Sentencia CIVIL Nº 802/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 545/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 545-CL485/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 805/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-2
SENTENCIA NÚM. 802/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 805/17, sobre nulidad de préstamo hipotecario y condiciones generales de la contratación, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de
sendos recursos entablados, de un lado, por la parte demandante, Doña Ángela y Don Jacobo , representada
por la Procuradora Doña Elvira Pastor Ramos, con la dirección de la Letrada Doña María José Adán Ramírez y;
de otro lado, por la parte actora, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO
DE CRÉDITO (en lo sucesivo, U.C.I.), representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela, con la
dirección de la Letrada Doña Silvia Blanco González.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 805/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, DESESTIMANDO EN SU PETICIÓN PRINCIPAL Y ESTIMANDO EN SU PETICIÓN SUBSIDIARIA la demanda interpuesta por Dª Ángela Y D. Jacobo , frente a UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIA S.A. (UCI), DEBO : 1.- DECLARAR LA NULIDAD por abusividad de las Cláusulas expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto y Séptimo de la presente sentencia, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 6 de febrero de 2004 ante el Notario Mario Navarro Castelló.

2. CONDENAR a la entidad demandada UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIA S.A. (UCI) a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario, eliminando los intereses moratorios y las consecuencias de la capitalización de los intereses ordinarios (anantocismo), y realizando la correcta amortización del préstamo con aplicación del interés remuneratorio fijado en el contrato cuando el prestatario haya incurrido o incurra en mora, condenando igualmente a la entidad demanda a devolver a los actores las cuantías abonadas por los conceptos declarados nulos, con los intereses expuestos en el Fundamento de Derecho Noveno.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de cada uno de ellos a la adversa, la cual presentó el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Alicante, habiendo sido repartidos a la Sección Cuarta, la cual formó el Rollo número 451/19, acordando mediante Decreto de 10 de junio de 2019 remitir las actuaciones a esta Sección por ser competente para el conocimiento de la cuestión planteada en el juicio.

Recibidas las actuaciones en esta Sección, se formó el Rollo número 545-CL485/20 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia: 1) desestimó la petición principal de la demanda relativa a la nulidad del préstamo hipotecario formalizado el día 6 de febrero de 2004 y la consiguiente condena de la entidad financiera a la devolución de la cantidad que exceda de la percibida por los prestatarios, con orden de cancelación de la inscripción de la hipoteca; 2) estimó la petición subsidiaria de la demanda relativa a la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario: comisión de reclamación de posiciones deudoras; gastos a cargo de la parte prestataria; intereses de demora y; resolución anticipada y, la consiguiente condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas.

Frente a la misma se han alzado las dos partes: En primer lugar, la actora impugna la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

En segundo lugar, la entidad demandada impugna la declaración de nulidad de las cláusulas del préstamo y la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas.



SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la parte actora, Doña Ángela y Don Jacobo .

El recurso impugna la desestimación de la petición principal deducida en la demanda relativa a la nulidad del préstamo hipotecario otorgado entre las partes el día 6 de febrero de 2004 que se fundamenta en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de contratos de préstamos usurarios (LRU): ' Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.' En la demanda los actores manifiestan que solo recibieron 53.536,71.- € cuando el principal del préstamo era de 225.420.- € sin que hubieran recibido los siguientes importes que se relacionan en el documento número 32 de la demanda (PETICIÓN DE MEDIOS DE PAGO CONTRA LA DISPOSICIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO): 600,00.- € en concepto de provisión vendedor; 93.100.- € por cheque a favor del BBVA; 66.168,52.- € y 11.348,11.- € por cheques al portador y; otros 666,66.- € no justificados tras la provisión de fondos a la gestoría.

Con independencia de la valoración sobre las conclusiones del informe pericial caligráfico de las firmas en el contrato de apertura de la cuenta corriente, la Sala no considera creíble que se formalizara un préstamo en el año 2004 cuyo principal era la nada desdeñable cantidad de 225.420.- € y hasta el año 2016 (documento número 3 de la demanda) no se iniciaran gestiones con la entidad demandada al considerar que la suma realmente recibida era muy inferior (53.536,71.- €), por las siguientes razones: 1.-) en la oferta vinculante (documento número 31 de la demanda) suscrita por los actores el día 4 de febrero de 2004 figura que el importe del préstamo que se entregaba en la firma de la escritura se elevaba a 225.420,00.- €.

2.-) en la misma escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 6 de febrero de 2004, en la que intervienen los mismos actores, en su condición de prestatarios, se destaca que el capital del préstamo es de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS.

3.-) el mismo día 6 de febrero de 2004, los actores suscribieron con su firma en el documento 32 de la demanda, denominado PETICIÓN DE MEDIOS DE PAGO CONTRA LA DISPOSICIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, donde 'reconocen haber recibido con ellos el importe del citado préstamo hipotecario a satisfacción, por lo cual otorgan a la prestamista, U.C.I., por la presente la más eficaz carta de pago' y, a continuación, relacionan los medios de pago con las cantidades correspondientes que se corresponden con el capital del préstamo.

4.-) se ha aportado como documento no numerado de la contestación una carta de la entidad financiera a los actores fechada en febrero de 2008 en la que se concede a los prestatarios un período de carencia de doce mensualidades, lo que denota que, transcurridos ya cuatro años desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, no existía ningún problema sobre la falta de entrega de la totalidad del principal del préstamo.

Ante la realidad documental que acabamos de relacionar donde los mismos actores reconocieron en el año 2004 haber recibido el principal del préstamo siendo conocedores de los distintos medios de pago a través de los cuales se instrumentalizó la disposición de la totalidad del capital del préstamo, no pueden, más de diez años después, alegar que no recibieron o no tuvieron conocimiento del destino exacto de una parte importante del capital.

