Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 38/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 38 (M-23) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1448/16
JUZGADO Primera instancia nº 7 Alicante
SENTENCIA NÚM. 202/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
siete de los de Alicante con el número 1448/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el
Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigido por el Letrado D. Demetrio Madrid Alonso; y como parte apelada
la demandante, Dª. Amparo , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz y
dirigida por el Letrado D. José Alfonso Jurado Ruiz, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1448/2016 del Juzgado de Primera Instancia num.

Siete de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Amparo , representada por el procurador Sra. Zamora Hernáiz y asistida de Letrado D. José Alfonso Jurado contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el Procurador Sra. Fuentes Tomás y asistida del letrado d. Demetrio Madrid, debo declara y declaro la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de las escrituras de préstamo hipotecario y novación aportadas como documento n.º 2 de la demanda y, debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula y a restituir a la actora la cantidad correspondiente a las sumas percibidas en exceso desde la constitución del préstamo hipotecario (26-5-2010) hasta la fecha actual, como consecuencia de la anulación de la cláusula suelo. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de enero de 2018 donde fue formado el Rollo número 38/M-23/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara, en relación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable de fecha 26 de mayo de 2010, la nulidad de la cláusula de límite a la variabilidad del tipo de interés variable -cláusula suelo-, condenando a la restitución en los términos que fija, tomando en consideración la doctrina de retroacción de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista, el Banco Popular, planteando un primer motivo por infracción procesal -defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación al art. 219 LEC-, uno segundo relativo al efecto retroactivo de la nulidad y, finalmente, lo relativo a la transparencia de la cláusula declarada nula en relación a la prueba practicada en el proceso.

Analizaremos de modo separado, cada uno de motivos explicitados en el recurso en los siguientes razonamientos jurídicos.



SEGUNDO.- Plantea en primer la entidad apelante excepción por defecto en el modo legal de proponer la demanda por pretensión ilíquida e indeterminación de la cuantía reclamada por infracción del art. 219 LEC al efectuar pretensión con reserva de liquidación a futuro.

Señala el apelante que en el suplico la parte actora se limita a solicitar la devolución del exceso de intereses cobrado desde el día 9 de mayo, sin especificar de qué cantidades se trata y sin aportar ningún cálculo a pesar de ser su carga la petición y la prueba, razones por la que debe desestimarse la pretensión de condena a la devolución de cantidades.

Posición del Tribunal.

Lo que en esencia plantea la entidad recurrente es si la solicitud de devolución de las cantidades percibidas por la demandante en aplicación de la cláusula declarada no debería estimarse con fundamento en la infracción del art. 219 LEC.

Sobre tal cuestión, justifica la STS 12 enero 2012 la posibilidad de interpretar el art. 219 en relación al art. 24 CE y permitir, por tanto de manera más laxa, la determinación del importe cuantitativo en ejecución de sentencia con los siguientes argumentos: ' y asimismo el art. 219 LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, y solo admite la remisión a ejecución cuando la liquidación consista en una sencilla operación aritmética. Sin embargo, el contenido dedichos preceptos debe ser matizado. El propio art. 210.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219) ya dice la E. de M. de la LEC 'que se procura restringir alos casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética. Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulacionesque prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pue sincluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos-y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigirla cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión,y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010 y 26 dejunio de 2010. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión (..).En la misma línea de flexibilizar la interpretación del art. 219 LEC , la STS de 1 de julio de 2013 insiste en que: (..) en el presente caso sea plenamente aplicable la jurisprudencia de esta sala que atenúa el rigor literal del art.219 LEC cuando este se traduzca en una vulneración del derecho fundamental de la parte demandante a la tutela judicial efectiva ( SSTS 19-2-10 en rec. 2411/05 , 16-1-12 en rec. 460/08 y 9-2-12 en rec. 1708/08 ) (..)'.

Tratándose del caso de una cláusula suelo, tanto más cabe entender aplicable la doctrina expuesta teniendo en cuenta que cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede perfectamente valorar el impacto económico de la aplicación de la cláusula y, consecuentemente, de su supresión dado que se trata de un instrumento financiero cuyos parámetros o bases se encuentran insertos en el contrato de préstamo.

