Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 983/2015 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 983/2015-C

Juicio ordinario 366/2014

Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 255/2017

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 25 de mayo de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 366/2014, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona, a instancia de Dña. Tatiana y D. Salvador , representados por el procurador D. Alvaro Ferrer Pons y defendidos por el abogado D. Albert García Borras, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 1 de julio de 2015 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador de los tribunales D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Salvador y Dª Tatiana , contra Caixabank, S.A., condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de veintitrés mil doscientos cuatro euros con ochenta y tres céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que se opusieron, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril del corriente año.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: Los demandantes, señora Tatiana y señor Salvador , suscribieron 103.500 euros en deuda subordinada de la séptima emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya. En 26 de noviembre de 2004 encargaron la adquisición de 30.000 euros, en 4 de enero de 2005 de otros 30.000 euros y, finalmente, en 14 de enero de 2005, de 43.500 euros más.

En virtud de resolución administrativa las obligaciones fueron canjeadas por acciones de la entidad demandada, sucesora de la caja de ahorros.

El 19 de junio de 2013 las acciones fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos por la cantidad de 80.295,17 euros.

Los demandantes entienden que no fueron informados de las características y riesgos de las obligaciones que adquirieron, de modo que la pérdida de capital que sufrieron fue debida a esa deficiente información, que les llevó a contratar. En consecuencia formularon demanda en solicitud de que se les indemnizase en 23.204,83 euros. Esta cantidad es la diferencia entre el total invertido y lo que los demandantes recuperaron mediante la venta de las acciones a que se ha hecho referencia. También solicitaron el interés legal desde la fecha de la venta de las acciones al Fondo de Garantía.

El Juzgado estimó la demanda en los términos que se han expuesto. En lo único en lo que no accedió a lo pedido en la demanda fue en la fecha de inicio del devengo de los intereses, que acordó fuese desde la interposición de la demanda.

Formularon recurso de apelación ambas partes. Los demandantes en lo referido a las costas. La demandada en cuanto al fondo.

Segundo: 1. La demandada argumenta que cumplió sus obligaciones en el proceso de contratación.

La cuestión de fondo guarda relación con la información facilitada, pues la demanda se funda en que la caja de ahorros incumplió su obligación de informar de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas adquiridas.

2. La emisión y venta de dicha clase de títulos estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Las entidades financieras estaban y están obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta, para la época de la adquisición a que se refiere el proceso, por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación comportase.

3. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007, determinaba que las entidades debían actuar como determinaba el precepto (o sea con diligencia y transparencia en interés de sus clientes)'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores'. El código de conducta que aprobó el Real Decreto 629/1993 debía aplicarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley, por cuantas entidades realizasen actividades relacionadas con los mercados de valores, o sea tanto si había como si no había contrato de asesoramiento financiero.

4. La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente.

El hecho de que la compra de las participaciones tuviese efecto en este caso mucho tiempo atrás, no permite que se prescinda de la regla indicada, primero porque ninguna norma autoriza a ello. En segundo lugar porque para los demandantes habría resultado muy difícil probar que no se les informó, o simplemente imposible.

Tercero: No hay ninguna prueba de la información facilitada a los demandantes ni, en particular, de que se informase de que se trataba de una inversión no garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos. Este era el riesgo más relevante en este caso, junto al de paralización del mercado secundario.

No se ha aportado ningún documento acreditativo de que se entregase información escrita. Las órdenes de compra no contienen información suficiente y, además, por lo menos en lo que se refiere a la primera, no se entregaron con antelación suficiente. La afirmación de que los adquirentes conocían el significado y trascendencia de la orden es insuficiente, porque es una de esas manifestaciones estereotipadas que no informan realmente de nada. Tampoco es suficiente que se reconozca que existía información disponible en forma de tríptico resumen del folleto de la información. No bastaba con poner a disposición la información, sino que había que informar, porque es lo que establecía el código de conducta que regía en aquella época y al que estaban sujetas las entidades.

El testigo que declaró en el juicio no pudo decir nada concreto.

En tales condiciones el litigio ha de resolverse considerando que no se facilitó la información, porque, como se ha dicho, en eso consiste la carga de la prueba.

Los argumentos de la recurrente son comprensibles. Hace mucho tiempo de la adquisición de las obligaciones. Incluso es posible que la inversión se hubiese realizado aunque se hubiera facilitado la información. Esto pudo haber ocurrido en muchos casos. Pero la carga de probar que una obligación fue cumplida corresponde a quien tenía la obligación. El pago es el paradigma de esa regla. Eso no puede alterarse, como se ha dicho ya.

Sin duda hubo exceso de confianza. Pero eso no cambia tampoco las cosas. Había una obligación de informar y el mandato legal tenía una finalidad, de manera que los litigios que está habiendo en esta materia no pueden resolverse como si ese mandato legal no estuviese llamado a tener consecuencias en el caso de no haber sido cumplido.

