Sentencia CIVIL Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 729/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000729/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000269/2015
SENTENCIA Nº 161/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veinte de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 269/2015, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por DOÑA Beatriz y DOÑA Belinda , habiendo intervenido en la alzada en su condición
de recurrentes, representadas por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ PASCUAL y dirigidas por el Letrado Sr.
MORA MAS, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 ,
NUM000 de Elche, representada por el Procurador Sr. ALACID BAÑO y dirigida por la Letrada Sra. SEMPERE
MAESTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 10 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora en este procedimiento y, en consecuencia: 1) Declaro que la obra proyectada y aprobada por acuerdo de fecha 20-3-2014 de la Junta General extraordinaria de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Elche es necesaria para la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes, a tenor de lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

2) Condeno a Belinda , Beatriz y Vanguardia Motor, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración, dejando libre y expedito el espacio situado bajo las escaleras del zaguán del edificio, por tratarse de un elemento común necesario para la realización de las obras.

3) Condeno a Belinda , Beatriz y Vanguardia Motor, S.L. al pago de las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de las particulares demandadas, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 729/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2019 a las 10 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la comunidad de propietarios demandante, en la cual se interesaba que se declarase que la obra proyectada es absolutamente necesaria para la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes, y se condenase a la parte demandada a dejar libre y expedito el espacio bajo la escalera que viene utilizando, por tratarse de un elemento común y absolutamente necesario para la ejecución de las obras, y al pago de las costas del proceso (cfr. en AH 1º).

Las particulares codemandadas, disconformes con dicho pronunciamiento estimatorio, interponen recurso de apelación, denunciando la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, incongruencia extra petita y errónea valoración de la prueba, solicitando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime las pretensiones de la parte demandante.

La demandante se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Defecto legal en el modo de plantear la demanda. Inexistencia.

Afirma la parte apelante que la demanda fue defectuosamente planteada porque en el encabezamiento de la demanda no se dice la clase de acción ejercitada, en los fundamentos de derecho se habla de la necesidad de eliminar barreras arquitectónicas sin apoyar la petición en ningún fundamento jurídico, planteando además una acción reivindicatoria sobre el hueco de la escalera que ni se enuncia como tal en la demanda, añade que en la sentencia se hace referencia al cumplimiento forzoso de un acuerdo de la comunidad y sin embargo en la audiencia previa el procedimiento quedó ceñido al ejercicio de una acción reivindicatoria y en determinar si el hueco de la escalera es elemento común o privativo.

La Sala no comparte dichos argumentos. Como ya dijera esta Sala en su auto 26/2008 de 25 de enero las SSTS de 28-9-1996 y 2-7-1994 ya establecieron que, aún cuando la formulación del suplico sea técnicamente defectuosa, no se incurre en el defecto denunciado si de los hechos y de la fundamentación jurídica de la demanda se infiere qué es lo que se pretende, resolución que cita la STS 14-10-1993 , también relativa a que el derecho a la tutela judicial efectiva exige eludir cualquier formalismo estéril, mencionando de otro lado, la STS 18-05-1994 que no cabe alegar dicho defecto cuando consta con la adecuada precisión cuál es el contenido de la acción ejercitada; en análogo sentido SSTS 30-09-1997 y 13- 02-1999, que con cita de la de 24-5-1982 , apuntan que, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido,así como que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo que se le solicita; doctrina que conforme a lo establecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se establece que el juicio principiará por demanda en la que se expondrán numerados y separados los hechos y fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y también conforme a lo establecido en el artículo 424 donde se señala que el Tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuere en absoluto posible determinar en que consisten las pretensiones del actor.

