Sentencia Civil Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 224/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 224/2014-3ª

Incidente concursal núm. 597/2011 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 192/2006 (Concursadas: Campesa, S.A., Omega Sarema, S.A. y MWCR Participaciones Spain, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm.366/2014

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Campesa, S.A., Omega Sarema, S.A. y MWCR Participaciones Spain, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de esta localidad, pendientes en esta instancia al haber apelado Cayetano , Darío , Emilio y Felicisimo la sentencia que dictó el referido juzgado el día 6 de febrero de 2013.

Han comparecido en esta alzada los referidos apelantes con la siguiente representación y defensa:

Cayetano , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Lasala y defendido por el letrado Sr. Saula.

Darío , representado por el procurador de los tribunales Sr. Acín y defendido por el letrado Sr. Arasa.

Y Emilio y Felicisimo , ambos representados por el procurador de los tribunales Sr. Mundet y defendidos por el letrado Sr. Farrés.

Y también lo han hecho, en calidad de parte apelada, las tres sociedades concursadas, representadas por la procuradora de los tribunales Sra. Torres, así como la Administración concursal.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:

« 1º) CALIFICO EL CONCURSO de la concursada OMEGA SAREMA S.A y MWCR PARTICIPACIONES SPAIN S.A. como FORTUITO.

2º) CALIFICO EL CONCURSO de la concursada CAMPESA S.A., como CULPABLE.

3º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Felicisimo , Darío , Cayetano y Emilio .

4º) De conformidad con el art. 166 LC es cómplice la sociedad matriz MWRC SPA.

5º) Privar a Felicisimo , Darío , Cayetano , Emilio y a MWRC SPA de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

6º) Inhabilitar a Felicisimo , Darío , Cayetano , Emilio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.

7º) Condenar a Felicisimo , Darío , Cayetano , Emilio a la cobertura total del déficit del concurso de CAMPESA.

8º) Condenar a Felicisimo , Darío , Cayetano , Emilio y a MWRC SPA al pago de las costas causadas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Cayetano , Darío , Emilio y Felicisimo . Admitidos a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó fortuito el concurso de Omega Sarema, S.A. y MWCR Participaciones Spain, S.A. y culpable el concurso de Campesa, S.A., considerando como personas afectadas por tal calificación a Cayetano , Darío , Emilio y Felicisimo , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cinco años y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar en la masa y a la cobertura solidaria de la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal. También consideró cómplice a la sociedad MWCR Participaciones Spain, S.A. a la que condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedora concursal o de la masa.

Los hechos en los que se funda tal declaración y las consiguientes condenas son sustancialmente dos:

a) La venta de mercaderías por parte de la concursada Campesa a otras empresas del grupo del que formaba parte a un precio por debajo de la media del mercado e incluso por debajo del coste de fabricación y sin la existencia de una política bien definida de precios de transferencia.

b) La creación de plusvalías ficticias por medio de la compra de participaciones sociales en otras entidades del grupo y la posterior venta por un importe muy superior, si bien el precio no llegó a entrar en el patrimonio de la concursada.

El juzgado mercantil consideró que esos hechos justificaban la concurrencia de tres causas de culpabilidad distintas:

Irregularidades contables graves y relevantes ( artículo 164.2.1.º LC ).

Enajenaciones fraudulentas ( artículo 164.2.5.º LC ).

Y simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 164. 2. 6.º LC ).

2. El recurso del Sr. Cayetano se funda en las siguientes alegaciones:

a) Que su actuación como administrador de la concursada era testimonial ya que era Don. Felicisimo quien tomaba todas las decisiones.

b) Se ha producido error en la valoración de la prueba en relación con la venta de las participaciones de las filiales Micra y Medesa el 31 de diciembre de 2003, por cuanto la misma se hizo a la sociedad polaca Elzag, que pagó la totalidad de su precio. En cualquier caso, no formaba parte del consejo de administración cuando esas ventas se produjeron, ya que solo fue administrador a partir de marzo de 2005.

c) Las irregularidades en cuanto a los precios de transferencia se produjeron durante 2002 y 2003, no durante 2005, momento en el que subieron esos precios.

d) No se ha justificado su condena al pago del déficit concursal y resulta improcedente imponer la responsabilidad de forma solidaria a todos los integrantes del órgano de administración.

3.El recurso del Sr. Darío se funda en las siguientes alegaciones:

a) Indefensión, por no haber conocido el alcance del procedimiento.

b) Inexistencia de notificación en el procedimiento.

c) Nulidad de la providencia declarándolo en rebeldía procesal.

d) El Sr. Darío no tuvo intervención alguna en los hechos que se le imputan, lo que determina que no esté justificada la declaración de considerarle persona afectada por la calificación culpable. Su entrada en el órgano de administración se produjo en 2005 cuando ya se habían ejecutado los hechos.

e) Infracción del artículo 24 CE .

4.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio se funda en las siguientes alegaciones:

a) Error en la valoración de la prueba respecto a los hechos que fundan la declaración del concurso culpable y la condena a la cobertura del déficit.

b) Error en la valoración de la prueba por haber tenido como probadas, de forma injustificada, meras afirmaciones de la AC en relación con la venta de participaciones de la concursada en otras sociedades del grupo.

c) Alteración de las reglas sobre la carga de la prueba ante el silencio o rebeldía de los demandados.

d) Incorrecta aplicación por la sentencia de la prueba de presunciones. La existencia de un consejo de administración no permite presumir la intervención personal de todos quienes lo integran en la toma de decisiones a efectos de lo establecido en el artículo 172 bis LC .

e) Incorrecta aplicación por la sentencia del artículo 172 bis LC , por la ausencia de una justificación añadida, la incorrecta aplicación de la solidaridad y la relación de la conducta que ha determinado la calificación culpable con la insolvencia.

f) Infracción de las reglas reguladoras de la sentencia y del principio de congruencia, ya que no se atiene a los hechos y justificaciones citados por la Administración concursal (AC).

g) Infracción de los arts. 164.2, números 1 .º, 5 .º y 6.º LC , por no existir pruebas sobre el particular.

h) Incorrecta imputación del Sr. Emilio , que fue nombrado miembro del consejo el 8 de marzo de 2006, solo unos meses antes de instarse el concurso (noviembre de 2006).

i) Infracción del artículo 24 CE .

j) Incorrecta condena indeterminada, lo que es contrario a lo que determina el artículo 219 LEC .

SEGUNDO. Sobre las infracciones procesales denunciadas

5.El recurso del Sr. Darío denuncia las siguientes irregularidades procesales:

a) Su emplazamiento fue irregular, ya que si la sección de calificación comienza con la demanda de la AC y el Sr. Darío no se encontraba personado en las actuaciones, debió haber sido emplazado debidamente para darle traslado de la propuesta de calificación en la que se pretendía declararle responsable por nada menos que 32 millones de euros. El Sr. Darío , se afirma, no podía conocer adecuadamente la existencia del procedimiento de calificación pues no es suficiente que se le notificara la renuncia del letrado de la concursada para considerarle correctamente emplazado sino que debió haberse seguido el proceso establecido en los arts. 158 y 161 LEC .

b) La comisión rogatoria a través de la cual se afirma que ha sido citado el Sr. Darío no acredita que el mismo haya sido realmente notificado y la providencia traducida que se adjuntaba a ella nada advierte de que se trata de dar diez días para que los posibles responsables del concurso culpable puedan oponerse.

c) La providencia que declaró en rebeldía al Sr. Darío es nula de pleno derecho porque se limita a afirmar que según la AC el resultado de la comisión rogatoria fue de entrega, lo que no se corresponde con la realidad.

d) En los tres tomos que integran la pieza de calificación no consta el informe de la AC, y se han visto forzados a acudir a la oposición del Sr. Bienvenido , otro de los administradores, para conocer su contenido.

6.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio también se queja de la forma en la que fueron emplazados (por edictos) y afirma que su rebeldía fue involuntaria, dado que no tuvieron conocimiento de su citación en estas actuaciones, ya que el emplazamiento practicado fue negativo y no se hizo ninguna averiguación del domicilio.

7.La AC, al contestar a los respectivos recursos, afirma que de la comisión rogatoria remitida para llevar a cabo el emplazamiento del Sr. Darío consta que fue emplazado en la persona del propio destinatario. Y a ello añade que el Sr. Darío fue precisamente el interlocutor con la AC durante todo el concurso, de manera que le era de sobra conocido su estado y el objeto del emplazamiento, razón por la que su rebeldía debe considerarse correcta.

En cuanto a las alegaciones de los Sres. Felicisimo y Emilio afirma que fue el propio Sr. Felicisimo quien facilitó a la AC los domicilios en los que luego se intentó su emplazamiento sin éxito, lo que ocurrió después de haber sido presentado el informe y con ocasión de la renuncia del procurador Sr. López Chocarro a la representación de las concursadas.

