Sentencia CIVIL Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 851/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 851 (M-626) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 267/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 612/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de mayo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por D.ª Coral y D. Edmundo , representados por el Procurador D. FERNANDO
ANTONIO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección letrada de D. ANTONIO PRIETO GARCÍA; siendo la
parte apelada BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA, que actúa con su Procuradora D.ª ANA MARÍA CAMPOS
PÉREZ MANGLANO, con la dirección letrada de D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Edmundo y DÑA. Coral representados por el Procurador de los Tribunales FERNANDEZ ARROYO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, en cuanto a los efectos restitutorios de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad no se ha insta, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de costas a la parte actora.

Así como, DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Edmundo y DÑA. Coral representados por el Procurador de los Tribunales FERNANDEZ ARROYO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO nula por abusiva la cláusula la estipulación incluida en la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 11/06/2007, correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (condición 5ª), con exclusión de la misma del contrato, debiéndose tener por no puesta. DEBIÉNDOSE DESESTIMAR los restantes pedimentos deducidos. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 5 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.

Constituye objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019 , n.º 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



SEGUNDO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015 , ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma '.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre , y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.

No es aceptable el criterio mantenido en la instancia (declaración de nulidad de la cláusula de gastos y desestimación de los pedimentos derivados de dicha declaración), por cuanto en la demanda sí que se identifican las cantidades que la parte prestataria abonó, justificadas con la aportación de las facturas y documentos correspondientes (hecho quinto), habiéndose solicitado, en el suplico de la demanda, la condena a su pago, más los intereses legales.



TERCERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.- En las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, el Tribunal Supremo considera que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, por lo que, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, ha de aplicarse la legislación sobre la materia (Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento) y, habiéndose pagado el impuesto por aquél, no procede la condena de la entidad bancaria prestamista.

Ha de tenerse en cuenta lo resuelto por dicho Tribunal en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo : ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales '.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo números 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre .



CUARTO.Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

ii) Los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca corresponden al banco prestamista, porque a su favor se produce dicha inscripción.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.



QUINTO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



SEXTO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el motivo impugnatorio (pues habrá de eliminarse la cantidad correspondiente al ITPAJD, así como minorarse en un 50 % el importe de la condena correspondiente a gastos de notaría y gestoría), con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 987,77 €.

SÉPTIMO. Intereses.- La STS 19 de diciembre de 2018 ha resuelto sobre los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al consumidor prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos, en el sentido de que, en virtud del principio de no vinculación a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores) y aun no siendo en puridad de aplicación el art. 1303 del Código Civil (puesto que no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver -como intereses o comisiones-, sino pagos hechos por el consumidor a terceros - notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.-), la obligación de restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, acarrea la consecuencia de imponer a la entidad bancaria el pago del interés devengado por dichas cantidades, por existir una situación de enriquecimiento injusto o, analógicamente, de un pago indebido ( arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, ahorrándose el pago de todo o parte de lo que le correspondía). De conformidad con el art. 1896 CC (considerando que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente), deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se produjo el beneficio indebido, sin que sean de aplicación los arts. 1101 y 1108 CC , por la especialidad de aquel precepto e incompatibilidad con éstos.

OCTAVO.- En la demanda también se pidió la condena al BBVA a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto del litigio, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado. Todo ello, de conformidad con la STS de 29 de abril de 2015 .

Téngase en cuenta que, en el caso que nos ocupa, y ante la reclamación efectuada en su día por los prestatarios, la entidad bancaria calculó las cantidades que éstos habían satisfecho de más, por la existencia de la cláusula suelo, y se la abonó, con los intereses correspondientes.

El único motivo de oposición de la demandada a la pretensión indicada fue que, en virtud del art. 22 LEC , se daba un caso de carencia sobrevenida de objeto ab initio, ex art. 22 LEC , pues ya había pagado la cantidad abonada en exceso por aplicación de la cláusula suelo, y había recalculado el cuadro de amortización al tipo de interés correcto (como si nunca hubiese existido la cláusula suelo) y ajustado el capital pendiente de amortizar. Alegó que dicho extremo quedaba además reflejado en el cuadro de amortización que se acompañó como documento número tres de la contestación. Ninguna otra objeción se efectuó para el recálculo del plan de amortización.

Basta con ver el documento número tres para comprobar que no es un cuadro o plan de amortización, ya que solo recoge las operaciones precisas para la cuantificación del importe a devolver, y nada más.

La sentencia de instancia ha desatendido la petición con el argumento de que no se ha pretendido la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y sin dicha nulidad no es posible efectuar pronunciamiento condenatorio alguno.

No podemos compartir este criterio. Las partes, en observancia del RDL 1/2017, alcanzaron un acuerdo sobre el importe de las cantidades indebidamente satisfechas por los consumidores, que les fue entregado, sin necesidad de declaración de nulidad alguna de la cláusula. Nulidad a la que, dicho sea de paso, no supedita el citado RDL la devolución de aquéllas.

Por tanto, y conforme son pronunciamientos reiterados del TS y de este Tribunal con relación a los efectos que la desaparición de la cláusula suelo acarrea, deberá recalcularse el plan de amortización, pues es claro que la parte prestataria abonó indebidamente, en concepto de intereses, cantidades que debían integrar el principal. Desde luego, en ningún caso es de aplicación el art. 22 LEC , invocado en la contestación, que se refiere a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, por circunstancias acaecidas tras la iniciación del mismo, y nunca ab initio, como se pretende.

NOVENO.- También debe prosperar el recurso en cuanto a la extravagante redacción del fallo de la sentencia, que disecciona pretensiones y condena en costas.

Las demandas se estiman íntegramente, parcialmente o se desestiman, y no es posible dividir pretensiones ni distinguir entre ellas. Y, consecuentemente, y de conformidad con el art. 394 LEC , la decisión sobre las costas se ha de fundar en la suerte que haya corrido la demanda en su conjunto.

Lo que significa que, en el caso que nos ocupa, la demanda debería haberse estimado parcialmente, sin condena en costas para ninguna de las partes.

DÉCIMO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que lleva aparejada tan solo el pago de parte de los gastos abonados por la parte prestataria en su virtud), es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad que habrá de ser pagada por la entidad bancaria se ha visto importantemente minorada, por los criterios del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe debido se ve rebajado sustancialmente, en atención a las sentencias citadas.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

DÉCIMO
PRIMERO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por D.ª Coral y D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 5 de junio de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 267/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda: i) Se condena a BBVA a realizar un nuevo cuadro de amortización (como si la cláusula suelo no hubiese existido) y ajustar el capital pendiente al resultante del citado cuadro de amortización ya sea mediante apunte contable que suponga una reducción del mismo o que esa diferencia entre capital pendiente existente y el que resultaría del recálculo, se abone a los demandantes.

ii) Se condena a dicha entidad bancaria a pagar a los demandantes la cantidad de 987,77 €, que producirá el interés legal desde la fecha en que se hubiera producido el pago de cada uno de los conceptos que la integran.

Manteniendo el resto de la resolución recurrida, en lo no incompatible con lo anterior.

Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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