En el caso enjuiciado la demanda explicita que existe un acuerdo de la comunidad relativo a la necesidad de realizar unas obras para eliminar barreras arquitectónicas, cuya ejecución requiere el desalojo, por parte de los demandados, del hueco de la escalera que considera elemento común y además ocupado ilegítimamente por aquéllos, peticiones que concreta en el suplico de la demanda. Por tanto, los demandados, como además se infiere de sus contestaciones, han podido conocer cuales son las peticiones deducidas frente a ellos, sin perjuicio que haya sido necesario establecer en el procedimiento el carácter o naturaleza del espacio litigioso cuyo desalojo se pretende,así como la legitimación ad causam de la demandante, que, al tenor de la sentencia, se fundamenta tanto en su carácter de dueña del hueco de la escalera como en el acuerdo no impugnado relativo a la modificación de dicho espacio.

A mayor abundamiento, no explican las recurrentes en qué ha consistido la indefensión pretendida con base a dicha excepción procedimiental, ni qué pruebas o argumentos pudo haber expuesto en el supuesto que, en la demanda, se nominaran jurídicamente las acciones ejercitadas en base a los hechos expuestos en aquélla, lo que incide en la inconsistencia de este motivo de recurso.



TERCERO.- Incongruencia extra petita . Inexistencia.

En segundo lugar oponen las apelantes que la sentencia es incongruente porque se pronuncia acerca de la legitimidad del acuerdo de propietarios relativos a las obras, cuando esta cuestión no ha sido objeto de litigio.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2014 , en materia de resolución de puntos no propuestos por las partes, pero a la postre resueltos por el Tribunal - Sentencias, de 12-12-1982 , 3-6- 1983 ó 23-10-1983 , el Tribunal enseña que: '...el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita , no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...'.

Tampoco las declaraciones meramente accesorias, cuando dejan inalterado el pronunciamiento principal o precisan un extremo secundario, implícitamente comprendido en la cuestión objeto del debate, provocan vicio de congruencia alguno ( Sentencia de 22-7-1966 , 7-7-1982 ó 3-2- 1983; ni las acciones implícitas en la demanda o las reconvenciones, en atención a que el Juzgador puede pronunciarse sobre la esencia y circunstancias concomitantes del tema, antecedentes y consecuentes aplicando la norma a dichos presupuestos y consecuencias implícitas en la 'causa petendi', siempre que con éstos tengan normal, natural y lógica relación , amén de que cuando esgrima excepciones el demandado, la estimación de alguna de las pretensiones del actor las excluya de manera tácita ( STS 12-5-1964 , 12-6-1981 , 30-6-1982 , 19-1-1983 , 11-12-1983 ). La incongruencia 'ultra petita ', que ésta no se observará si proviene de un efecto inmediato, elemental, querido por la ley, no alterando la armonía entre lo pedido y lo concedido ( STS 22-1-1983 ), '...cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras las existencia de un debate y de una contradicción y sólo enesos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en el recae...'.

Desde la perspectiva constitucional y recogiendo resumidamente el sentido de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 20/1982 , 172/1994 ) , 222/1994 , 109 y 138/1985 , 146 y 191/1995 , 34/1997 ) se puede decir que la incongruencia se produce cuando el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido tempestivamente y expresamente por la parte como fundamento de su acción o su excepción, pero únicamente cuando se trate de hechos que integran el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada, los hechos 'relevantes' o 'fundamentales'. En cambio el tribunal puede tener en cuenta, aunque no se aleguen expresamente: - los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de notoriedad.

- los juicios de carácter fáctico que con las máximas de experiencia.

- los hechos accesorios que se averigüen como fruto de la intervención del Tribunal en la práctica de los distintos medios probatorios.

- o como resultado de su labor deductiva a partir de dictámenes periciales, - o en su razón de presunciones.

En el caso enjuiciado la sentencia de instancia se limita a afirmar que '... Este acuerdo es legítimo, pues cumple con los requisitos establecidos en el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal : 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'.