Valoración del tribunal

8.Coincidimos con el recurrente Sr. Darío en la crítica que hace a la formación de la sección de calificación, en la que ni siquiera se ha incluido el informe de la AC, o al menos a esta Sala no le ha sido posible encontrarlo, a pesar de que la misma incorpore otra serie de actuaciones cuya relevancia e interés no alcanzamos a comprender. En cualquier caso, ello no nos ha impedido conocer el contenido del informe, al obrar aportado junto con la oposición de Don. Bienvenido y Cayetano , igual que le ha sucedido a la defensa del Sr. Darío . Ello creemos que determina que la parte no haya sufrido indefensión alguna como consecuencia del irregular proceder seguido por el juzgado en la formación de esa sección del concurso, al omitir en la misma nada menos que el acto más significativo y determinante: la propuesta de calificación culpable realizada por la AC.

9.El Sr. Darío no es un tercero ajeno al proceso concursal sino uno de los integrantes del consejo de administración de la concursada y precisamente el interlocutor más próximo de la AC, según las alegaciones de ésta. De manera que no le podemos considerar como un tercero ajeno al proceso concursal, ya que es obligación de los administradores sociales seguir colaborando con la AC en todo cuanto les requiera y reclame tras la declaración del concurso y la propia AC afirma que el Sr. Darío se ha significado precisamente en el desempeño de ese cometido convirtiéndose en su interlocutor más directo de todos los integrantes del consejo de administración.

10.A ello debemos añadir que el artículo 170.2 LC lo único que ordena es dar audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación culpable para que comparezcan en el concurso, si no lo estuvieran previamente, para tener la ocasión de formular oposición a la calificación. Creemos que el emplazamiento cursado al Sr. Darío era suficientemente explícito en tal sentido y no le impedía conocer el objeto del procedimiento, que sin duda conocía además por otros medios, de forma suficiente para comprender las consecuencias de su falta de personación. En suma, consideramos que el Sr. Darío , por su calidad de administrador de la concursada, debía estar (y de hecho estaba) a disposición de la AC y estaba en todo momento al corriente del curso de las actuaciones, razón por la que no resulta creíble que no llegara a conocer el objeto de la notificación que está acreditado en las actuaciones que se le practicó con la finalidad de comparecer personalmente en la sección de calificación y poderse oponer a la propuesta de calificación hecha por la AC, que comportaba efectos personales respecto de él.

11.Por otra parte, el llamamiento de Don. Bienvenido y Cayetano se produjo en la misma forma y ello no les impidió comparecer a defenderse. Si no lo hizo el Sr. Darío solo es imputable a su decisión personal o bien a su propia falta de diligencia.

12.A ello debemos añadir que no creemos que se produjera infracción de lo establecido en los arts. 158 y 161 LEC , entre otras razones, porque no consideramos que los mismos resulten de aplicación en este procedimiento. Tales preceptos regulan la forma en la que debe ser citado (o emplazado) en un proceso declarativo una parte no comparecida (por tanto, un demandado) en el caso de que de esa diligencia se pueda seguir su efectiva personación en las actuaciones. En definitiva, se trata de unas normas cuya finalidad es la mejor protección de la garantía de audiencia, razón por la que imponen la notificación personal. Dicho en otros términos, se excluye que la citación o emplazamiento se pueda hacer por medio de otros procedimientos que no garantizan la recepción en los mismos términos, tales como el correo certificado.

Pues bien, creemos que ese procedimiento ha sido respetado en lo sustancial, en la medida en que el emplazamiento a los recurrentes se ha hecho de forma personal, mediante el envío de una comisión rogatoria a Roma. Y a ello debemos añadir que ni siquiera consideramos imprescindible que tal procedimiento se haya debido seguir porque, como hemos avanzado, no creemos que los administradores societarios puedan ser considerados en la sección de calificación como terceros ajenos al procedimiento.

13.En cuanto a las alegaciones de los Sres. Felicisimo y Emilio , en el auto que el 16 de julio de 2014 dictamos en el presente Rollo tuvimos en cuenta esa alegación para aceptar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, a la vez que expresamos nuestras dudas de que su caso fuera de una verdadera rebeldía involuntaria, a pesar de estar acreditado en las actuaciones que no habían podido ser encontrados los referidos administradores en el domicilio que de ellos constaba en las actuaciones, razón por la que se procedió a su citación edictal. Fundábamos esas dudas en el carácter de administradores de las concursadas que los mismos tenían y el especial deber de diligencia y disponibilidad que, como consecuencia de esa condición, debían haber observado en el proceso concursal y en el incumplimiento de esos deberes al no haber facilitado a la AC otro domicilio de contacto que el correspondiente a la matriz en Italia, cuando debía constarles la situación concursal de la misma y la imposibilidad de ser citados en esa dirección. Y también nos basamos para hacer esa apreciación en la rapidez de actuación de los mismos una vez dictada la sentencia adversa a sus intereses, lo que estimamos que era indicativo de que se habían mantenido en todo momento al tanto de lo que acontecía en el procedimiento, como es presumible que hubiera hecho cualquier ciudadano medianamente diligente en sus circunstancias.

14.En cualquier caso, y como consideramos que podía existir algún resquicio de duda, decidimos aceptar los medios de prueba propuestos por los recurrentes o bien darles la oportunidad de que aportaran algunos documentos que creíamos que se podían encontrar a su disposición. Por consiguiente, nuestra valoración sobre los hechos no se limita a los medios que expresa la sentencia de primera instancia sino que también tomará en consideración la prueba practicada en la segunda, que consiste sustancialmente en los documentos aportados junto con el recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio .

15.En suma, aunque no compartimos con los recurrentes que su rebeldía fuera involuntaria y consecuencia de un irregular proceder del juzgado, que había intentado previamente su emplazamiento personal en el domicilio señalado por ellos mismos en el proceso concursal, decidimos acceder a su petición de prueba en la segunda instancia para desvanecer cualquier duda que pudiera justificar su alegación de haber sufrido indefensión. Como consecuencia de ello, los recurrentes han podido hacer todas las alegaciones que han considerado oportunas frente a la propuesta de calificación de la AC y también han tenido la ocasión de proponer y practicar en la segunda instancia la prueba que han considerado oportuna y que el tribunal ha considerado admisible.

16.En conclusión, no consideramos que ninguno de los vicios denunciados haya tenido la entidad suficiente para causar un perjuicio efectivo en los derechos de defensa de cada uno de los recurrentes que los han invocado. Estimamos que los recurrentes han tenido una efectiva posibilidad de oponerse adecuadamente a la propuesta de calificación hecha en su contra por la AC y de defenderse frente a ella, igual que debemos suponer que tuvieron la oportunidad de ilustrar a la AC sobre todos los hechos relevantes desde la perspectiva de la calificación culpable del concurso antes de que ese órgano del concurso emitiera su informe-propuesta de calificación.

TERCERO. Hechos que la resolución recurrida considera acreditados

17.Los hechos en los que se funda el juicio favorable a la declaración culpable del concurso que la resolución recurrida considera probados son los siguientes (los transcribimos sustancialmente):

a) Campesa, S.A., Omega Sarema, S.A. y MWCR Participaciones Spain S.A. -las concursadas- constituyen un grupo de empresas cuya sociedad dominante es MWCR Participaciones Spain S.A.

Más en concreto, Campesa forma parte de un grupo cuya sociedad matriz es la italiana MWCR SPA. Esta sociedad participa directamente en un 35,52% de Campesa e indirectamente en el resto, el 64,48% a través de MWCR Spain, también en concurso. Esta sociedad participa asimismo en un 100% de Omega Sarema, en concurso.

b) La AC explica que se produjeron ventas entre las empresas del grupo de diferente nacionalidad durante los ejercicios del 2003 al 2006 sin que existiera una política bien definida de precios de transferencia. En cualquier caso, la AC ha constatado que ha existido una reducción sustancial de los precios de venta de productos de Campesa a empresas del grupo MWCR en el extranjero en beneficio de las sociedades destinatarias y en perjuicio de la propia concursada.

Esto significa que el grupo MWCR, aprovechándose del dominio sobre Campesa la descapitalizó paulatinamente y la llevó a una insolvencia irreversible.

c) Explica también la AC que Campesa compró a MWCR Spain las participaciones de tres sociedades por 1.131.033 euros. A continuación Campesa vendió a MWCR SPA (única accionista de MWCR Spain) las participaciones por 3.400.000 euros.

