Encabezamiento

Cuestiones.-Competencia desleal. Actos de denigración.Exceptio veritatis.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 193/2016-3ª

Juicio Ordinario núm. 359/2015-F (Competencia desleal)

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 202/2017

Composición del tribunal:

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Degom, S.A., Alvaro y Emiliano .

Letrado: Albert Carrillo Carrillo.

Procuradora: Virginia Gómez Papí.

Parte apelada:Viesmat Suministradora, S.L., Landelino y Sergio .

Letrado: Antonio Solano Borruel.

Procuradora: Cristina Borrás Mollar.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 1 de marzo de 2016.

Parte demandante: Viesmat Suministradora, S.L., Landelino y Sergio .

Parte demandada: Degom, S.A., Alvaro y Emiliano .

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Critina Borrás Mollar, en nombre y representación de VIESMAT SUMINISTRADORA, D. Landelino y D. Sergio , contra DEGOM S.A., D. Emiliano y D. Alvaro y

DECLARO: que es desleal el contenido de los correos electrónicos remitidos por la parte demandada en fecha 1 de agosto de 2014 a la empresa ASZ y en fecha 10 de septiembre de 2014 a la empresa MATS DIRECT y a la empresa NIPPON CABLE, en la medida en que no es una información cierta, ni veraz, ni pertinente que la parte demandante: 'estuviera intentando crear, a escondidas, una empresa paralela a la que desviar la actividad de DEGOM incumpliendo los más elementales deberes de fidelidad y no competencia; que estén usando información confidencial de DEGOM e induciendo a nuestros principales clientes y proveedores a infringir sus contratos con nosotros y a no respetar el principio de buena fe contractual; que estén produciendo y distribuyendo sin permiso de DEGOM producto que imita o directamente utiliza las marcas registradas 'DEGOM' 'FELGOM; ni que estén induciendo a clientes y proveedores de DEGOM a que incumplan los derechos de propiedad industrial de DEGOM'.

CONDENO a DEGOM S.A., D. Emiliano y D. Alvaro que no reitere este tipo de manifestaciones relativas a la actividad, productos o prestaciones de la parte actora.

CONDENO a DEGOM S.A., D. Emiliano y D. Alvaro a que rectifiquen las comunicaciones desleales mediante la remisión por parte de la demandada de una comunicación fehaciente con la parte dispositiva de esta sentencia a los clientes ASZ, NIPPON CABLE y MATS DIRECT.

CONDENO a DEGOM S.A., D. Emiliano y D. Alvaro a que indemnicen a VIESMAT en la cantidad de 5.000 euros y a D. Landelino y D. Sergio , en la cantidad de 2.500 euros para cada uno de ellos.

No se hace imposición de las costas procesales».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el 5 de abril de 2016 la representación de Degom, S.A., Emiliano y Alvaro . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito el 28 de abril oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de abril de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.-Viesmat Suministradora, S.L. (Viesmat), Landelino y Sergio interpusieron demanda de juicio declarativo contra Degom, S.A. (Degom), Emiliano y Alvaro .

Imputaban a los demandados diversos actos de competencia desleal y solicitaban la declaración de deslealtad de esas actuaciones, la condena al cese de las mismas, la rectificación de las informaciones enviadas por los demandados a los clientes de la entidad actora, la publicación de la sentencia en dos periódicos y la condena a los demandados a indemnizar a los actores en la suma total de 100.000 €.

Se advertía que los demandados habían cometido actos desleales por captación de clientela, de denigración, inducción a la infracción contractual e infracción del principio de buena fe.

2.-Los demandados se opusieron a lo pretendido de contrario, negando no sólo los hechos que les imputaban, sino también la posible trascendencia legal de los mismos.

3.-Tras los trámites correspondientes, el juzgado mercantil 7 de Barcelona dictó sentencia el 1 de marzo de 2016 estimando parcialmente la demanda y condenando a los demandados por actos desleales, apreciando únicamente deslealtad por denigración en la remisión de tres correos electrónicos por los demandados a tres empresas que eran clientes de Viesmat.

Declarada la deslealtad de estos actos, se condenaba a los demandados a cesar en estas actuaciones, a rectificar las mismas remitiendo nuevas comunicaciones y condenando a los demandados a indemnizar a los actores en la suma total de 10.000 €. No hubo imposición de costas.