En efecto, lo que hay que tener en cuenta para llevar a cabo la cuantificación de lo adeudado en caso de supresión de la cláusula son los tipos de interés efectivamente aplicados y los que resultarían de aplicación de no existir la cláusula suelo, que limita la bajada de los índices de referencia, siendo la diferencia el principal objeto de devolución. Cualquier dato económico necesario para llevar a cabo las operaciones es de público conocimiento a través de la información proporcionada por el Banco de España.

Por otro lado, la complejidad o sencillez de las operaciones a realizar en aplicación de las bases de la liquidación es relativa, pues a nadie se le escapa que, precisamente para la demandada, resulta extremadamente sencillo realizar los cálculos financieros necesarios, siendo la parte que dispone de medios más tecnificados y cualificados, suficientes por tanto, por cuanto está en la esencia de su tráfico en el mercado del dinero, facilidad de la solución que evidencia que de estimarse el recurso se produciría una falta de tutela judicial efectiva del demandante que, pese a la declaración de nulidad de la cláusula y la relativa sencillez para determinar la cantidad a devolver, se le abocara a un nuevo proceso judicial.

Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo en tanto no cabe apreciar infracción del art. 219 LEC.



TERCERO.- Plantea en segundo lugar la recurrente una cuestión ampliamente superada, la relativa a los efectos de la retroacción de la nulidad de la cláusula suelo, promoviendo en su motivo la apelante, con cita de la STS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 y amplio recorrido jurisprudencial que concluye con las alegaciones del Abogado General a las cuestiones prejudiciales palnteadas, entre otros, por este Tribunal, la retroacción solo a la fecha de la primera de las Sentencias y no desde el inicio de la aplicación de la cláusula.

Posición del Tribunal.

Dispone la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016 (ECLI:EU:C.2016:980) en lo que aquí interesa lo siguiente: ' A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.' -paragf 53-.

' Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44)'. -paragf 54-.

' Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).' -paragf 55-.

' En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.' -paragf 58-.

' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' -paragf 61- ' De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.' - paragf 62-.

' Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.' -paragf 63-.

' ...la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' -paragf 66-.

' De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).' -paragf 73- ' En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'. -paragf 74-.

Aplicando esta doctrina al caso, la conclusión que alcanzamos es que, en la hipótesis de la abusividad de la cláusula de limitación de variabilidad del interés - aspecto sobre el que nos pronunciaremos seguidamente-, el efecto anudado a dicha declaración es imperativamente -al igual que el pago de los intereses como luego diremos- el de la plena restitución de los indebidamente percibido por el profesional como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, nula de pleno derecho.

En efecto, ha razonado que este Tribunal ya en múltiples ocasiones que ' deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De este pronunciamiento se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil, la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, estando hoy en día plenamente superada la doctrina contenida en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo del 2015, ambas del Tribunal Supremo que invoca el apelante.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



CUARTO.- Constituye el tercero de los motivos el relativo a la transparencia de la cláusula suelo a partir de un examen individualizado de la misma en relación al carácter informado del consumidor que ha suscrito del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con pleno conocimiento e informacion de los efectos de la citada cláusula.

Afirma el apelante que la actora conoció con carácter previo a la contratación del préstamo que aun siendo a interés variables, se le aplicaría siempre el 3,250% para el caso de que la suma del tipo de interés de referencia y el diferencial fuera inferior a dicho porcentaje, información, dice la apelante, que le fue suministrada en las conversaciones previas a la formalización del contrato, así como por el Notario autorizante que hizo constar la voluntad informada de los otorgantes.

Que en la escritura de préstamo se establece en la cláusula primera apartado 4, denominada 'límites de variabilidad del tipo de interés' el límite indicado, cláusula que está redactada en formam clara y sencilla, destacada en mayúscula y negrita el título, siendo comprensible por el consumidor medio, cumpliendo lo requerido en la STS 171/2017.