En el ejercicio de 2003 se hizo constar en la contabilidad de Campesa la plusvalía por la venta de 2.268.966,31 euros, lo que entra en contradicción con el hecho de que dichas participaciones no salieron de Campesa hasta el 2004. Teniendo en cuenta que las participaciones tenían un valor de un millón y medio de euros las operaciones de compraventa entre las sociedades indican que las mismas fueron sobrevaloradas malintencionadamente ofreciendo una imagen irreal de solvencia y saneamiento de Campesa, máxime cuando ni siquiera MWCR pagó el precio pactado. El mismo fenómeno se produjo con la venta por Campesa de las acciones y participaciones de Omega Sarema y Alfatech, S.L a la mercantil MWCR Spain pues teniendo un valor de 73.610,9 euros se vendieron por el importe de 1.893.437,26 euros. Con ambas compraventas se aumentó el activo de Campesa y no se pudo constatar de sus cuentas una situación de pérdidas cualificadas o de insolvencia.

18.Esos hechos que estima probados llevan al juzgado mercantil a la conclusión de que concurren las causas de presunción de culpa establecidas en los apartados 1.º (irregularidades contables graves), 5.º (enajenaciones fraudulentas) y 6.º (simulación de una situación patrimonial ficticia) del artículo 164.2 LC .

19.Los hechos probados referidos son los mismos que se contenían en el informe-propuesta de calificación de la AC. A la referida propuesta de calificación únicamente formularon oposición los Sres. Cayetano y Bienvenido , mientras todos los demás afectados se mantuvieron en situación de rebeldía.

CUARTO. Sobre la rebeldía de los recurrentes y sus consecuencias, sobre la carga de la prueba de los hechos

20.Es un dato relevante que la resolución de primera instancia valora al calificar el concurso la situación de rebeldía en la que permanecieron la mayor parte de las personas afectadas por la calificación culpable, a la que únicamente formularon oposición los Sres. Cayetano y Bienvenido , el segundo de ellos con éxito, pues no resulta afectado por la declaración culpable. Considera el juzgado mercantil que la ausencia de oposición es relevante desde la perspectiva de la prueba de los hechos imputados, al estimar que la carga de la prueba debe pesar sobre los afectados por la propuesta de calificación hecha por la AC.

21.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio combate esa apreciación desde una doble perspectiva:

a) Primera, alegando que su rebeldía fue involuntaria, ya que no tuvieron conocimiento de la propuesta de calificación hecha por la AC (su emplazamiento fue edictal). Y también considera relevante el hecho de que el Sr. Felicisimo había abandonado la compañía en el mes de marzo de 2006, por cuanto a partir de esa fecha ya no tuvo acceso a la información que le hubiera permitido poder combatir las imputaciones que se le hacían.

b) Y segunda, alegando que la imputación de la AC está carente de prueba, ya que no se trata de otra cosa que de cuadros confeccionados unilateralmente por la AC.

El recurso imputa a la resolución recurrida haber incurrido en contradicción al tener como acreditados los hechos imputados en el informe de la AC sin prueba alguna y con fundamento en la falta de oposición (fundamento tercero) mientras en el fundamento anterior afirma que corresponde a la AC la acreditación de los hechos en los que se fundan las presunciones de culpabilidad. Y, por si no fuera suficiente esa contradicción, en el fundamento cuarto se desestima la pretensión de resarcimiento de daños con el reproche de que la AC no había probado en debida forma el daño, las conductas y la relación causal. Y, para cerrar el círculo de contradicciones, afirma el recurso, en el fundamento quinto se justifica la responsabilidad del artículo 172 bis LC llegando a conclusiones contradictorias a lo que se razona en el propio fundamento y en otros apartados de la resolución.

22.El recurso del Sr. Darío también cuestiona su rebeldía y alega que no fue emplazado de forma adecuada, ya que el juzgado mercantil se limitó a comunicarle la renuncia del letrado de la concursada pero no fue suficiente para que pudiera conocer que se le estaba exigiendo una responsabilidad por nada menos que 32 millones de euros. Alega que su emplazamiento fue irregular porque no se le dio noticia suficiente del objeto de la pretensión ejercitada en su contra. También se queja de que no figure en la sección de calificación el informe de la AC.

Valoración del tribunal

23.Debemos compartir con los recurrentes que la resolución recurrida incurre en contradicciones al hacer referencia a la carga de la prueba y que no justifica adecuadamente las razones por las que considera acreditados los hechos que considera probados. Estimamos que, al menos en parte, esas contradicciones pueden estar justificadas por la discutida naturaleza del procedimiento de calificación del concurso y del incidente de oposición a la propuesta de calificación de la AC, lo que se traduce en que no resulte fácil determinar quién ostenta la condición de parte actora y de parte demandada y, como consecuencia de ello, sobre quien pesa la carga de la acreditación de los hechos que se imputan.

24.Coexisten en el foro dos formas distintas de entender esa naturaleza. Una de ellas estima que el informe propuesta de calificación de la AC tiene la naturaleza de una demanda, de manera que la oposición de las personas afectadas equivale a la contestación a la misma. Esa tesis, que es la que la resolución recurrida parece sostener en su fundamento jurídico primero, puede dar sustento a la alegación de los recurrentes de que pesa sobre la AC la carga de la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos en los que funda su propuesta de calificación culpable. Y también puede dar sustento a la alegación de que la falta de oposición no equivale a reconocimiento de los hechos sino a oposición a los mismos, haciendo aplicación de las reglas de la rebeldía en el juicio ordinario ( artículo 496.2 LEC ).

25.Otra concepción estima que el informe propuesta de la AC es lo que sugiere su propia denominación legal ( artículo 169.1 LC ): una propuesta de resolución que la AC eleva al juez del concurso después de haber oído a los acreedores y terceros interesados. Esto es, no se trataría de una demanda sino de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable a otros actos respecto de los cuales no se cuestiona esa naturaleza, tales como el informe de la fase común o el plan de liquidación. Esta concepción de la pieza permite llegar con facilidad a conclusiones bastante distintas que la tesis anterior, a la vez que más razonables, por ser más acordes a la naturaleza del proceso concursal y a las particularidades que plantea la calificación.

26.De acuerdo con esta segunda concepción o perspectiva de la pieza de calificación, la AC, más que probar los hechos que imputa, lo que tiene que hacer es justificar su decisión, esto es, tiene que motivarla. Por consiguiente, la falta de oposición podría justificar que esa propuesta de resolución fuera acogida por el juez del concurso, quien simplemente podría hacerla propia.

27.Es cierto que el juez del concurso también podría no seguir esa propuesta de la AC o al menos no seguirla en todos sus extremos, esto es, no está obligado a calificar de la misma forma sino que podría hacerlo de forma distinta. Esto es lógico si se considera que lo que está en juego en la pieza de calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter esencialmente público. Por ello está justificado que el juez necesite 'un acusador' público (la AC o el Ministerio Fiscal), a quien se le atribuye nada menos que el monopolio de la calificación culpable. Si bien no está compelido a seguir su criterio ante la falta de oposición, pues puede apartarse de él cuando considere que los hechos imputados no integran los tipos de culpabilidad invocados o aplicables o bien no permiten sostener los efectos pretendidos. Pero lo que no creemos que pueda hacer en tal caso el juez es exigir a la AC una cumplida prueba de los hechos ante una situación de falta de oposición de todos los afectados.

La rebeldía de los afectados, por tanto, no equivaldría a oposición, como en el proceso declarativo ocurre con la rebeldía del demandado.

28.De ello no creemos que se pueda deducir una especie de privilegio procesal para la AC que suponga la atribución de la carga de la prueba de los hechos relevantes para juzgar la existencia o inexistencia de las causas de culpabilidad imputadas a quien se oponga a su calificación culpable. Pero sí creemos que se deduce una especial carga de diligencia para quien se quiera oponer a la propuesta de calificación, consistente en al menos cuestionar los hechos de los que discrepe de forma concreta, para permitir que el enjuiciamiento de los mismos sea ordenado, esto es, permita a las partes (a ambas) hacer el esfuerzo probatorio que consideren oportuno. Solo después de que se haya producido ese esfuerzo probatorio y cuando el mismo no haya sido suficiente para la acreditación de los hechos es cuando entran en juego las reglas de la carga de la prueba.

29.Y es cierto que esta concepción no ofrece una respuesta segura a la cuestión de sobre quién debe pesar ex antela carga de la prueba de los hechos relevantes para la calificación culpable del concurso. Pero sí permite afrontarla de manera muy distinta a lo que podría deducirse de la posición primera. Creemos que esta cuestión no debe decidirse desde la perspectiva de criterios apriorísticos, tales como los contenidos en las tres primeras reglas del artículo 217 LEC porque el proceso concursal no es un proceso declarativo al uso sino que es un proceso mucho más complejo. Por ello creemos que esa cuestión debe ser resuelta en cada caso a partir de los principios de facilidad y disponibilidad probatorias establecidos en el artículo 217.7 LC y teniendo en cuenta el principio de flexibilidad al que el propio legislador hizo referencia en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (expositivo III).