Todo ello sin perjuicio de la falta de justificación por la gestoría del destino de la suma de 666,66.- € que no ha sido restituida a los actores del total entregado en concepto de provisión de fondos. La falta de rendición de cuentas por la gestoría y la petición de condena a la restitución no puede ser causa de la nulidad del préstamo hipotecario.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.



TERCERO.-Recurso de apelación deducido por la entidad demandada, U.C.I.

La entidad demandada impugna todos los pronunciamientos estimatorios de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas junto con los condenatorios a la restitución de las cantidades abonadas en virtud de las referidas cláusulas acogidos en la Sentencia de instancia.

En primer lugar, impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera cuarta A).d del préstamo hipotecario relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Rechazamos esta alegación apoyándonos en los razonamientos de la STS de 25 de octubre de 2019 que aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras desde el punto de vista de tener por objeto una indemnización por incumplimiento y, también, considerándola una cláusula penal: '

CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento Planteamiento : 1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala : 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts.

1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso.

La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.



QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal Planteamiento : 1 .- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala : 1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.' Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de confirmar su declaración de nulidad.

Confirmamos también la condena de la demandada a la restitución de las cantidades percibidas en este concepto que se determinarán en ejecución de Sentencia a la vista del extracto de movimiento de la cuenta del préstamo.



CUARTO.- La siguiente alegación impugna la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula financiera quinta sobre gastos a cargo de la parte prestataria.

Hemos de mantener la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015, aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Las SSTS del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero, mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.

Procede confirmar el pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula financiera quinta y el pronunciamiento de condena a la restitución de las sumas abonadas en concepto de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría que tengan su origen exclusivamente en el préstamo hipotecario de conformidad con los criterios establecidos en las SSTS de 23 de enero de 2019, que se determinarán en ejecución de Sentencia atendiendo a la documental aportada con la demanda, quedando excluidos los gastos derivados del IAJD y de tasación.

Con carácter subsidiario, la apelante alega la inaplicación del artículo 1.303 del Código civil porque no estamos ante una restitución recíproca de prestaciones toda vez que los pagos realizados por el prestatario no han sido recibidos por la entidad apelante sino por terceros (Notario, Registro y Gestoría).

Se rechaza esta alegación porque procede igualmente la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en atención bien al principio de prohibición del enriquecimiento injusto o bien al cobro de lo indebido, como razona la STS de 19 de diciembre de 2018: ' 3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber ): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

QUINTO.- A continuación, impugna la declaración de nulidad de la capitalización de los intereses remuneratorios o anatocismo a que se refiere la cláusula financiera sexta-A)-4º del préstamo hipotecario.

Como dice la apelante, propiamente, la capitalización de los intereses remuneratorios se prevé en la cláusula financiera segunda sobre amortización del préstamo, en concreto, la que reza así: ' Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio .' El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que ' el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio', con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la STS 171/2017, de 9 de marzo: '[...]Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Dicho de otra manera, ese consumidor medio debe estar en condiciones de apercibirse desde el primer momento de su importancia y por ende de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que el mero cumplimiento de la normativa administrativa signifique que con ello quede atendida esa exigencia.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el art 114LH A la hora de enjuiciar la transparencia debemos traer a colación el exhaustivo análisis que la SAP de Asturias realiza en la sentencia de 27 de julio de 2017 de un préstamo otorgado también por UCI, el cual no responde a la misma estructura temporal (cuatro fracciones temporales frente a once fracciones temporales de nuestro caso) pero sus razonamientos son perfectamente extensibles. Argumenta: 'como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

[...]Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo, se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

[...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.' Estas consideraciones las hacemos nuestras en lo relativo al pacto de anatocismo, que es lo aquí cuestionado y delimita nuestro ámbito de cognición ( artículos 456 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ya que el mismo no se puede desligar del resto de la cláusula en el que se inserta y las consecuencias que produce en el contrato.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía un plus de información concreto sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente y, con una información difusa y poco clara en la oferta vinculante sobre este particular.

Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018, reiterada en la de 23 de marzo, 5 de abril y 22 de mayo de 2018. Esta última recuerda: ' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.

[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente).' En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad del pacto de anatocismo establecido en la cláusula financiera segunda en relación con la cláusula financiera sexta-A).4º del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente,

SEXTO.- También impugna la nulidad de la resolución anticipada establecida en la cláusula financiera sexta- B)-a) al considerar procedente la aplicación supletoria del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Rechazamos esta alegación porque la STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, ha declarado: ' NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado 1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.' En conclusión, procede confirmar la declaración de la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado sin perjuicio de que en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria primera-4 de la citada Ley.

SÉPTIMO.- La apelante impugna la declaración de nulidad de la cláusula no financiera séptima en cuanto establece la prohibición de no arrendar las fincas hipotecadas.

Incurre en un error la apelante porque la Sentencia recurrida no declara la nulidad de la citada cláusula sino que se remite a la misma en virtud de lo previsto en la cláusula financiera sexta.B).a.7º, esto es, como causa de resolución anticipada por incumplimiento de determinados deberes.

Respecto de la última alegación sobre indebida remisión a la ejecución de Sentencia para la determinación de los importes a restituir ya nos hemos pronunciado sobre esa posibilidad al confirmar la declaración de nulidad de cada una de las cláusulas.

OCTAVO.- La desestimación de los dos recursos lleva consigo la imposición a cada una de las apelantes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos, según prevén los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos al haber sido desestimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante de fecha veinticinco de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a cada una de las partes apelantes las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos y, se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-