cláusulas suelo formó parte del proceso de conformación y negociación de los créditos, habiendo incluso intervenido en el examen de las minutas el letrado del prestatario, negociación que tuvo como consecuencias para el prestatario el que, a través de un negocio jurídico de novación, se ampliara el plazo de reintegro del crédito de 180 a 240 meses a computar además desde el 28 de febrero de 2009, con lo que se alargaba extraordinariamente el plazo de reintegro del capital e intereses respecto del novado, obteniendo además, en negocio separado pero con unidad de acto, una ampliación del crédito por el mismo plazo de 240 meses. En este contexto, pretendió pero no consiguió, evitar una cláusula menos favorable en materia de intereses que la que gozaba en el contrato novado, aunque la tasa límite inferior lograda fue, de entre las que hay habitualmente en el mercado, notoriamente baja -2%-.

De esta negociación resulta evidenciado que el prestatario, con amplia experiencia en negocios crediticios, tuvo conocimiento, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la operación pactada sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de las condiciones en que se otorgaba la operación, de la existencia de la cláusula suelo lo que de hecho, le permitió iniciar una particular negociación sobre la misma.

Dice el prestatario que el error se le produjo por omisión de información sobre el resultado de su solicitud de no introducción de la cláusula suelo. Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada al BBVA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - STS 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010, de 5 de marzo , entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia fijada por el prestatario en los fundamentos jurídicos de su demanda. Dicho de otro modo, habría un problema de congruencia por defectuosa calificación jurídica.

Ceñida por tanto la cuestión al error y a la vista de lo expuesto, adquiere relevancia el hecho de que como consecuencia de la naturaleza pública del instrumento documentativo de la operación interviniera un notario que, con ocasión de la lectura al tiempo de la autorización de la misma, advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. Y es relevante, no porque la labor notarial sustituyera la función informativa de la entidad prestamista ni los deberes previos para con el prestarario, sino porque habiéndose producido un proceso específico de negociación sobre la cláusula suelo no es creíble que le pudiera pasar desapercibido al prestatario que el contrato incorporaba finalmente 'suelo' cuando, insistimos en ellos, había sido objeto tal condición de una de las propuestas más específicas de su negociación, precisamente, porque comprendía y le había hecho comprender su letrado, el alcance económico y jurídico de la misma en el marco de la contratación que reglamentaba.

En conclusión, con los hechos que están probados no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos-

Y habiéndose desestimado la pretensión de nulidad de la única acción operativa conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos, procede desestimar, sin su análisis de fondo, el recurso de apelación formulado por la parte demandante en tanto relativo a los efectos de una consecuencia anudada a la declaración de nulidad que ha quedado desestimada.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación entablado por el BBVA, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -, procediendo sin embargo hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., al desestimarse su recurso.

Procede modificar el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las causadas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber quedado desestimada en su integridad, la demanda principiadora de este proceso.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación de Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Habiéndose estimado el recurso de apelación formulado por el BBVA, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Carmen Vidal Maestre; y desestimando el recurso entablado por la parte apelada, la mercantil demandante Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., representado en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm dos de los de Alicante , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, desestimando en su integridad la demanda, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., de cuantas pretensiones se han ejercitado frente a dicha entidad, con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandante, Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L.; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada-apelante; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandante-apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir por Inversiones Negocios y Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L., al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-