30.Este tribunal no se ha decantado, al menos hasta la fecha, de forma clara por ninguna de esas dos tesis sobre la naturaleza del procedimiento de calificación concursal. No obstante, hemos dado respuesta a cuestiones concretas relacionadas con esa cuestión, como es el caso de la Sentencia nº 297/2012, de 19 de Septiembre de 2012 (ROJ: SAP B 11599/2012), en la que afrontamos el problema de los efectos de la rebeldía o falta de oposición de las personas afectadas. Se imputaba al juzgado no haber motivado el signo de su decisión y haberse limitado a seguir de forma acrítica la propuesta que le había formulado la AC y frente a ello dijimos lo siguiente:

« Lo que ocurre es que el juzgado no tenía nada que justificar porque no existió oposición por su parte o por parte de la concursada que justificara la apertura de un incidente contradictorio. Por consiguiente, no formulada oposición, el juzgado procedió como ordena el art. 171.2 LC , esto es, a dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal en su informe y el Ministerio Fiscal en su dictamen».

Y más adelante apostillábamos lo siguiente:

« Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común».

31.Y también en nuestro Auto de 10 de mayo de 2013 (RA 783/2012), a propósito del recurso contra la resolución del juzgado mercantil considerando desistida a la AC de la pieza sexta por su incomparecencia y la del Ministerio Fiscal a la vista señalada para sustanciar el incidente de oposición, estimamos el recurso y argumentábamos lo siguiente:

«... no resulta aplicable una norma pensada para un proceso civil de carácter dispositivo a un procedimiento que tiene un carácter bien distinto. Y, si bien somos conscientes de que nuestra doctrina ha apoyado de forma mayoritaria la idea de que el informe de calificación de la AC equivale a una demanda, creemos que existen dudas muy serias de que esa idea se vea realmente reflejada en nuestro derecho positivo o se pueda extraer realmente de él. Esas dudas se cimentan en los siguientes datos:

i) Nuestro legislador no habla en ningún momento de demanda sino de 'informe', esto es, la misma expresión que dedica a otros actos de la AC a los que nadie atribuye el carácter de demanda, como es el caso del informe que debe elaborar durante la fase común del concurso. Por consiguiente, es defendible que más que una demanda tenga la naturaleza de acto de carácter cuasi-jurisdiccional que se atribuye a esos otros actos de la AC, como es el caso del informe de la fase común, antes referido, el inventario y la lista, o bien el plan de liquidación.

ii) Esa misma idea se ve apoyada por la exigencia, contenida en el mismo artículo 169.1 LC , de que el informe se haga con 'propuesta de resolución'. Por consiguiente, creemos que es defendible que la naturaleza que el legislador está concediendo al informe es más la de una propuesta de resolución, esto es, un acto cuasi-jurisdiccional, que la de una simple demanda. El hecho de que los requisitos que debe contener el informe de la AC no sean sustancialmente distintos de los de una demanda ( art. 399 LEC ) no creemos que sea un argumento decisivo para que deba ser considerado como una verdadera demanda».

32.En cualquier caso, tampoco creemos que la adopción de la primera tesis acerca de la naturaleza del informe de calificación de la AC justifique una respuesta sustancialmente distinta a las cuestiones en examen. Creemos que se pueden justificar algo peor las conclusiones a las que es preciso llegar, pero no faltan razones que permitan llegar a las mismas conclusiones que antes hemos expuesto respecto de la carga de la prueba sin renunciar a la idea de que el informe de calificación es una demanda o cumple sus veces. La razón está en que de ello no se deriva que el procedimiento de calificación pueda ser conceptuado, simple y llanamente, como un proceso declarativo al uso, de manera que le resulten de aplicación todas las reglas de la LEC relativas a este proceso, como sugiere el recurso haciendo referencia al carácter subsidiario que tiene la LEC respecto de la concursal por virtud de lo establecido en la Disposición Final Quinta . Sin negar ese carácter subsidiario, la aplicación de los principios establecidos en la LEC se deberá hacer respetando los principios propios del proceso concursal, entre los que se encuentra el de flexibilidad, y respetando su naturaleza compleja y especial y, particularmente, la especial función atribuida a los órganos del concurso.

33.Por consiguiente, y como conclusión de este apartado, no podemos entender que pese sobre la AC, en todo caso y circunstancia, la carga de la acreditación de todos los hechos relevantes para la calificación culpable. Lo que la AC deberá hacer en su informe propuesta es justificar adecuadamente su propuesta de calificación culpable haciendo referencia detallada no solo a los hechos en los que funda su apreciación de que el concurso debe ser declarado culpable sino también a la posible concurrencia de cualesquiera de los tipos establecidos por el legislador como presunciones iuris et de iure (en el artículo 164.2) o iuris tantum(en el artículo 165), a fin de permitir una adecuada defensa por parte de la concursada y de las personas afectadas por la calificación culpable. De manera que solo a partir de la oposición formulada por la concursada o de las demás personas afectadas podrá ser enjuiciado en cada caso sobre quien pesa la carga de la prueba teniendo en cuenta el efectivo esfuerzo probatorio desplegado en el incidente concursal de oposición y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

34.A partir de esas apreciaciones, no creemos que la resolución recurrida hubiera incurrido en violación de las reglas de la carga de la prueba juzgando a partir de lo que resultaba de los dos únicos parámetros que pudo tomar en consideración: el informe-propuesta de la AC y la oposición de los Sres. Cayetano y Bienvenido . Sin perjuicio de ello, admitida prueba en la segunda instancia, nuestro enjuiciamiento sobre los hechos no tiene por qué ser coincidente, pues los datos que hemos de tomar en consideración son también distintos.

QUINTO. Sobre los precios de transferencia

35.Entrando ya en las cuestiones de fondo, la primera de las razones por las que la resolución recurrida considera que el concurso debe ser declarado culpable tiene que ver con los precios de transferencia intragrupo. La AC sostuvo en su informe, en relación con la concursada CAMPESA, que de la documentación analizada y de las consultas realizadas a su personal había podido concluir que:

«... no existe una política definida de precios de transferencia a empresas del grupo, no habiéndose obtenido justificación alguna de los métodos de fijación de los precios de transferencia utilizados, ni documentación intra-grupo, que permita conocer:

- Funciones y riesgos de las compañías del grupo.

- Reconocimiento de las fases de generación de valor a lo largo de la 'cadena' del negocio del grupo.

- Detección de posibles ineficiencias, económicas y fiscales.

- Sistemas para evitar riesgos de doble imposición.

Esta falta de información interna de la compañía impide pensar en la existencia de una política bien definida de precios de transferencia entre empresas del GRUPO MWCR, y poder establecer el impacto que la aplicación de precios a empresas del grupo ha tenido en CAMPESA en el transcurso de los cuatro últimos ejercicios.

Pese a la imposibilidad de medir dicho impacto, es preciso referir que de toda la documentación analizada para la redacción del presente Informe de Calificación se extrae que en cualquier caso el mismo ha existido, y que sus efectos han sido del todo negativos para la concursada CAMPESA.

En cualquier caso, esta Administración Concursal considera que queda claro que la política de aplicación de precios de transferencia fue malintencionadamente conducente a producir un perjuicio en la masa activa de la concursada CAMPESA.

Dicha afirmación se basa en que se ha constatado que ha existido una reducción sustancial de los precios de venta de productos vendidos por CAMPESA a otras empresas del GRUPO MWCR en el extranjero (las principales sociedades del GRUPO MWCR que adquirieron productos a la concursada CAMPESA bajo esta política fueron MEDESA Sp Z.O.O., MICRA METRIPOND Kft y MWCR Spa), en beneficio de dichas sociedades destinatarias de los productos, y en perjuicio de la propia concursada».

Y más adelante continúa: «.. de la documentación contable y facturas de la concursada se hace patente que las referidas ventas lo fueran a precios por debajo del precio medio de mercado y que se aplicaba a terceros compradores, y a veces por debajo del precio de coste o fabricación para la propia concursada».

36.Como justificación de esas afirmaciones la AC adjuntaba, como documentos 1 a 4, cuatro cuadros elaborados por ella misma relativos a las ventas de los períodos 2003, 2004, 2005 y 2006, respectivamente. En dichos cuadros, afirmaba, se comparaban productos vendidos por CAMPESA en el mercado nacional a terceros no pertenecientes al GRUPO MWCR, y los mismos productos que fueron vendidos a empresas del grupo a precios sustancialmente inferiores, con unas diferencias que en muchos casos son en torno al 50 %.