Que además el Notario dio fe del consentimiento libremente prestado por los otorgantes una vez informados de su contenido, con la eficacia que ello tiene conforme ha declarado la STS indicada.

Que la actora conocía la cláusula y prestó su consentimiento, quedando incorporada al contrato. Que ha habido información suficiente y clara de la cláusula suelo, que es definitoria del objeto principal del contrato, habiéndose realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsble del tipo de interés.

Que por tanto -concluye-, no se trata de una condición general de contratación.

Posición del Tribunal.

El Tribunal de Instancia ha considerado que la cláusula suelo no supera el control de transparencia en cuanto que redactada de forma clara y comprensible, no fue o pudo ser conocidas por la actora de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura.

Y aunque pareciera a la vista de las alegaciones del recurso que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 60.1 y 80.1 TRLCU, es lo cierto que no se tiene en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal en tanto afectaba al precio del préstamo, ni que la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, que no constan simulaciones de escenarios diversos y que no se ha probado que se hubiera advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad pues no consta en absoluto ni las conversaciones previas sobre el tema contemplado en la cláusula ni desde luego que se hubieran hecho simulaciones de escenarios o dado información financiera sobre las cargas econónicas que la cláusula pudiera suponer según la evolución de los tipos de interés.

Y en estas circunstancias el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC no permite entender que también que supera el control de transparencia material conforme a los criterios de la jurisprudencia puesto que cuando se dan las carencias de prueba señaladas no es posible concluir con la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el prestatario.

Lo cierto es que es una cláusula especialmente transcendente en un préstamo concertado a interés variable en el que, por su naturaleza, las variaciones del índice de referencia, pueden beneficiar a cualquiera de las partes del contrato mientras que cuando se introduce un límite en la variación del índice de referencia, a quien beneficia es solo beneficiar al banco por razones más que evidentes, no obstante lo cual la cláusula suelo se presenta documentalmente como un mero apartado dentro de una clásula extensa referida a los intereses del préstamo que se compromete como un préstamo a interés variable. Y como dice el Tribunal Supremo, ' ese simple inciso de apenasunas líneas modifica completamente la economía del contrato'. Sin embargo -señala- se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia dado que no consta que se le diera información contractual alguna por parte del banco, no estando eximida la entidad de la obligación de suministrar al prestatario-consumidor información que le permitiera adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica, tanto en el negocio inicial como luego en la novación, por el hecho de entregar una oferta vinculante en la que, también el límite a la variabilidad no es sino un elemento más, igual que los demás y que en todo caso, requeriría además de un análisis minucioso de una comprensión financiera del efecto o carga de la cláusula que implicaría exigir una obligación al adherente de procurarse tal información, lo que es contrario a la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del TJUE.

Tampoco le suministra el Notario dicha información al otorgar la escritura ya que, como dice la STS de 16 de noviembre de 2017 con cita a las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre, el que un elemento a valorar sea la labor del notario que autoriza la operación - STS 171/2017 de 9 de marzo-, no por ello se ' excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Lo cierto es que no consta que el banco suministrara información suficiente, cierta, veraz y comprensible al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura, por lo que debemos concluir que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés.

Tanto la jurisprudencia comunitaria como la del Tribunal Supremo han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

La STJUE de 21 de marzo de 2013, asuntoC- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: ' 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de informaciónsobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si deseaquedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmenteen esa información'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , casoMatei , párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016,asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo ; y 20 de septiembre de 2017,asunto C-186/16 , caso Andriciuc.

Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principalque merece.

En el presente caso, la sentencia recurrida ha tomado en consideración este criterio, pues ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

En conclusión, cabe aceptar que la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, pero nada resulta de la prueba que nos permita afirmar que la cláusula suelo se hubiera negociado -es por ello condición general de contratación- ni que fuera transparente y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.

Consecuentemente debemos desestimar el motivo y confirmar la nulidad de la cláusula en cuestión.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su expresa imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.



SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida del depósito realizado por el apelante - DA Décimoquinta nº 8 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Pilar Fuentes Tomás contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-