Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 529/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 529-M207/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 15/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA IBI-2
SENTENCIA NÚM. 3/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 15/16, sobre cláusula suelo, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Ibi,
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación principal entablado por la parte
demandada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con
la dirección de la Letrada Doña Marta Montes Jiménez y; como apelada-impugnante, la parte actora, Don
Cayetano y Doña Felisa , representada por la Procuradora Doña Francisca Arranz Hernández, con la
dirección del Letrado Don Javier Portero Zúñiga.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 15/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Ibi se dictó Sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que estimando la demanda presentada por D. Cayetano y DÑA. Felisa representadospor laprocuradoraSra. Arranz Hernández, contra CAIXABANK S.A., representada en autos por el procurador Sr.

Ruiz Martínezdebo declarar la nulidad de la cláusula inserta en el punto f) de la escritura bajo la denominación 'limite a la variación del tipo de interés aplicable'y condenar a la demandada a eliminar dicha cláusula y cesar en su utilización con expresa devolución de la cantidad de 4.903,12 euros por los importes satisfechos en virtud de la aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia. De la impugnación se dio traslado a la apelante principal quien formuló alegaciones sobre la misma.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Audiencia Provincial que, tras ser repartidos indebidamente a la Sección Cuarta, posteriormente, se repartieron a esta Sección donde fue formado el Rollo número 529-M207/17 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación principal deducido por la entidad demandada se formulan dos alegaciones: i) error en la determinación de la cuantía que corresponde devolver a los actores en virtud de la nulidad de la cláusula suelo; ii) improcedencia de la condena al pago de las costas.

En la impugnación de la Sentencia presentada por los actores se interesa que se fije como término inicial del efecto restitutorio dimanante de la nulidad de la cláusula suelo la fecha de celebración del contrato.

En primer lugar, examinaremos la impugnación de la Sentencia; después, examinaremos los criterios de la cuantificación de la cantidad a devolver a los actores y; por último, el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO.- La única cuestión controvertida en la impugnación es el alcance temporal del efecto restitutorio de la prestación anudado a la nulidad de la cláusula suelo que la Sentencia de instancia lo fija desde el día 9 de mayo de 2013 y, la impugnante interesa, en aplicación de la doctrina establecida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que sea desde el momento de la celebración del contrato.

Ha de acogerse esta alegación porque la misma entidad demandada, al formular alegaciones respecto de la impugnación, manifiesta su conformidad con la misma.

De otro lado, la misma Sala Primera del Tribunal Supremo que sentó la doctrina jurisprudencial en la que se ha basado la Sentencia recurrida ha modificado su criterio y, así, entre otras, la STS de 20 de julio de 2017 declara: ' 2. Estimación del motivo. La controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : «la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».

La decisión de la sentencia recurrida de confirmar el criterio del juez de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de las dos cláusulas suelo por su falta de transparencia, condenó a devolver las cantidades que se habían cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo desde la fecha de aquella sentencia de primera instancia, ya no puede ser considerada correcta a la vista del reseñado cambio jurisprudencial.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la sentencia de apelación.

En su lugar, acordamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a los efectos restitutorios, en concreto el punto 4 del fallo. Como consecuencia de ello se condena a Banco Popular a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato. '

TERCERO.- El recurso de apelación principal contiene como primera alegación el incorrecto cálculo de la cantidad que procede devolver a los actores en virtud de la nulidad de la cláusula suelo.

La Sentencia de instancia sin hacer la más mínima referencia a la controversia puesta de manifiesto por las partes en sus respectivos escritos rectores, fija como cuantía a devolver la suma de 4.903,12.- € que era la cantidad interesada por la actora de forma subsidiaria en su escrito de demanda para el caso de que se fijara como término inicial de la restitución el día 9 de mayo de 2013.

La cuestión controvertida en la cuantificación de la suma a restituir a los prestatarios se centra en si procede abonar a los prestatarios la parte de capital amortizado de más en cada una de las mensualidades.

Hemos de señalar que el recálculo de las cuotas mensuales de amortización lleva consigo que el tipo de interés, la parte de capital amortizado y el capital pendiente de amortización sean distintos al que procedía al estar vigente la cláusula suelo.