37.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio alega que la AC se ha limitado a hacer un enunciado general de esta causa de culpabilidad porque no acompaña ni propone la documentación que sirve de base a sus afirmaciones y tampoco cuantifica o trata de cuantificar de qué volumen de ventas está hablando y reconoce la imposibilidad de medir el impacto y se limita a aportar unos cuadros en los que compara precios de productos vendidos en el mercado nacional y en el extranjero, pero sin indicar el volumen de ventas.

38.El recurso del Sr. Darío expone que no fue administrador hasta 2005, razón por la que no le puede ser exigida responsabilidad por hechos anteriores. A ello añade que no es cierto que no existiera una política de precios de transferencia en el grupo y aporta un mail de 8 de marzo de 2004, enviado por el Sr. Abilio , informando de cuáles serían los precios de transferencia.

39.El recurso del Sr. Cayetano expone que una de las responsabilidades de su defendido cuando entró en la empresa (en 2005) fue precisamente el control de costes de producción y a partir de entonces los precios de venta, tanto con terceros como con empresas del grupo, aumentaron, al disponerse del desglose de los costos de producción. El Sr. Cayetano fue el único de los recurrentes que formuló oposición a la propuesta de calificación de la AC y al hacerlo expresó que no tuvo participación alguna en la toma de decisiones relativa a los precios de transferencia, que se trataba de decisiones impuestas por los órganos efectivos de gobierno de la compañía y que no tenían posibilidad alguna de cuestionar. Y de forma concreta precisaba que el establecimiento de determinados precios de transferencia de productos era una política comercial instaurada en el grupo antes de su entrada en el mismo. Y que cuando pretendieron ( Don. Bienvenido y él mismo) establecer un precio medio de mercado el Sr. Felicisimo , Presidente del Consejo y Consejero Delegado, les dio instrucciones precisas y concretas de rebajar esos precios para no perder cuota de mercado, explicándole que esa era la política del grupo.

Valoración del tribunal

40.Creemos que la AC justificó de manera razonable y adecuada en su informe-propuesta de calificación la imputación de los hechos en los que fundaba la causa de culpabilidad en examen. Discrepando del criterio de los recurrentes, no creemos que le fuera exigible que hiciera en ese momento, esto es, al presentar su informe, un especial esfuerzo probatorio dirigido a acreditar que los precios de transferencia eran inferiores a lo razonable y se habían constituido en instrumento de descapitalización de la concursada Campesa. Exigirle que hubiera hecho ese especial esfuerzo probatorio, creemos que es irrazonable y poco provechoso para la finalidad pretendida en este procedimiento, ya que hubiera comportado la aportación a este procedimiento de prácticamente toda la contabilidad de la concursada y de buena parte de los documentos que la soportan. Una de las funciones atribuidas a la AC en el concurso es precisamente evitar que el exceso de datos se pueda convertir en un inconveniente práctico para el enjuiciamiento de las diversas cuestiones que la LC encomienda al juez del concurso, entre ellas, la calificación.

41.Con ello no queremos decir que todo lo que afirme la AC en el curso del procedimiento no pueda ser contradicho o tenga un privilegio especial que le exonere de acreditación. Lo único que queremos decir es que el esfuerzo de acreditación debe ser razonable y para ello entendemos que se debe producir ex post, no ex ante, esto es, una vez conocido por la propia AC las partes de su informe que se cuestionan. Desde esa perspectiva estimamos que el único dato relevante para poder enjuiciar el esfuerzo que debía hacer la AC respecto de este hecho lo proporcionó la oposición de los Sres. Cayetano y Bienvenido que, como hemos visto, no cuestionó siquiera que se vinieran aplicando precios de transferencia a las empresas del grupo por debajo de los razonables.

42.Por consiguiente, creemos que acertó el juzgado mercantil cuando estimó acreditado ese hecho, aunque las razones de ese acierto no sean propiamente las que explicitara la propia resolución recurrida. No es solo el informe de la AC, que valoramos como un dato esencial, sino también la conducta procesal de las partes personadas lo que justificaba que se pudiera considerar acreditado que la despatrimonialización a que se vio sometida la sociedad fue consecuencia, esencialmente, de la política de precios de transferencia aplicada dentro del grupo al que pertenecía la concursada.

43.Así lo indican no solo esos dos datos objetivos sino también que las restantes oposiciones se han limitado a cuestionar la prueba de esos hechos pero no han ofrecido explicación alguna que pueda explicar mejor la razón por la que se produjo esa despatrimonialización. Y no podemos olvidar que todos los recurrentes no son terceros respecto de Campesa sino integrantes del órgano de administración, y uno de ellos incluso Consejero Delegado, razón por la que sin duda que pudieron conocer de primera mano las razones por las que se produjo esa despatrimonialización efectiva que nadie niega ni justifica de manera distinta a como lo ha hecho la AC.

44.A ello debemos añadir un dato adicional que el informe de la AC pone de manifiesto y que creemos que resulta muy relevante para enjuiciar adecuadamente la cuestión en examen: la importancia que tiene en una situación de grupo la política de precios de transferencia, en la medida en que puede servir como instrumento que cause daño a terceros: sea a los acreedores o bien a socios minoritarios cuya participación no sea idéntica en todas las sociedades del grupo. Por ello (es decir, porque existe una especial situación de riesgo de causar daños a terceros) compartimos con la AC que existe una especial obligación de diligencia para los integrantes del órgano de administración de mantener toda la documentación relativa a la política de precios de transferencia del grupo. De manera que por esa razón concedemos gran importancia a las manifestaciones de la AC de que no han podido deducir la existencia de una política clara de precios de transferencia. No le podemos exigir a la AC que pruebe esa alegación porque se refiere a un hecho negativo, de manera que son los administradores quienes deben probar lo contrario, esto es, que aplicaban una política de transferencia clara y que la misma se reflejaba en documentación contable que no ha podido encontrar la AC.

45.Aunque algunos de los recurrentes han hecho referencia a la existencia de tal política de transferencia, únicamente podemos deducir de sus alegaciones que están referidas a simples correos remitidos entre los integrantes del órgano de administración de los que no podemos deducir cuáles eran los criterios que el grupo aplicaba en sus transacciones internas. Está acreditado que aplicaban a las transacciones intragrupo un precio notablemente inferior que a las transacciones externas, aunque no los criterios que seguían para aplicar esos precios. Y aunque se pudiera justificar esa práctica por el interés del grupo, que se podría anteponer al de cada una de las sociedades que lo integran, creemos que sí resulta necesario objetivar las razones por las que se sigue, particularmente en un entorno de crisis económica de las sociedades que integran el grupo, porque en ese contexto la cuestión es de indudable interés para los acreedores de cada una de las sociedades, que no pueden verse expuestos a decisiones arbitrarias del grupo que supongan un detrimento de sus derechos de garantía al cobro de sus créditos contra cada una de las concretas sociedades que lo integran. Por tanto, la cuestión no solo interesa al grupo sino que afecta a los acreedores de la concursada, lo que determina que no pueda prescindirse de tomar en cuenta si los mismos podrían verse o no afectados por esa decisión.

46.Igual que la AC y la resolución recurrida, consideramos acreditado que el grupo al que pertenecía Campesa ha seguido una política de transferencia arbitraria y no justificada, en la medida en que estimamos acreditado que no aplicó precios de mercado en las transacciones intragrupo y que, al apartarse de esos precios de mercado tampoco se atuvo a un criterio objetivo que lo pudiera justificar, llegando al extremo de aplicar incluso precios inferiores a los de coste. Esa es razón suficiente para calificar culpable el concurso al amparo de lo establecido en la disposición general establecida en el artículo 164.1 LC , en la medida en que creemos que resulta evidente que la aplicación de esos precios de transferencia infravalorados se constituyó en instrumento para, primero, generar la insolvencia de Campesa y, más tarde, agravarla de forma muy significativa. Por consiguiente, no es preciso acudir a ninguna de las presunciones de culpa y nexo que se establecen en los arts. 164.2 y 165 LC para justificar la concurrencia de causa de culpabilidad por este motivo.

