Sentencia Penal Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 18/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 18/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 506/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil catorce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 18/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 506/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un delito de impago de pensiones, contra Pedro Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a don Pedro Enrique como autor criminalmente responsables de un delito de abandono de pensiones en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 del Código penal , sin la concurrencia de constancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de butano satisfechas.

Así mismo condeno a don Pedro Enrique a que indemnice a doña Estela en la cantidad de 15.600 € en concepto de pensiones alimenticias adeudadas.

Dicha cantidad indemnizatoria devengará partir de la fecha de la presente resolución y hasta su completa satisfacción los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta estancia '.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2014, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alegan como motivos de impugnación: a) error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, b) subsidiariamente y en caso de no estimación del anterior motivo, se interesa una pena de seis meses de multa y que se compute únicamente como impagado el período comprendido entre 2009 y 2010, y c) subsidiaria a la anterior, y para caso de condena, es la no inclusión en la responsabilidad civil de las mensualidades correspondientes desde 2004 hasta 6 de octubre de 2007, por prescripción conforme al articulo 121 del Código Civil de Catalunya.

Por lógica debemos indicar el análisis, por aquellas cuestiones que afectan a derechos constitucionales.

SEGUNDO. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la denuncia de tal violación, según establece la STS 21 de octubre de 2013 , consagrado en el artículo 24.2 de la CE , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no es posible entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

En este caso, hay prueba válidamente obtenida, que se concreta en la declaración de los implicados - denunciante y denunciado- y en los documentos aportados, debiendo destacarse la sentencia dictada por el Juzgado de familia en 27 de septiembre de 2004 .

Respecto a la valoración que de dicha prueba efectúa el Juez penal, procede la revisión del juicio axiológico, que en este caso está fundado en dos elementos, las manifestaciones de la denunciante, relativas a que el recurrente trabajaba, hecho reconocido por el mismo, que sin embargo funda la petición de la absolución por atipicidad de la conducta por falta de capacidad económica y por tanto falta de voluntariedad en el impago.

La pretensión no puede prosperar, el recurrente tiene reconocida una capacidad de pago en la sentencia dictada por el Juez civil, que no ha intentado modificar, y durante el periodo objeto de enjuiciamiento, con independencia que desde 2004, no ha pagado mas que una mensualidad, además ha trabajado, pues ha estado de alta en seguridad social y ha percibido emolumentos. Alega que el salario era muy bajo, pero olvida computar otras fuentes de ingresos propias y características de los taxistas como son las propinas. En todo caso, constan dos elementos esenciales que fundan la lógica de la condena, ingresos e impago persistente, continuado y pertinaz, pues en caso de haber tenido intención de abonar alguna cantidad podría perfectamente haber compartido sus ingresos. En consecuencia, aunque escasos partimos de la acreditación de que el recurrente no carece totalmente de ingresos, máxime cuando la sentencia dictada por el Juzgado de familia fue en base al convenio regulador admitido por las parte, lo que conlleva que el recurrente en 2004 podía, perfectamente, pagar la cantidad de 300 €, pues prestó su consentimiento a ello, sin que haya acreditado que desde esa fecha se haya modificado su situación patrimonial, y por tanto difícilmente podemos admitir que desde 2004 esté en la situación de falta de ingresos que describe.

En consecuencia, la prueba está correctamente valorada y por tanto el doble motivo debe ser desestimado.

TERCERO. Se alega a continuación, de forma subsidiaria, la imposición de la pena de multa en el mínimo - seis meses-, pretensión que no puede prosperar, pues la impuesta lo es en su mitad inferior y esta debidamente fundada la aplicación en el limite inferior, siendo la persistencia en el impago, precisamente el motivo por el que se impone la pena en 10 meses de multa, situación que ha generado una penuria económica indebida en la denunciante y los hijos comunes.

Respecto el cómputo únicamente del año 2009, sin embargo no puede obviarse que conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, el impago de la pensión de alimentos a sus hijos objeto de este procedimiento se inicia en 2008, por lo que la responsabilidad civil debe abarcar dicho periodo.