Se trata, en efecto, de la realización de obras destinadas a suprimir barreras arquitectónicas que dificultan el acceso al servicio de ascensor. La necesidad de tales obras no requiere mayor análisis, a la vista de los informes periciales presentados por las partes. El perito propuesto por la demandada hace una propuesta alternativa que, según él, es más viable y menos gravosa, pero no discute la inviabilidad (tan sólo la falta de necesidad) de la propuesta que realiza el perito propuesto por la actora, propuesta que fue la aprobada en Junta.

El objeto del procedimiento no es, pues, decidir cuál de las propuestas es más idónea para el fin que se pretende, sino decidir si la propuesta que aprobó la Junta General de la comunidad (la que aporta en este procedimiento la parte demandada no fue discutida ni aprobada en Junta) es conforme a Derecho. La conclusión es afirmativa, puesto que dicha propuesta se aprobó válidamente, con sujeción a los requisitos establecidos en la ley, e implica la ocupación de un elemento común.

No se acredita que la parte demandada haya impugnado dicho acuerdo, dato que confirmaron algunos de los testigos que declararon en el acto del juicio (el administrador de la comunidad, Sr. Teofilo , y el comunero Sr. Urbano ). Por lo tanto, el mismo goza de fuerza obligatoria frente a todos los comuneros, incluyendo a las dos codemandadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.9 de la Ley de Propiedad Horizontal : 'Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios ''.

Resulta por tanto evidente que el pronunciamiento realizado acerca de la legitimidad del acuerdo no radica en que se haya discutido o no su validez, sino en que constituye un elemento esencial de la legitimación ad causam de la demandante, legitimación activa acerca de la cual podía y debía pronunciarse el juzgador de instancia si,como acontece en el caso enjuiciado, el fundamento de la demanda radica también en la ejecutoriedad de dicho acuerdo.

Se trata, en definitiva de una declaración accesoria o de obiter dicta , pero necesaria para justificar el pronunciamiento declarativo de la parte dispositiva de la sentencia, en concordancia con lo solicitado, pero sin pronunciarse sobre la validez del acuerdo en el Fallo, que únicamente dice: 'Declaro que la obra proyectada y aprobada por acuerdo de fecha 20-3-2014 de la Junta General extraordinaria de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Elche es necesaria para la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes, a tenor de lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .'(y el art. 17.2º que referencia expresa exclusivamente la necesidad de que exista un acuerdo mayoritario para eliminar barreras arquitectónicas que afecten al título constitutivo o los estatutos).

Por lo anterior, el motivo se desestima.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia.

Afirman también las recurrentes que yerra el juzgador a quo al atribuir la consideración de elemento común a la caja de escalera, pues pese a que dice que no es elemento común por naturaleza, le mantiene aquél carácter de 'elemento común', insistiendo en que los locales son colindantes y que no están separados por el hueco de la escalera, deduciéndose así de la primera inscripción de la finca en el año 1975. Añade que ese espacio ha sido usado desde siempre por las recurrentes y sus arrendatarios, lo que le atribuye la condición de elemento privativo,tal y como resultaría tanto de las declaraciones de las recurrentes, como de los testigos propuestos y de la pericial, reiterando nuevamente que 'yerra' el juzgado al valorar los planos aportados.

Sin perjuicio de lo anterior, afirman que si se considera que el hueco de la escalera es elemento común, lo sería por 'destino' y no por naturaleza, por lo que es posible su usucapión, como aquí habría acontecido por su posesión en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la prescripción adquisitiva a su favor.

Sobre el particular, comenzaremos por recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión,pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.' Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En el caso enjuiciado el juzgador de instancia, tras negar que se trate de un elemento común 'por naturaleza', mantiene que sigue siendo elemento común (se sobreentiende que por destino), y tras rechazar que los elementos comunes puedan ser objeto de usucapión, realiza un completo y exhaustivo examen de la prueba practicada para negar el carácter privativo que le atribuyen los demandados, razonando que '... en primer lugar, las declaraciones de las Sras. Belinda Beatriz , de la Sra. Luz , y de los testigos Sr. Teofilo , Sr. Urbano y Sr. Luz han servido para acreditar la ocupación material del espacio por parte de los locales, cuestión que ni siquiera era controvertida. Sólo respecto de la testifical del administrador de la comunidad Sr.