47.Para mayor abundamiento podemos añadir que no resulta irrazonable poder ubicar esos hechos con alguna de las presunciones de culpabilidad del artículo 164.2 LC , como ha hecho la resolución recurrida, aunque resulta innecesario, como hemos adelantado. Así, no resulta irrazonable que se pueda llegar a considerar que se ha incurrido en la causa establecida en el ordinal 1.º del artículo 164.2 LC , en la medida en que no respetar una política adecuada de precios de transferencia tiene especiales consecuencias desde la perspectiva de las obligaciones fiscales de la sociedad y desde la perspectiva de las obligaciones respecto de las obligaciones en materia de blanqueo de capitales, de manera que es razonable lo que afirma la AC en su informe, esto es, que la sociedad, y por tanto sus administradores, tienen una especial obligación de diligencia contable, en la medida en que tienen que justificar en sus cuentas (en la Memoria) los precios de transferencia que aplica a las operaciones intragrupo, al menos de acuerdo con lo establecido en el Plan Contable aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre. No obstante, no creemos que sea suficiente con una invocación de carácter tan general como la que hace la AC en su informe-propuesta para que pueda entenderse adecuadamente justificada la aplicación de esta presunción legal de culpabilidad sino que hubiera sido preciso que se refiriera a la concreta obligación contable (incluida en el Plan vigente en el momento en el que ocurrieron los hechos) para que tal presunción se pudiera haber tomado en consideración. No es esto lo que ha hecho la AC, que no ha pasado de la invocación genérica de esta causa, pero sin explicitar los concretos motivos por los que considera que se produce una irregularidad contable relevante, lo que no consideramos que sea una justificación suficiente, porque ni aporta al juez del concurso el conocimiento técnico preciso para poder censurar su valoración ni tampoco a la parte un dato fundamental que le permitiera organizar adecuadamente el sentido de su discrepancia respecto de esa valoración, y con ello organizar adecuadamente su defensa.

48.En cambio, sí que compartimos con la resolución recurrida y con la AC que resulta de aplicación la presunción legal de culpa del ordinal 5.º del artículo 164.2 LC , esto es, salidas fraudulentas del patrimonio del deudor. Como hemos dicho de forma reiterada (como muestra puede verse nuestra Sentencia nº 117/2013, de 20 de marzo de 2013 ) para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social ( art. 164.2.5º LC ), es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. En el supuesto enjuiciado no solo se produjo la salida, por medio de la fijación arbitraria de precios de transferencia, sino que esa política de precios se siguió aplicando cuando el patrimonio de la sociedad ya no era suficiente para atender a las obligaciones asumidas, como se deriva del déficit concursal acumulado. Por ello consideramos que cuando menos hubo conocimiento de que con ese acto se estaba defraudando a los acreedores de Campesa, lo que es razón suficiente para apreciar la concurrencia de ese requisito subjetivo.

SEXTO. Sobre la venta de las participaciones

49.La segunda razón por la que la AC propuso la calificación culpable consiste en la venta de las participaciones que Campesa tenía en otras sociedades, venta que se afirma realizada por la concursada a favor de MWCR Spain, quien no pagó el precio pactado. Este trasvase de activos, afirma la AC, fue ideado para despatrimonializar a la concursada. Justifica esta alegación la AC en su informe afirmando que en el informe provisional de la fase común del concurso ya había dejado constancia de las cantidades que según la contabilidad Campesa había entregado a su accionista principal, MWCR Spain, que eran las siguientes:

3.408.308,80 euros al cierre del ejercicio 2004.

3.866.860,07 euros al cierre de 2005.

2,548.814,89 euros en el momento de presentarse el concurso.

Esas cantidades, afirma la AC, no proceden de verdaderas transacciones entre ambas compañías sino que se idearon con la intención de alterar los resultados y dar una imagen de solvencia en Campesa que no se correspondía con la realidad. Para justificar esa idea expone que el artificio consistió en simular la venta de sociedades que eran propiedad de Campesa a MWCR Spain, con lo que se conseguía, aparte de descapitalizar a Campesa (porque el precio nunca fue abonado por MWCR Spain), era aumentar ficticiamente sus activos, ya que la compra se hacía a precios muy superiores a su valor real. Entre las sociedades cuyas participaciones se afirma que fueron objeto de estas operaciones se citan las siguientes, distinguidas en dos apartados:

A) Sociedades cuyas participaciones compró Campesa a MWCR Spain:

Micra Metripond KFT.

Medesa, Sp Z.O.O.

Y Campesa Industrial, Kft.

B) Sociedades cuyas participaciones vendió Campesa a MWCR Spain:

a) Omega Sarema, S.A.

b) Alfatech, S.L.

Respecto de las tres primeras, afirma la AC que fueron adquiridas por Campesa a MWCR Spain por importe de 1.131.033 euros y posteriormente vendidas a MWCR SpA por 3.400.000 euros, lo que generó una plusvalía de 2.268.966,31 euros. Y añadía que no habían podido corroborrar la venta de dichas sociedades porque no se les había entregado documentación relativa a la misma. Ello no obstante, y dado que aparecía en las cuentas de 2003 una plusvalía derivada de la venta de esas sociedades, de ello habían deducido que la venta se hizo en ese mismo ejercicio, si bien ello entraba en contradicción con otros apuntes contables, según los cuales no salieron del activo de Campesa hasta el año 2004, lo que corrobora la existencia de una irregularidad contable. A ello añadía que había tenido la posibilidad de acceder a los balances de esas sociedades y de ellos se derivaba que tenían un valor teórico de 1.510.830 euros, mientras que se fijó un valor de venta por 3.400.000 euros, esto es, con una plusvalía a favor de MWCR Spain de 1.889.170 euros que en realidad es una sobrevaloración ficticia que pagó efectivamente la concursada Campesa. Todo ello sirve a la AC para ilustrar su apreciación de que lo que se había producido en la contabilidad de Campesa era una ' creatividad contable'.

Y, en cuanto a Omega y Alfatech, eran dos sociedades que Campesa había adquirido por un precio total de 73.610,59 euros, que tenían un valor contable teórico de 357.933,57 euros y que se vendieron en diciembre de 2004 por Campesa a MWCR Spain por un valor total de 1.893.437,26 euros, generando una plusvalía ficticia de 1.819.626,67 euros, que nunca se hizo efectiva porque la adquirente no abonó el precio de transmisión. Y se justifica esa apreciación con la afirmación de que ambas sociedades eran absolutamente dependientes de Campesa (eran simples comerciales de sus productos) y carecían de activos que justificaran esa valoración arbitraria.

50.El escrito de oposición de los Sres. Cayetano y Bienvenido únicamente se refirió de forma concreta a la venta de Micra y Medesa, para afirmar que se trataba de una operación registrada el 23 de mayo de 2002, cuando ellos aún no eran consejeros de Campesa, y que la venta se hizo a Elzab, S.A., una compañía polaca que cotiza en bolsa.

51.La resolución recurrida aceptó en esencia las alegaciones de la AC dándolas como acreditadas considerando que esos hechos eran relevantes para la calificación culpable del concurso, aunque no precisa las concretas presunciones de culpa aplicable en cada caso, ya que la resolución recurrida se limita a hacer referencia a las presunciones de manera global, en relación con todos los hechos que expone la AC.

52.El recurso del Sr. Cayetano insiste en que Micra y Medesa fueron vendidas a Elzab, que pagó hasta el último euro por la transacción. Respecto de las demás operaciones se limita a afirmar que se llevaron a cabo antes de integrar el recurrente el consejo de administración en 2005, por lo que no puede tomarse en consideración respecto de su responsabilidad.

53.También el recurso del Sr. Darío sostiene que se trata de unas operaciones anteriores a su entrada en el consejo de administración (en marzo 2005), razón por la que no le puede ser exigida responsabilidad por ellas.

54.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio insiste en que Micra y Medesa, y además Campesa Industrial, no fueron vendidas a MWRC sino que se vendieron a Elzab, que pagó íntegramente el precio de la venta. Afirma que la operación se pactó durante 2003, año en el que se hizo efectivo parte del precio, 1.100.000 euros, y la transmisión definitiva se produjo durante 2004, año durante el cual se pagó el resto del precio. En cuanto a la venta de las participaciones en Omega y Alfatech, afirman los recurrentes que se hizo por la valoración real de esas participaciones, que viene avalada por el informe de auditoría.

Valoración del tribunal

55.Como punto de partida, creemos que hay que decir, para ordenar adecuadamente el discurso, que la AC hace referencia a al menos dos causas de culpabilidad distintas y las ilustra con hechos asimismo distintos, aunque probablemente debió esforzarse mucho más en diferenciarlos para evitar la confusión que de ello se ha derivado. Creemos que, en sustancia, la AC imputa a la concursada dos causas de culpabilidad bien diferenciadas: (i) de una parte, irregularidades contables relevantes, porque se ha hecho figurar en la contabilidad de Campesa activos que no debían figurar o bien que debían figurar por un valor muy inferior ( artículo 164.2.1.º LC ); (ii) de otra, la realización de actos jurídicos dirigidos a la simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 164.2.6.º LC ).

56.Los hechos que expone en su informe pueden justificar una u otra causa pero no simultáneamente, al contrario de lo que ha parecido entender la AC. Si una venta de participaciones se simuló con la intención de alterar el resultado de las cuentas, concurrirá la causa del apartado 6.º pero nunca la del apartado 1.º, porque en realidad no existe irregularidad contable alguna, ya que aunque la venta no sea cierta la contabilidad está obligada a reflejarla si no se quiere incurrir en una irregularidad contable.