4.-En la sentencia se recoge el siguiente relato de hechos probados:

«a) D. Landelino y D. Sergio habían sido empleados de la sociedad DEGOM, sociedad familiar de la que es socio único y administrador su padre Sr. Alvaro , hasta que en fecha 11 de junio de 2014 se les notificó el despido.

b) En fecha 23 de mayo de 2014 D. Landelino y D. Sergio constituyeron la sociedad VIESTAMT que tiene como actividad principal la comercialización de productos de caucho y plástico, que es la misma actividad que desarrolla en el mercado la sociedad DEGOM.

c) EN fecha 1 de agosto de 2014 DEGOM remitió un correo electrónico a la empresa ASZ, cliente de ambas empresas litigantes, en que se indica, como afirmaciones relevantes: 'El pasado mes de junio mis hijos Landelino y Sergio fueron separados como administradores de la compañía DEGOM y se les han revocado todos los poderes tras haber descubierto que estaban intentando crear, a escondidas, una empresa paralela a la que desviar la actividad de DEGOM incumpliendo los más elementales deberes de fidelidad y no competencia... DEGOM ha emprendido acciones legales ante las autoridades españolas contra dichas compañía y contra los Sres. Landelino y Sergio ya que están usando información confidencial de DEGOM e induciendo a nuestros principales clientes y proveedores como vosotros a infringir sus contratos con nosotros y a no respetar el principio de buena fe contractual.

Además de estas actuaciones ilegales recientemente hemos descubierto que VIESMAT está produciendo y distribuyendo sin permiso de DEGOM producto que imita o directamente utiliza las marcas registradas 'DEGOM' 'FELGOM'.

d) En fecha 10 de septiembre de 2014 DEGOM envió un correo electrónico a la empresa MATS DIRECT y otro a la empresa NIPPON CABLE, con contenidos parecidos al anterior, aunque sin el último párrafo, pero indicando que los actores están induciendo a clientes y proveedores de DEGOM a que incumplan los derechos de propiedad industrial de DEGOM».

5.-En la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia se considera que los correos electrónicos referidos en el relato de hechos probados infringen el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), califica estos actos como actos de denigración. Se descarta que el resto de comportamientos descritos en la demanda puedan reputarse desleales.

Respecto del carácter denigratorio de los tres correos electrónicos de referencia, en la sentencia se considera que la información facilitada en los mismos no era veraz, que no quedaba acreditado en modo alguno que los demandantes hubieran cometido las infracciones concurrenciales o marcarias que les imputaban los correos.

Pese a la existencia de actuaciones penales, en la sentencia de primera instancia se descarta que los actores hubieran utilizado información confidencial de Degom. No se considera confidencial la información referida a los clientes de Degom ya que la misma formaba parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional de los actores, como trabajadores cualificados de Degom.

En la sentencia se considera que no hay dato alguno en autos que permita entender que los actores infringieran los derechos de propiedad industrial de Degom, concretamente el uso de las marcas registradas a nombre de Degom.

No hay prueba tampoco de que los demandantes hubieran inducido a los clientes de la demandada a quebrantar las relaciones contractuales. En este punto se afirma, literalmente, que «De la serie de correos electrónicos aportados a los autos por ambas partes remitidos entre el Sr. Sergio y la Sociedad DELPHI (doc. 18 de la contestación) puede inferirse que la parte demandante no indicara de una manera clara a este cliente que DEGOM no había desaparecido y que su sucesor no era VIESMAT. Pero, en todo caso, no se puede deducir de este hecho aislado que este comportamiento fuera generalizado con todos los clientes y proveedores de DEGOM».

En la sentencia no se considera probado que los Sres. Landelino Sergio hubieran suscrito con Degom un pacto de no competencia.

Conforme a todas estas valoraciones, los correos referidos se consideran denigratorios y, en consecuencia, se condena a los demandados por actos de competencia desleal con las consecuencias jurídicas correspondientes.

SEGUNDO. -Motivos de apelación.

6.Recurren en apelación los demandados cuestionando tanto el relato de hechos probados como la valoración jurídica de dichos hechos. Los recurrentes reiteran los argumentos referidos en primera instancia para no reputar desleales las actuaciones denunciadas por los demandantes.

7.Los demandantes en su escrito de oposición solicitan que se confirme la sentencia dictada en primera instancia, entienden acertado el relato de hechos probados y las consecuencias jurídicas de ese relato de hechos probados.

8.Conviene, por lo tanto, advertir que el objeto del recurso de apelación queda limitado única y exclusivamente a la revisión de aquellos hechos que dieron lugar a la condena a los demandados por actos de denigración, es decir, el objeto de la apelación es el análisis de los tres correos remitidos por Degom a los clientes tras la salida de los Sres. Landelino Sergio de la demandada.

TERCERO. - Complemento del relato de hechos probados.