Teofilo cabe hacer una apreciación: el testigo concluye que el espacio litigioso es un elemento común porque hay una nota simple del Registro de la Propiedad que así lo aclara. Pues bien, la existencia de dicha nota aclaratoria no ha sido probada, y no parece que se haya aportado a los autos.

Por lo demás, aquellas declaraciones nada aportan en cuanto a la determinación de la condición de elemento común o privativo del espacio litigioso, cuestión jurídica que en el presente caso se resuelve mediante la documental aportada.

3.1) Certificaciones registrales. En primer lugar, se han aportado las certificaciones del Registro de la Propiedad relativas a ambos locales, fincas registrales nº NUM001 y NUM002 (docs. 12 y 13 junto con la demanda). Según se dice en la contestación, estas certificaciones demuestran que no existe un elemento común que separe ambos locales, puesto que en los respectivos asientos que figuran en el Registro de la Propiedad se dice que los locales lindan entre sí. El argumento no es admisible porque parte de un dato falso: en la descripción de ambas fincas no se dice en ningún momento que linden entre sí.

En concreto, el asiento de la finca nº 13584 reza: 'Local comercial de la izquierda entrando por la calle Mariano Pérez Vives, de la planta baja, del edificio situado en esta Ciudad, con frente a CALLE000 , número dos haciendo esquina a la AVENIDA000 . Mide cuarenta metros cuadrados y linda: Norte, Amador , Sur, portal de acceso al piso, Este, con local de esta planta y Oeste, CALLE000 (...)'.

El asiento de la finca nº NUM002 dice así: 'Local comercial de la derecha entrando por la CALLE000 , de la planta baja, del edificio situado en esta Ciudad, con frente a CALLE000 , número dos, haciendo esquina a la AVENIDA000 . Mide doscientos treinta metros cuadrados y linda: Norte, portal de acceso a los pisos, Sur, AVENIDA000 , Este, otro local de esta planta, y Oeste, CALLE000 (...)'.

La parte demandada pretende confundir al juzgador argumentando que, como en ambos asientos se dice que las fincas lindan con otro local, ambos locales lindan entre sí. Pero si se fija bien en la descripción de las fincas, verá que es imposible que el lindero 'con local de esta planta'(finca NUM001 ) y con 'otro local de esta planta'(finca NUM002 ) se refiera a los respectivos locales litigiosos entre sí: Ambas fincas tienen entrada por la CALLE000 , y ambas lindan al Oeste con dicha calle. Por lo tanto, en un plano en el que el Norte está arriba, las fincas se sitúan una 'sobre' la otra, ambas tienen su entrada por la izquierda, y en ese lado se sitúa la CALLE000 .

El local de la izquierda (que en el plano sería el que está situado más arriba) linda, al Norte, con otra finca ajena a estos autos, propiedad de Amador , con la que el local de la derecha (que en el plano sería el que está situado más abajo) no tiene lindero.

El local de la izquierda (en el plano, el de arriba) linda, al Este, con otro local de la planta baja. Si este fuera el límite entre locales que defiende la parte demandada, entonces el local de la derecha (en el plano, el de abajo) tendría que lindar al Oeste (punto cardinal opuesto al Este) con el otro local de la planta baja, y tendría que estar situado, en el plano, a la derecha del primer local, y no debajo de él. Por el contrario, en el asiento registral se aprecia que el local de la derecha linda al Oeste con la CALLE000 , por donde tiene su entrada. Esto confirma que ambos locales se sitúan, en el plano, uno debajo del otro, y que el local de la izquierda limita, al Este, con un local distinto del local de la derecha.