57.Hechas esas consideraciones de carácter general, pasamos a continuación a examinar la controversia fáctica que las partes han traído a esta alzada. No creemos que exista una auténtica incompatibilidad entre lo que afirman los recursos respecto de la venta de Micra y Medesa a la sociedad polaca Elzab y lo que expresa la AC en su informe propuesta. La AC parte de la idea de que no había tenido la ocasión de poder conocer la realidad de la venta de esas sociedades porque los integrantes del órgano de administración de la concursada no le entregaron los documentos acreditativos. No obstante, lo que afirma no es incompatible con el hecho de que sea cierto lo que dicen los recurrentes, ya que la AC se limita a exponer lo que ha deducido de la contabilidad de Campesa y lo hace ilustrando la idea de que se había producido una simulación contable, es decir, irregularidades contables dirigidas a simular una situación contable que no se correspondía con la realidad.

58.La imputación de esa irregularidad contable no es nueva, esto es, no se expone por primera vez por la AC en el informe-propuesta de calificación sino que ya se hizo en el informe emitido durante la fase común, razón por la que los administradores debían haber estado advertidos de tales imputaciones y sin duda que contaron con la posibilidad de ofrecer información suplementaria a la AC para aclarar adecuadamente esas operaciones que, según la AC, habían permitido a la matriz extraer del patrimonio de Campesa una cantidad tan significativa como 2.548.814,89 euros en el momento de la declaración del concurso, cantidad que había sido superior incluso en el momento de cierre de los ejercicios anteriores. Por consiguiente, lo realmente significativo desde la perspectiva en la que aquí analizamos esos hechos no es a quién se vendieron realmente esas sociedades y si se pagó el precio por el comprador sino si es cierto que en la contabilidad de la concursada se hicieron anotaciones contables que no se correspondían con la realidad de operaciones entre ella y otras sociedades del grupo y que gracias a esas operaciones se había encubierto una importante salida de patrimonio desde la concursada en dirección a la matriz italiana y a la sociedad española titular de una parte muy significativa de sus propias participaciones sociales.

59.En realidad, no podemos considerar que sea un hecho controvertido la existencia de las referidas irregularidades contables en las cuentas de la concursada Campesa. Ninguno de los recurrentes lo ha negado propiamente sino que se han limitado a alegar hechos distintos. Por ello, no estimamos que tenga la menor relevancia para la suerte de este proceso la prueba propuesta en el recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio en relación con la sociedad polaca Elzab. Lo que deberían haber discutido era algo distinto de a quién se vendieron esas sociedades: deberían haber cuestionado cómo se habían contabilizado por Campesa todas las operaciones relativas a las mismas para desacreditar la alegación hecha por la AC, relativa a la existencia de irregularidades contables.

Y en ese sentido es bien elocuente el informe de auditoría de las cuentas de 2005, por la salvedad que hizo el auditor en relación con la contabilización de esas participaciones y la ausencia de documentación acreditativa.

Por lo tanto, debemos compartir con la resolución recurrida que concurre la causa de culpabilidad establecida en el artículo 164.2.1.º LC , por cuanto estimamos acreditado que la concursada reflejó en sus cuentas operaciones de transmisión de participaciones sociales con otras sociedades del grupo que en realidad no se habían realizado.

60.A ello debemos añadir que los recurrentes no han cuestionado siquiera las operaciones relativas a las otras dos sociedades, Omega y Alfatech, que también fundan la apreciación de la AC de que se estaba llevando a cabo una 'contabilidad creativa', esto es, anotando operaciones que no se correspondían con la realidad y con la simple intención de maquillar las cuentas y crear una apariencia de solvencia en la concursada que no se correspondía con su verdadera situación. Estos hechos integran la presunción del ordinal 6.º, en tanto que los administradores han llevado a cabo actos jurídicos (la transmisión de participaciones de Omega y Alfatech) dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, esto es, aparentar una solvencia que no se correspondía con la realidad.

SÉPTIMO. Sobre las personas afectadas por la calificación culpable

61.Los recursos cuestionan que la resolución recurrida haya justificado adecuadamente la consideración de cada uno de los administradores como personas afectadas por la calificación culpable.

62.Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 292/2013, de 11 de julio de 2013 : «(t) ienen razón los recurrentes cuando afirman que, para declarar su responsabilidad, no basta que hubieran ostentado el cargo de administradores de la sociedad durante los dos años anteriores sino que la jurisprudencia ha venido exigiendo una especial imputación personal de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso. Así lo afirmaba la STS de 6 octubre de 2011 al manifestar que la condena de los administradores no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso sino que requiere una justificación añadida. Otras resoluciones posteriores lo han ratificado precisando que el enjuiciamiento debe distinguir tres niveles o círculos distintos: el primero de imputación de la culpabilidad a la sociedad; el segundo, de imputación de la afectación a los diversos administradores; y el tercero, más específico aún que el anterior, de imputación de la responsabilidad del art. 172.3 LC (actual 172-bis) a cada uno de los administradores».

63.No basta que los administradores hubieran tenido tal carácter durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso. Este es el presupuesto para poderles considerar personas afectadas por la declaración culpable, si bien es preciso enjuiciar de manera concreta la conducta de cada uno de ellos respecto de los hechos que determinan tal calificación, admitiendo la posibilidad de que puedan resultar exonerados cuando resulte acreditada su falta de participación en ella, así como que hicieron lo que estaba en su mano para evitar que se produjeran tales hechos.

64.En el supuesto enjuiciado, todos los administradores que han sido declarados como personas afectadas formaban parte del consejo de administración. Por consiguiente, solo por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas que han determinado la calificación culpable, debe presumirse que las conocían o debían haber conocido, pues no es razonable pensar que los integrantes del consejo de administración no estuvieran al corriente de las irregularidades contables imputadas o de la política de precios de transferencia que seguía la sociedad.

65.Lo que alegan algunos de ellos es que nada pudieron hacer, ya que esos hechos eran consecuencia de decisiones impuestas por los órganos de gobierno efectivo de la compañía. Con ello se refieren muy probablemente a la matriz MWCR SpA y Don. Felicisimo , este último consejero delegado de Campesa.

66.Somos conscientes de la difícil situación en la que se encuentran los miembros del consejo de administración de una sociedad integrada en un grupo, en la medida en que el propio consejo de administración puede tener mermada de forma importante su autonomía para adecuar sus decisiones a las directrices de la matriz. Ello no obstante, no podemos considerar que esa falta de autonomía real pueda servirles como escudo o justificación de las decisiones que adopte el propio consejo de administración. La pertenencia a un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de las sociedades que lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad y lealtad y de defensa del interés social de la sociedad en la que desempeñan su cargo.

67.Como decíamos en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2013 (ROJ: SAP B 7246/2013 ), en un caso en el que se enjuiciaba la responsabilidad de unos administradores que alegaban haber seguido las instrucciones de la matriz y consentido el vaciamiento patrimonial de la sociedad: «(e) l interés del grupo puede explicar la decisión y ejecución del acuerdo o acto lesivo para la sociedad dominada o sometida, pero no exonera por principio a los administradores de ésta, que han de actuar siempre con lealtad a los intereses de esa sociedad, evitando su perjuicio en provecho de otras sociedades o terceros que formalmente cuentan con personalidad jurídica independiente, propia y diferenciada».

68.Si en aquel caso eran los derechos de los socios minoritarios los que resultaban afectados por la decisión, lo mismo ocurre en el caso de que sean los acreedores de la sociedad los afectados por las decisiones lesivas del consejo de administración. Por consiguiente, los administradores deben responder de las consecuencias que esos actos lesivos puedan causar tanto al patrimonio de la propia sociedad como de terceros, entre ellos sus acreedores, que han podido ver frustrada la garantía de sus créditos. Y solo pueden exonerarse en el caso de haber hecho todo lo que estaba en su mano para evitar que ese daño se materializara, cosa que no creemos que hiciera ninguno de los recurrentes.

OCTAVO. Sobre la responsabilidad concursal de los administradores societarios

69.La resolución recurrida justifica la imposición a los administradores concursales la totalidad del déficit, de forma solidaria, porque los hechos que han justificado la calificación culpable impidieron a los acreedores de la concursada conocer la verdadera situación patrimonial y reaccionar en consecuencia (en relación con las causas de irregularidades contables y simulación de una situación patrimonial ficticia) y porque se pudieron llevar a cabo enajenaciones de bienes de Campesa a favor de otras empresas del grupo sin obtener nada a cambio, hasta el punto de que se había impedido a los acreedores concursales percibir al menos una parte de sus créditos. No individualiza la cantidad que impone a cada uno de los acreedores porque estima que carece de datos que le permitan distinguir el grado de participación de cada uno.