La parte del capital amortizado en cada mensualidad, una vez corregida, pasa a deducirse del capital pendiente de amortización esa mensualidad sin que proceda devolución alguna a los prestatarios por este concepto. La parte de capital amortizado en cada mensualidad la recibe la entidad prestamista, en su condición de prestamista y, determina la aminoración en tal importe del capital pendiente de amortizar.

Si la cuota mensual (intereses y capital amortizado), una vez recalculada, es superior a la cuota que abonaron los prestatarios en esa misma mensualidad, la diferencia de cuotas es la cantidad que debe ser devuelta a los prestatarios.

El recálculo de las cuotas mensuales no puede concluir con la cuota correspondiente a la mensualidad de agosto de 2015 con el pretexto de que en esa mensualidad ya se suprimió la cláusula suelo. La liquidación de esa mensualidad debe realizarse atendiendo al recálculo de las cuotas mensuales anteriores y, en especial, atendiendo al capital pendiente de amortizar sin aplicar en las cuotas anteriores la cláusula suelo. Y si se altera el capital pendiente de amortización, la cuantía de intereses será distinta, el capital amortizado en esa mensualidad también será distinto y la cuota mensual será también distinta.

En consecuencia, procede practicar en ejecución de Sentencia: i) el recálculo de todas las cuotas mensuales de amortización sin aplicar la cláusula suelo según la fórmula prevista en la escritura para la amortización del préstamo hipotecario y sin limitarla temporalmente hasta el mes de agosto de 2015; ii) devolver la entidad demandada a los prestatarios la cantidad de más que han abonado en cada cuota mensual respecto de la que realmente procede según el recálculo A su vez, la entidad demandada deberá hacer efectivos a los actores los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 : ' «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. '

CUARTO.- Por último, la alegación relativa a la improcedencia de la condena de la demandada al pago de las costas causadas en la instancia no puede ser acogida por las razones siguientes: En primer lugar, la ahora apelante alegó en su escrito de contestación que se había producido una carencia sobrevenida de objeto de la demanda al haber cesado desde el mes de agosto de 2015 en la aplicación de la cláusula suelo. Sin embargo, no puede afirmarse que se produjo la carencia sobrevenida de objeto porque la entidad demandada no mostró su conformidad con la petición de la demanda relativa a la retroacción de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula nula.

En segundo lugar, no cabe alegar que se produjo un allanamiento a la vista del documento número 10 de la contestación porque en el suplico de la demanda se interesó la desestimación de la demanda.

En tercer lugar, el cambio de criterio jurisprudencial no puede alterar el criterio objetivo del vencimiento como criterio general en aplicación de lo declarado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Sentencia de 4 de julio de 2017 : ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado. '

CUARTO.- No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación a ninguna de las partes al haberse acogido en parte según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el procedimiento seguido en la Sentencia de instancia para el cálculo de las cantidades a devolver no era correcto.

Tampoco procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la impugnación al haberse estimado de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal y de la impugnación al haberse estimado en parte y al haberse estimado íntegramente, respectivamente, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación principal y con estimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi de fecha trece de diciembre de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda deducida por la Procuradora Doña Francisca Arranz Hernández, en nombre y representación de Don Cayetano y de Doña Felisa , contra CAIXABANK, S.A., 1) debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula inserta en el punto f) de la escritura bajo la denominación 'límite a la variación del tipo de interés aplicable y, debemos de condenar y condenamos a CAIXABANK, S.A. a eliminar dicha cláusula y a cesar en su utilización; 2) debemos de condenar y condenamos a CAIXABANK, S.A. a devolver a los actores las cantidades que se determinarán en ejecución de Sentencia con sujeción a las siguientes bases: i) se efectuará el recálculo de todas las cuotas mensuales de amortización sin aplicar la cláusula suelo según la fórmula prevista en la escritura para la amortización del préstamo hipotecario sin limitarla temporalmente hasta el mes de agosto de 2015; ii) devolverá la entidad demandada a los prestatarios la cantidad de más que han abonado en cada cuota mensual respecto de la que realmente procede según el recálculo; iii) sobre esa diferencia de cuota mensual a favor de los prestatarios se aplicará el interés legal desde que se efectuó su pago hasta que se proceda a su devolución.

3) se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia; 4) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; 5) se acuerda la devolución a la apelante y a la impugnante de los depósitos constituidos para la apelación y para la impugnación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-