Lo mismo respecto de la otra finca: el local de la derecha también linda al Este con otro local de la planta baja, que también es un local distinto del local de la izquierda. Lo que no puede ser es que ambos locales linden entre sí y ambos lo hagan por el Este, lo que crearía una sucesión infinita de linderos, todos por el Este, que nunca llegaría a completarse.

El plano se completa con los restantes linderos. El local de la izquierda linda, al Sur, con el portal de acceso a los pisos, mientras que el local de la derecha lo hace al Norte. Esto confirma definitivamente que el local de la izquierda se sitúa al Norte del local de la derecha, y que entre ellos no hay lindero, porque en medio se encuentra el portal del edificio.

Todo lo anterior confirma que los locales no son contiguos, sino que están separados por el portal de acceso al edificio. El mismo portal donde se encuentran las escaleras del zaguán y el espacio bajo las mismas, que por lo tanto no pertenece físicamente a ninguno de los locales.

3.2) Inscripción de obra nueva y propiedad horizontal. La actora también ha aportado (documento no numerado inmediatamente posterior al doc. 13 aportado con la demanda) una copia de esta inscripción en la hoja registral relativa a la finca matriz, nº NUM003 . Según la demandada (pág. 16 de la contestación), en la inscripción figura que los locales lindan entre sí.

Esta afirmación no queda acreditada. La inscripción refiere que la planta baja del edificio se compone de tres locales comerciales, describe los linderos del edificio, y a continuación describe los locales: 'Primera: local comercial de la izquierda entrando por la CALLE000 , de la planta baja. Mide cuarenta metros cuadrados.

Cuota de participación: cinco enteros por ciento. Segunda: local comercial de la derecha entrando por la CALLE000 , de la planta baja. Mide doscientos treinta metros cuadrados. Cuota de participación: quince enteros por ciento (...)'.

Como es de ver, en la inscripción no se describen los linderos de los locales, sino únicamente los del edificio como finca registral. El hecho de que no exista ninguna referencia al linde con el hueco de la escalera es lógico: como es natural, el edificio no linda con su propio hueco de la escalera.

También afirma la demandada (pág. 18 de la contestación) que en las normas de la propiedad horizontal se dice que los locales podrán comunicarse entre sí, con paso de unos locales a otros sin limitación alguna, por lo que el uso del espacio bajo las escaleras del zaguán no es ilegítimo.

De nuevo, este argumento no puede ser validado porque parte de una afirmación fáctica errónea: la inscripción de obra nueva y propiedad horizontal no dice que los locales existentes en la planta baja del edificio puedan tener paso entre sí sin limitaciones. Lo que dice es, literalmente, que: 'los locales de la planta baja podrán destinarse a [-] comercial e industrial, sin más limitación que lo legalmente prohibido, y ser objeto de agrupación, división y subdivisión así como sus cuotas de participación.

En ellos y respecto [-] o de los nuevos locales que se obtengan, sus titulares sean quienes fueren podrán realizar, en cualquier tiempo [-] los demás actos de administración y dominio tales por citar algunos, abrir y cerrar huecos y alterar dimensiones de los mismos, tanto interior como exteriormente (...) pudiendo formar así, una o varias unidades de explotación, comercial o industrial, con paso de unos locales a otros, sin limitación alguna (...), todo ello sin tener que pedir permiso ni autorización a los demás copropietarios, caso de haberlos (...)'.

Por lo tanto, parece que estas normas se refieren a los nuevos locales que se obtengan tras la agrupación, división o subdivisión de los ya existentes. Respecto a los locales originales, queda claro que sus límites no incluyen el espacio bajo las escaleras del zaguán, y en ningún lugar figura que a dicho espacio se le haya atribuido, en el título constitutivo o por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, la condición de elemento privativo.