9.El contacto directo que el juez de instancia tiene con los distintos medios de prueba le permite establecer con precisión la relación de hechos probados, esa proximidad a los medios de prueba no impide en la segunda instancia revisar la práctica de la prueba y corregir o completar los hechos cuando se constaten errores o imprecisiones que puedan tener trascendencia en la resolución del recurso.

10.En la sentencia dictada en primera instancia se afirma que Alvaro es accionista único de Degom, sin embargo, la participación del Sr. Alvaro en la mencionada sociedad es del 86%, correspondiendo el 14% restante a su exesposa, madre de los demandantes.

Los demandantes en el escrito de oposición reconocen que esa composición accionarial es correcta y que Degom no es sociedad unipersonal, pero que este dato no tiene trascendencia en las actuaciones por cuanto el Sr. Emiliano es accionista principal de la compañía.

11.En la sentencia apelada tampoco se refleja que Sergio era administrador de Degom cuando se constituyó la sociedad Viesmat, su hermano Landelino era apoderado de la compañía.

La parte demandada aportó como documento nº 2 una copia de un informe mercantil sobre la situación de la compañía en el que constan esos datos.

Los codemandados no cuestionan esa información, pero consideran que no tiene trascendencia en las actuaciones por cuanto Sergio renunció a su condición de administrador el 24 de marzo de 2014, y los poderes de Landelino fueron revocados el 4 de junio de 2014 (para acreditar estas circunstancias aporta copia de la sentencia de despido del juzgado de lo social en la que aparecen estos datos en el relato de hechos probados).

Por lo que los hechos que dieron lugar a la demanda se produjeron tras la renuncia y revocación de referencia, no teniendo trascendencia en las actuaciones la situación societaria anterior.

12.En los presentes autos los datos anteriores debieron recogerse expresamente en el relato de hechos probados, explicitando así que Degom era una sociedad familiar, vinculada a la familia Alvaro Landelino Sergio , que Alvaro era socio mayoritario de la compañía, en la que sus dos hijos eran trabajadores y mantenían puestos de responsabilidad en la sociedad (administrador solidario y apoderado respectivamente).

Se constata una situación de conflicto en el ámbito familiar (los codemandados aportan referencia de los autos de separación contenciosa instados por Adela contra Alvaro ) y la incidencia que dicho conflicto tuvo en el seno de la sociedad Degom, situación de conflicto que afectaba a la posición de los Sres. Landelino Sergio en la sociedad.

En el marco societario el conflicto determina la renuncia de Sergio como administrador solidario, la revocación de poderes de Landelino y el despido de ambos como trabajadores de Degom el 3 de junio de 2014.

Antes del despido, concretamente el 23 de mayo de 2014, los Sres. Landelino Sergio habían constituido formalmente una nueva sociedad (Viesmat Suministradora) con el mismo objeto social y actividad que la demandada, sociedad que, frente a algunos clientes de Degom, se había presentado como sucesora de la sociedad demandada (documento 18 de los aportados por los demandados).

Degom y el Sr. Alvaro iniciaron acciones penales contra sus hijos por delitos contra el patrimonio, contra el mercado y los consumidores. Los Sres. Sergio Landelino iniciaron acciones laborales cuestionando la validez de los despidos.

En este contexto se remiten los correos electrónicos que se refieren en los hechos probados y que dan lugar a la condena por actos de denigración.

Todas estas circunstancias, que implícitamente se reflejan en el relato de la sentencia, deberían haber sido mencionadas con mayor precisión en la medida en la que se basan en documentos no cuestionados por ninguna de las partes.

CUARTO.- Sobre los actos de denigración.

13.La sentencia de primera instancia considera que los correos electrónicos remitidos por Degom en agosto y septiembre de 2014 a tres clientes deben reputarse desleales por ser denigratorios de los actores.

El artículo 9 de la LCD establece que«se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes».

14.Antes de entrar a analizar los concretos motivos alegados en el recurso de apelación por los demandados, es útil recordar cuales son los elementos necesarios para la concurrencia de este tipo de deslealtad por la jurisprudencia y la doctrina. La jurisprudencia se recoge en la STS de 30 de junio de 2011 (ECLI:ES:TS :2011:4484):

«Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas.

La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010)».

15.Nos hemos referido a estos elementos en la sentencia de esta sección de 30 de junio de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:6098):

«Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172 - y, más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015 -), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes:

- La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.

- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).

- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.

- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio».

16.Entrando ya a analizar los motivos de apelación, los recurrentes reiteran los argumentos referidos ya en primera instancia y consideran que el contenido de los correos era exacto y pertinente, por lo que entienden que no concurren los elementos esenciales para que pudieran considerarse denigratorios los correos remitidos.

