Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 288/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 288/2015- C

Procedimiento ordinario Nº 1410/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Badalona (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº. 241 / 2016

Iltmos. Sres. MAGISTRADOS :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D . CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 1410 / 2013 - MJ, sobre nulidad contractual por error en el consentimiento en compra de deuda subordinada, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Badalona (ant.CI-3), a instancia de Eufrasia y Simón , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. D. CARLOS ARREGUI RODES, contra CATALUNYA CAIXA ( hoy CATALUNYA BANC, S.A. ), representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. D. ANTONIO Mª. DE ANZIZU FUREST, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 11 / 2015 dictada en los mismos el dia 21 de enero de 2015, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:' FALLOQue estimando la demanda interpuesta porDon Simón y Doña Eufrasia contra CATALUNYA BANC, S.A.(antes Catalunya Caixa) debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra obligaciones subordinadas de la 8ª emisión suscrita el 22 de octubre de 2010 y de la orden de compra de obligaciones subordinadas de la 1ª emisión de 13 de julio de 2011 y de los contratos de canje por acciones de Catalunya Banc SA y de venta al FGD de fecha 28 de junio de 2013 por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC, S.A a devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas ( 70.050,50 euros ) menos el importe recuperado ya por la parte actora ( 47.160 euros ), lo que arroja un total de 22.890,50 euros y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido ( 70.050,50 euros ) desde las fechas de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 47.160 euros y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora ( 22.890,50 euros ) desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde la fecha del cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Eufrasia y Simón , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 21 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1410 /2013 estimaba la demanda interpuesta por Simón y Eufrasia contra CATALUNYA BANC SA declarando la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada que especifica, con la obligación de CATALUNYA BANC SA de reintegrar a los actores la suma de 22.890,50 EUR , de un lado , con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la orden de compra , en las cuantías que señala , y en los periodos temporales que especifica , hasta hasta el efectivo pago . Y , de otro lado, con la obligación de la actora de devolución de los intereses o cupones percibidos, con los intereses legales desde su percepción , según se determine en ejecución de sentencia , todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que funda en la efectividad de la información facilitada al demandante, sin haber incurrido en modo alguno en dolo , negligencia o morosidad que justifique la nulidad acordada en la instancia ; considera la recurrente que los actores , al proceder al canje voluntario por acciones de los títulos adquiridos , contradijeron la acción ahora entablada ; igualmente cuestiona la obligación de abonar intereses legales y la imposición de las costas que se le hace . Evacuado el oportuno traslado , los actores se opusieron al recurso contrario en el modo que figura en las actuaciones .

SEGUNDO. -Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , la sentencia de instancia examinando las características de las obligaciones subordinadas concluye que se refieren a productos financieros complejos y de alto riesgo, considera que la demandada incumplió los deberes de información que le correspondían frente al actor lo que supondría un incumplimiento imputable a la demandada grave y manifiesto del que extrae la estimación de la pretensión en los términos que hemos expresado . CATALUNYA BANC SA arguye la contradicción existente entre la acción ejercitada y estimada y el canje voluntario efectuada por la actora por acciones de la entidad demandada . No podemos entender ajustada dicha alegación , en cuanto dicha operación no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad del demandante sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial y no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto . Entendemos que dichas actuaciones no implican la voluntad de ratificar un negocio sino , como ya hemos señalado , de reducir sus consecuencias negativas , sin que concurran los requisitos de vinculación del actor a sus propios actos de los arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC . En este sentido , el Tribunal Supremo , en sentencias de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 , ha señalado como no es posible aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia en cuanto el conocimiento viciado resultaría notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta requerida .

TERCERO .Comprobados así los términos de la cuestión y como la demandada niega el incumplimiento fundado en la defectuosa información facilitada a los actores ; consta como Simón y Eufrasia suscribieron el 22 de octubre de 2010 una primera adquisición de deuda subordinada por importe de 40.000 EUR , y el 13 de julio de 2011 , otra por valor de 30.050,50 EUR ; figura igualmente el canje de estas por acciones de la demandada de 31.030,87 EUR y 16.129,13 EUR , respectivamente ; y asimismo la venta de estas al FGD por el importe de 47.160 EUR en junio de 2013 . La sentencia apelada destaca como los actores , minoristas , no recibieron la información precontractual ni contractual suficiente sobre las características del producto financiero adquirido . Por nuestra parte habremos de analizar la información contractual y si esta resultaba clara , completa y comprensible de las características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de aquellas ordenes de suscripción , de manera que se justificara el cumplimiento contractual que defiende la demandada .

CUARTO .Pasando pues , a examinar el fondo de la cuestión controvertida , en cuanto no lo ha de resultar la condición de complejos de los productos contratados ; hemos de señalar que las entidades que los comercializan han de asegurarse de que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV exige un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito , debiendo facilitar información completa y clara sobre su contenido y riesgo . Dicha obligación de información legalmente requerida no puede entenderse de mera disponibilidad de acceso sino de constatación de su transmisión .

Examinado el contenido de los autos sobre el cumplimiento del deber de información en los términos que estamos examinando ; en este supuesto hemos de distinguir las adquisiciones efectuadas en fechas con distinta exigencia en la información y cautelas a considerar ; defiende la demandada como resulta acreditada la prueba sobre la información facilitada , refiriendo las ordenes de suscripción , la calificación como agresiva de la inversión , la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones, test de conveniencia , asesoramiento profesional e información fiscal anual. Sobre esta base , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma .

Sobre esta base hemos de señalar como acreditado el incumplimiento de los deberes de información en la demandada , el cual ha de ponerse en relación con el apartado 3 del art. 79 bis LMV que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' . Así debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de entender justificado el incumplimiento base de la estimación de la demanda en la instancia .

QUINTO .Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de deuda subordinada suscritas por los actores a que se refiere la demanda . Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado , la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa , que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que , ya hemos dicho , en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando ; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada , conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida , siquiera , petición de parte , sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 . Cuestiona la demandada la imposibilidad de acceder a la pretensión del actor al no disponer de la cosa u objeto del contrato al haber procedido a su venta en el modo que venimos expresando y no poder restituir, en consecuencia , lo que fue voluntariamente enajenado . Sobre esta cuestión , debemos señalar que la consecuencia , igualmente interesada en la demanda , será la restitución la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD . El art.1307 CC , de otro lado , establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha . Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece : 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales.

SEXTO .-Finalmente y en relación con el cuestionamiento que se hace respecto de la imposición de costas en la instancia , no encontramos argumentos que permitan separarse del principio de vencimiento objetivo establecido en la resolución de instancia . Atendida la desestimación del recurso , las costas causadas en esta alzada también serán impuestas a la recurrente , arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

LA SALA,ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 21 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1410 /2013 , de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución , todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia,29-06-2016,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.