3.3) Planos oficiales del expediente municipal. La actora aporta también los planos que obran en el expediente administrativo del Ayuntamiento (doc. 14 aportado con la demanda), cuya autenticidad no ha sido cuestionada.

Según expone la demandada (pág. 17 de la contestación), el plano correspondiente a la planta baja es una vista aérea y el muro señalado corresponde simplemente a una visualización del muro de la planta superior, y no a que exista ese muro. Es decir, según la demandada, el hecho de que aparezca dibujado un muro en el plano de la planta baja no significa que exista ese muro, sino que el mismo está situado en la planta superior.

Intentó clarificar esta cuestión el perito propuesto por la parte demandada, Sr. Cipriano , a quien se le exhibieron los planos. Manifestó al respecto que las líneas de los muros son una delimitación constructiva, no jurídica. Ello es así y no se discute: la delimitación jurídica es la descripción de la finca con sus linderos que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad. En el presente caso, sin embargo y según lo expuesto, coinciden.

Añadió el perito que en el plano se observa que el sobre-escalera está delimitado por muros, y que el bajo-escalera 'podría deducirse que está delimitado, en función de por dónde corte el plano de sección'.

Pero estas dudas no se comprenden, puesto que los planos mostrados son los de la planta baja, donde se encuentran los locales y las escaleras del zaguán, que conducen desde la entrada, a cota cero, hasta el lugar donde actualmente se encuentra el ascensor, a cota 2,20m (según se observa en los planos anexos al informe pericial elaborado por el Sr. Edemiro ). Es decir, los locales no están situados por debajo del zaguán, sino a cada uno de los lados del mismo, de modo que si en el plano se dibuja un muro entre los locales y el zaguán, ese muro debería extenderse a lo largo de todo el tramo de escaleras, separando así ambos locales del espacio existente bajo las escaleras del zaguán.

No se han aportado otros planos de sección que permitan acreditar que, en el diseño que aparece en el plano de la planta baja, los muros que delimitan el zaguán no se extienden hasta cota cero a lado y lado de las escaleras del zaguán. Tampoco consta que en el expediente administrativo figuren modificaciones de los planos originales, tal como explicó durante el juicio el perito Sr. Edemiro .

4) En conclusión, el espacio bajo las escaleras del zaguán aparece delimitado físicamente, y también se deduce su existencia a partir de los lindes que figuran descritos en el Registro de la Propiedad. No se ha acreditado que se le haya atribuido, en el título constitutivo ni por acuerdo de la comunidad de propietarios, la condición de elemento privativo. Por lo tanto, a pesar de que se encuentre materialmente unido a los locales situados en la planta baja, ha de considerarse que se trata de un espacio integrable en los elementos comunes del edificio '.

La Sala da por reproducidos los acertados y completos razonamientos del juzgador de instancia,que no han quedado desvirtuados por las alegaciones de las demandantes. Coincidiendo también en cuanto a la negada condición de elemento común por 'destino' del hueco de la escalera.

Efectivamente, es cierto como dijera la STS 419/2007 de 30 de marzo que 'dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre: Elementos comunes 'por naturaleza': aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio.

Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados, ni gravados ni tampoco pueden ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.

Elementos comunes 'por destino' o 'no esenciales': aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.

La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en la que el art.

396 del CCivil es considerada una norma 'ius dispositivum'. Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal'.

Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ...'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )'.

En el caso enjuiciado, como dijera la SAP de Guipúzcoa,secc 3ª,de 21 de marzo de 2004 'el debate reside , por tanto , en determinar si la parte bajo la escalera , es decir, la caja de escalera es o no elemento común del inmueble en toda su extensión,entendiendo por tal que la caja de escalera comprende desde el suelo y hasta el vuelo , en todo el perímetro en que se desarrolla la misma y tal caja de escalera así entendida es elemento común por naturaleza del inmueble. ( A.P. de Vizcaya sentencia de 9 de enero de dos mil tres ).