70.El recurso del Sr. Cayetano imputa a la resolución recurrida falta de motivación en la imputación de culpabilidad a cada una de las personas afectadas y alega que lo que establece el artículo 172 de la LC no es una presunción de culpa sino que lo que pretende la norma es que se responsabilice de la descapitalización de la empresa a los verdaderos responsables y no a todos los que aparecen como simples administradores pero sin haber participado realmente en la toma de decisiones. Y alega que el Sr. Cayetano entró a formar parte del Consejo de Administración el 10 de marzo de 2005, momento en el que habían concluido todas las operaciones a las que hace referencia la resolución recurrida.

71.El recurso del Sr. Darío también alega que no fue administrador hasta el 15 de marzo de 2005, razón por la que no pudo tener participación alguna en la mayor parte de los hechos que han justificado la calificación culpable, ya que son hechos anteriores a su entrada en el consejo de administración.

72.El recurso de los Sres. Felicisimo y Emilio expone que la responsabilidad del artículo 172-bis exige una justificación añadida, lo que no equivale a una simple explicación más detallada sino que exige algún elemento adicional a los simples hechos que configuran el tipo de la culpabilidad. La resolución recurrida, afirma, se limita a escudarse en la falta de información para justificar la condena, lo que no es razonable sino que ese dato solo justifica una sentencia absolutoria. A ello añade que la tesis actualmente mayoritaria en el Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 172-bis puede ser objeto de revisión en un futuro y que lo razonable es tomar como referencia la medida en la que la conducta de cada uno de los administradores ha podido tener participación en la generación o agravamiento de la insolvencia, de lo que no existe prueba alguna. Respecto al Sr. Emilio se expone que concurre un motivo adicional que impide su condena, que fue nombrado miembro del consejo de administración el 8 de marzo de 2006, solo unos meses antes de haberse instado el concurso (noviembre de 2006).

Valoración del tribunal

72.Ya hemos dicho antes que la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial justificación. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (' el juez podrá').

74.El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.

75.Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad ,esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable.

76.Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC , porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

77.Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia.

78.A ello creemos que debe añadirse un dato adicional que permite justificar adecuadamente la responsabilidad de todos los integrantes del consejo de administración, que el mecanismo esencial a través del cual se llevó a cabo la despatrimonialización de la concursada, según hemos considerado, fueron los precios de transferencia aplicados en sus relaciones con otras sociedades del grupo. De manera que consideramos que la responsabilidad concursal debe ser impuesta a todos los administradores porque todos ellos tuvieron la oportunidad de conocer esa política de precios y la consintieron.

79.No obstante, que esté justificado que pueda imponerse todo el déficit como consecuencia del déficit de información no significa que deba ser impuesto necesariamente, particularmente en un escenario como el enjuiciado, en el que la crisis empresarial parece haber afectado a todo el grupo del que formaba parte Campesa, a juzgar por el hecho de que en este procedimiento se ha declarado el concurso de tres sociedades del grupo y que la matriz italiana parece haber seguido la misma suerte. Por consiguiente, estimamos que, al menos en parte, el déficit también debe ser imputado a la propia suerte adversa de los negocios, esto es, a los riesgos ordinarios de la actividad desarrollada por la concursada, de manera que ello nos lleva a moderar el importe total de la condena que debemos imponer a los administradores y situarlo en un setenta y cinco por ciento del total déficit acumulado. Por consiguiente, ese será el límite total de la responsabilidad que imputamos a todos los administradores, aunque no de la que imputemos a cada uno de ellos.

80.No creemos que la resolución recurrida haya justificado bien la imposición de la totalidad del déficit concursal de forma solidaria a todos los administradores que integraron el consejo de administración y tampoco del 75 % que a nosotros nos parece el porcentaje más oportuno haciendo aplicación del criterio de moderación discrecional que establece la norma. El artículo 172-bis, en su apartado 1, párrafo 3.º exige que la responsabilidad se individualice de acuerdo con su respectiva participación en los hechos, de manera que, aunque ello no excluye la posibilidad de poder imponer la condena solidaria, obliga a un esfuerzo de individualización de la responsabilidad respecto de cada uno de los administradores. Esa norma procede de la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, y no es de directa aplicación en el caso por razones de orden temporal, si bien se trata de una novedad legislativa que tampoco podemos considerar que sea incompatible con una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 172.2º3ª LC en su redacción originaria, tal y como ha venido siendo interpretada por la jurisprudencia. La necesidad de justificación de la condena creemos que debe llevar a la misma idea de concretar en cada caso el alcance de la responsabilidad individual de cada uno de los administradores.

81.No podemos ignorar el gran déficit de información con el que han debido operar los órganos del concurso al hacer su propuesta de calificación, lo que justifica la solicitud de condena solidaria. Y tampoco podemos dejar de lado la naturaleza de esta responsabilidad, que justifica mejor la regla de la solidaridad que la de mancomunidad en su imposición. Pero que sea solidaria no implica que deba ser idéntica la responsabilidad en cada caso pues la solidaridad no está reñida con la posibilidad de que se individualice la responsabilidad de cada uno de los administradores.

82.No creemos que al hacer la imputación de responsabilidad a los administradores la resolución recurrida agotara todas las posibilidades para hacerlo de forma particularizada. Así, por ejemplo, despreció la incidencia de un dato que resultaba bien conocido, como era el tiempo de permanencia en el cargo de cada uno de los administradores. Y también otro bien conocido, que no todos los administradores tenían en el grupo de sociedades al que pertenecía la concursada el mismo peso y las mismas responsabilidades y atribuciones.

83.Está acreditado que el Sr. Felicisimo ostenta en Campesa el cargo de Presidente del Consejo de Administración y era a la vez Consejero Delegado desde el 15 de marzo de 2005 hasta el 8 de marzo de 2006 y antes había sido administrador único desde el 4 de marzo de 2004 hasta el 15 de marzo de 2005 y entre mayo de 2002 y marzo de 2004 también Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. También de los documentos aportados a autos por los demás miembros del consejo resulta acreditado que era quien en realidad tomaba dentro del grupo todas las decisiones relevantes. Por consiguiente, de ello derivamos que al Sr. Felicisimo le debe ser imputada responsabilidad por el 75 % del total déficit concursal.

84.Pero esa responsabilidad del Sr. Felicisimo , por más que sea la principal, no exonera a los demás integrantes del consejo de administración. Los demás integrantes también creemos que son responsables del déficit, siquiera sea por omisión, porque tuvieron la ocasión, como miembros del consejo de administración que eran, de oponerse a las decisiones del consejero delegado y no consta que lo hicieran y tampoco que dimitieran de sus cargos mostrando su disconformidad. Por ello creemos que deben responder en mucha menor medida. Así, los Sres. Darío y Cayetano creemos que deben responder de un diez por ciento del total déficit y el Sr. Emilio de un cinco por ciento. La razón por la que estimamos que la de este último debe ser inferior a la de los dos anteriores se funda en que su permanencia en el cargo fue mucho más breve, ya que entró en marzo de 2006, mientras los Sres. Darío y Cayetano lo habían hecho un año antes.

85.No creemos que exista irregularidad procesal alguna por el hecho de imputar la responsabilidad concursal de forma porcentual en lugar de hacerlo concretando una cantidad líquida y determinada, como sugieren los recursos que se debió haber hecho. Lo trascendente es que el pronunciamiento es en sí mismo suficiente para que se pueda determinar posteriormente su alcance por virtud de simples actos materiales de ejecución. Es decir, que los términos en los que ese pronunciamiento se realiza fijan adecuadamente las bases que permiten su posterior concreción sin necesidad de un especial esfuerzo de enjuiciamiento. Eso es precisamente lo que ha pretendido evitar el artículo 219 LEC , que propiamente no impide los pronunciamientos no cuantificados sino que lo que no admite es que no se fijen las bases que permitan la determinación posterior mediante simples operaciones aritméticas. Esa finalidad creemos que se cumple en el supuesto enjuiciado cuando referimos la condena a la cobertura del déficit pendiente de una posterior determinación en el propio proceso concursal, en la fase de liquidación.

NOVENO. Costas

86.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al haber sido estimado el recurso.

87.Estimada en parte la oposición tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo que resulta del artículo 394 LEC .

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por Cayetano , Darío , Emilio y Felicisimo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el exclusivo sentido de limitar la condena solidaria de los recurrentes a la cobertura del déficit concursal de Campesa en los siguientes términos:

El Sr. Felicisimo deberá responder del 75 % del déficit.

Don. Cayetano y el Sr. Darío del 10 % cada uno de ellos.

El Sr. Emilio del 5 %.

Tal responsabilidad, aunque porcentualmente distinta según el detalle anterior, será solidaria entre los cuatro administradores.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución de los depósitos constituidos al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.