17.Reproducimos de nuevo los correos en cuestión:

«El pasado mes de junio mis hijos Landelino y Sergio fueron separados como administradores de la compañía DEGOM y se les han revocado todos los poderes tras haber descubierto que estaban intentando crear, a escondidas, una empresa paralela a la que desviar la actividad de DEGOM incumpliendo los más elementales deberes de fidelidad y no competencia... DEGOM ha emprendido acciones legales ante las autoridades españolas contra dichas compañía y contra los Sres. Landelino y Sergio ya que están usando información confidencial de DEGOM e induciendo a nuestros principales clientes y proveedores como vosotros a infringir sus contratos con nosotros y a no respetar el principio de buena fe contractual.

Además de estas actuaciones ilegales recientemente hemos descubierto que VIESMAT está produciendo y distribuyendo sin permiso de DEGOM producto que imita o directamente utiliza las marcas registradas 'DEGOM' 'FELGOM'».

17.1. En agosto de 2014 era cierto que Landelino y Sergio habían sido separados de sus cargos en Degom y se habían revocado los poderes. Esta información es cierta y veraz.

17.2. A finales de mayo de 2014 los Sres. Landelino Sergio habían constituido formalmente una sociedad con la misma actividad y objeto que Degom, por lo tanto, es correcto y pertinente que Degom comunique esta circunstancia a los clientes ya que a partir de ese momento Viesmat (sociedad ya operativa en el mercado) había empezado a competir con Degom.

17.3. Los Sres. Sergio Landelino no eran unos simples trabajadores de Degom, eran profesionales cualificados, con una estrecha vinculación con la compañía y con cargos de responsabilidad en la gestión de la sociedad, que iba más allá de una mera relación laboral.

Como apoderados y administradores solidarios de Degom, Landelino y Sergio sí tenían especiales deberes de fidelidad para con Degom, por lo que estaba justificado que Degom comunicara a los clientes ese posible quebranto de los deberes de lealtad societaria, quebranto que habían denunciado en vía penal.

17.4. Ciertamente no hay prueba alguna que permita considerar acreditado que los Sres. Sergio Landelino estaban haciendo uso de información confidencial de Degom. Los Sres. Landelino Sergio con su actividad profesional y vinculación a Degom habían conformado durante muchos años una serie de conocimientos propios, que no podían ser monopolizados por Degom, en abstracto tenían derecho a resolver su relación profesional con Degom e iniciar un nuevo proyecto profesional pasando a ser competidores de Degom.

La anterior reflexión no puede sustraerse de las circunstancias concretas en las que se había producido esa salida dado que la nueva sociedad se había constituido cuando todavía mantenían vínculos laborales y orgánicos con Degom.

En el contexto del conflicto familiar se remiten tres correos y en uno de ellos, puntualmente se hace una imputación a los hoy demandantes de la infracción unas marcas, imputación que se justifica por las circunstancias descritas.

En las comunicaciones a algunos clientes Viesmat había trasladado que era sucesora de Degom y que esta iba a desaparecer.

En el contexto de un conflicto familiar que incide en la empresa y actividad de Degom y que culmina con despidos y procedimientos penales, debe considerarse pertinente que Degom realizara la comunicación a los clientes, que fuera adecuado el contenido y tono de su comunicación, proporcionado al impacto empresarial y personal generado antes incluso de la constitución de Viesmat, intensificado cuando Viesmat arranca su actividad cuando no se han revocado los poderes ni se ha rescindido la relación laboral.

Pese a que el listado de clientes y la estrategia en el mercado no puedan reputarse por sí solos secretos empresariales de Degom, lo cierto es que ese conjunto de conocimientos y la integridad de los mismos sí que estaban dentro de las obligaciones de fidelidad y lealtad de los Sres. Landelino Sergio , no como trabajadores, pero sí como apoderado y administrador solidario de la compañía respectivamente.

17.5. Aunque las actuaciones laborales y penales iniciadas por Degom no hubieran concluido finalmente con un resultado satisfactorio para los demandados, lo cierto es que las circunstancias descritas justificaban la remisión de los correos de referencia y el contenido de los mismos.

18.Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona, por entender que, una vez completados los hechos probados, el contenido de los correos electrónicos que la parte demandada remitió a tres clientes no podía reputarse denigratorio.

QUINTO.- Costas.

19.Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hay condena en costas de la segunda instancia.

20.Respecto de las costas de la primera instancia, pese a desestimarse íntegramente la demanda, las circunstancias de hecho descritas justifican la no imposición de costas en primera instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Degom, S.A., Emiliano y Alvaro contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 1 de marzo de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en su totalidad, no hay imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.