El requisito del título del reivindicante , viene constituido por la L.P.H. en su art 3b ) en relación con el art 396 del C.Civil , se establece como elemento común las escaleras , entendiendo dentro de ese concepto el hueco de escalera como volumen estructural y las propias rampas que conforman la escalera y la descripción registral del local de la demandada se menciona que linda con caja de escalera y aun cuando en la realidad física comparezca incorporado al local propiedad de la demandada, pues no se ha acreditado que se otorgara por los demás copropietarios consentimiento para dicha alteración o desafección y así obviamente constan en el registro de la propiedad'.

Conforme a lo expuesto, reiteramos en coincidencia con la sentencia apelada, que el hueco de la escalera,en cuanto forma parte de un elemento común como es aquélla, tiene igualmente tal consideración por 'destino', rechazando tal y como hemos dejado dicho que haya quedado demostrada la naturaleza 'privativa' de dicho espacio.

Finalmente, negamos también la posibilidad de que las recurrentes puedan usucapir dicho espacio, pues como dijera la STS de 5 de noviembre de 2012 , ' La usucapión en estos casos se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos, y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

En el mismo sentido, la SAP de las Palmas,secc 4ª, de 9 de abril de 2014 , explicaba que 'no es posible en ningún caso que un comunero adquiera el dominio exclusivo o privativo de lo que es elemento común por usucapión o por prescripción adquisitiva frente a los otros comuneros. La relación jurídica existente entre los comuneros y toda la regulación jurídica de la comunidad de bienes (que no es otra cosa el condominio sobre los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal). Pese a que el condominio lo sea por cuotas o porciones ideales para cada comunero, el art. 394 del CC dispone con claridad que 'Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho', añade el art.

395 CC que aunque los gastos de la cosa común han de pagarse entre todos los comuneros y que aunque los haya pagado un solo comunero 'tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común', el art. 397 del CC que 'ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos'. El artículo 1933 del Código Civil precisamente por ello, porque el comunero posee como tal comunero la cosa común, establece que 'la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás' y el 1942 del Código Civil establece a su vez que 'No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño'. Y es que la posesión de un comunero de un bien común lo es siempre como comunero que es, por definición no sólo tolerada o consentida por los otros condueños sino obligada para éstos -sin perjuicio de su propio derecho a poseer la cosa en las mismas condiciones-, y su posesión aprovecha a todos los condueños, y así se ha entendido siempre por la doctrina tanto anterior como posterior a la promulgación del Código Civil.

Así lo resalta, entre otras, la SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 que señala que 'tradicionalmente ha sido negada la posibilidad de que un comunero pueda adquirir por usucapión la totalidad del bien en perjuicio del resto de comuneros .

También la SAP, Civil sección 21 del 05 de Junio del 2012 (ROJ: SAP M 8740/2012) al referir que: 'Al comentar este precepto se plantea la doctrina la posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros, en su favor, de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la comunidad, frente al resto de los comuneros. Posibilidad que es categóricamente negada ya que, en base a lo dispuesto en el Código Civil, 'la posesión del comunero aprovecha a todos los demás'. Y, en el mismo sentido, se pronuncia Manresa, porque 'la posesión del comunero no es propia ni personal sino que posee esa representación y en provecho de toda la comunidad'. Posibilidad que también es negada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 en la que se indica que 'todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que ha de descansar la prescripción ''.

En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 8 de marzo de 2013 al razonar que 'La cuestión relativa a la usucapión entre copropietarios debe afrontarse tomando en consideración la Doctrina del Tribunal Supremo que se ha ido desarrollando sobre la institución. Parte el Alto Tribunal en su Sentencia de 5 de noviembre de 2012 de su carácter excepcional por oponerse ' al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos.' Conforme a lo expuesto, se rechaza el pretendido error de valoración probatoria, confirmando íntegramente la sentencia apelada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Beatriz y DOÑA Belinda contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 269/2015, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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