CUARTO. Se interesa por último la no inclusión en la responsabilidad civil las cuantías debidas previas a 6 de octubre de 2007, por prescripción civil de la obligación de pago.

La pretensión debe prosperar, pues estimamos que conforme a la redacción vigente entre 2004 y 2007, las mensualidades comprendidas entre la fecha de la sentencia y la correspondiente a septiembre de 2007 estaban prescritas, por considerar que cuando se admitió a tramite la denuncia y se dirigió el procedimiento contra el hoy recurrente - auto de 20 de octubre de 2010, el impago de dichas mensualidades no podía ser reclamado en vía civil, por aplicación de la prescripción, dado que la denunciante carecía de acción civil por haber prescrito la misma, conforme establece el articulo 121.21 d) de la Ley 29/2002 de 30 de diciembre Codi Civil de Catalán , que fija el plazo de prescripción de 3 años

El artículo 227.3 CP establece que ' la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas '. Para concretar estas cuantías adeudadas ha de aplicarse necesariamente la normativa civil y, por tanto, también las normas reguladoras de la prescripción de acciones contenidas en el Código Civil en este caso el Codi Civil Catalán. Por ello, resulta de aplicación el plazo de tres años que el artículo 121.21 a) Ley 29/2002 Códi Civil Catalan contempla para la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento del pago de las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves.

Por tanto, la sentencia que estime la concurrencia de los elementos de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal solamente podrá condenar, en concepto de responsabilidad civil, al pago de aquellas prestaciones económicas impagadas cuya acción de reclamación no se encuentre prescrita de conformidad con el artículo 121.21 a) citado.

Tampoco compartimos el criterio del Juez a quo relativo a que estamos ante un delito permanente, cuestión que no es pacifica en la doctrina, pero nos decantamos por considerar que se trata de un delito de tracto sucesivo, para cuya consumación requiere una pluralidad de actos concretos, en este caso de omisiones.

No consta que el TS se haya pronunciado al respecto y desde luego los efectos del delito, no se mantiene en el tiempo al igual que los efectos de un delito permanente típico, como podría ser la detención ilegal, pues de hecho, el delito se puede perpetrar y luego cesar en la actividad delictiva, así dejar de pagar durante mas de dos meses, estar un periodo de tiempo sin pagar, y posteriormente reiniciar el pago, y el delito seguiría existiendo. Igualmente en caso de seguir sin pagar tras la sentencia, en caso de ser un delito permanente impediría que esos hechos nuevos configuraran oro delito de impago de pensiones.

El único pronunciamiento del TS es la STS de 3 de abril de 2001 , y afirmaba que «esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto», de cuya doctrina cabe deducir que, efectivamente, la naturaleza jurídica de ambas figuras es coincidente, en la medida que con la regulación penal de las dos se está tratando de proteger el grupo familiar, pero en el impago de pensiones del artículo 227, como elementos del tipo objetivo requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial que imponga la prestación, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con lo cual ya no se exige esa simple inactividad del artículo 226, sino que el artículo 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, siendo por lo que estaríamos hablando de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso y fijar que la responsabilidad civil se ciña a los impagos posteriores a 20 de octubre de 2007, fecha en la que se admitió a tramite la denuncia y se incoaron diligencias previas.

El calculo de la cantidad se fijará en ejecución sentencia, atendiendo a las cantidades que conforme a la sentencia civil debió pagar el recurrente desde 20 de octubre de 2007 hasta diciembre de 2010, fecha hasta la que llegan los impagos, según consta en los hechos probados.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Pedro Enrique contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 506/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de modificar la responsabilidad civil a cuyo pago debe ser condenado el recurrente, que se fijara en ejecución de sentencia y se corresponde con las cantidades impagadas a sus dos hijos, mas los incrementos del IPC en el periodo comprendido entre 20 de octubre de 2007 y diciembre de 2010. Cantidades que devengaran el interés legalmente establecido en el articulo 576 LEC . Se confirma el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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