Efectivamente, como se razona en el recurso, la demandada no podría ser llamada a responder por el hecho de que los demandantes no comprendiesen la información. Evidentemente las entidades que comercializan valores no pueden ser responsabilizadas de ello. Si facilitan una información en términos aceptables, o sea comprensible por una persona media, el que el interesado no haya hecho el esfuerzo de comprenderla sería en efecto irrelevante. El contrato es una institución que exige cierto esfuerzo por las dos partes contratantes. Pero es que ya se ha dicho que se trata en este caso de falta de prueba de que se facilitase la información. Porque nadie esperaba que fuese a ocurrir lo que ha ocurrido o por lo que fuese, pero las cosas fueron como se ha expuesto.

En efecto la cantidad de dinero invertido debió haber excitado el celo de los demandantes. Pero también hay que decir que las entidades, cuando alguien invierte tanto dinero, debían y deben procurar preconstituir una prueba suficiente. En 2004 el código de conducta a que se ha hecho referencia ya estaba ahí, vigente, y podía pensarse que, en un momento dado, podía exigírseles que demostrasen haberlo cumplido.

Cuarto: Se alega por la demandada que la responsabilidad contractual nace solo cuando existe una relación obligatoria previa entre dos o más partes. La demandada no incurrió en negligencia a lo largo de la relación contractual con los demandantes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad.

Las obligaciones cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad pueden ser obligaciones legales, porque la ley no distingue. Las obligaciones pueden nacer del contrato y también de la ley, como establece expresamente el artículo 1089 del Código Civil . El artículo 1101 se refiere a deficiente cumplimiento de las obligaciones, en general y sin referirse a las obligaciones contractuales. En estos casos la obligación de las entidades existe antes de que se preste el consentimiento y se perfeccione el contrato, normalmente un mandato para adquirir determinados títulos valores. En ese momento anterior a la perfección las entidades que intervienen en el mercado de valores tienen obligaciones, impuestas por la legislación vigente, y de su infracción puede nacer responsabilidad, porque la norma legal no contiene excepciones.

Por tanto, si ha de informarse sobre los riesgos de una determinada inversión, si no se informa y si, después, se produce una pérdida como consecuencia de un riesgo del que no se informó, puede decirse que de esa omisión nació un perjuicio para quien invirtió. Una entidad obligada a informar sobre un riesgo no lo hizo. Si luego ese riesgo se materializa debe decirse que la omisión causó el daño patrimonial. Como ya se ha dicho puede pensarse que, aunque se hubiera informado del riesgo, quizá, o probablemente, la inversión se habría realizado de todos modos. Pero se trata de una mera hipótesis, que no puede perjudicar a quien sufrió la falta de información. Una omisión que fue constitutiva de negligencia. Por tanto, en un caso semejante se da el supuesto del artículo 1101 y nace el deber de indemnizar.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo en sus sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, como en este caso no se informó de los riesgos esenciales (de pérdida de capital, por falta de cobertura del fondo correspondiente y de paralización del mercado secundario), ha de afirmarse la responsabilidad de la demandada por la pérdida de capital producida, como entiende la sentencia apelada.

Quinto: Se sostiene que la causa de la depreciación de los valores y de la pérdida sufrida debe ser atribuida a la evolución de la situación económica general. Se apela igualmente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

No puede aceptarse que la crisis económica comporte una ruptura del nexo causal entre la falta de información suficiente y la pérdida sufrida. La existencia de una crisis de dicha clase, general o particular de una entidad, es algo que siempre resulta posible. Por eso cuando se contrata una inversión mediante una entidad de crédito es preciso informar de si hay o no hay cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos para el caso de sobrevenir fenómenos de dicha clase. Si no hay una información adecuada puede decirse que esa falta es causa del daño económico, precisamente porque con la deficiente información se hizo posible que los inversores se expusiesen al riesgo que luego se materializó y que podrían haber evitado mediante la inversión en productos sin riesgo de capital.

Por lo mismo no puede hablarse de caso fortuito ni de fuerza mayor. La crisis de la entidad pudo deberse, o no, a caso fortuito. Pero la pérdida no guarda relación con la índole de la causa de la crisis, sino con la falta de información, que condujo a la exposición al riesgo.

Sexto: 1. Tampoco puede decirse que la venta de las acciones por los demandantes rompiese el nexo causal. Se trató únicamente de un medio para disminuir el perjuicio, no de algo que lo causase. El perjuicio quedó consumado con la pérdida de valor de los títulos, que obligó al Estado a intervenir para aminorar las pérdidas. Pero ni esa intervención ni el hecho de que los demandantes se acogiesen al mecanismo establecido cambian lo que se ha dicho respecto a que los demandantes podían haber escogido otro tipo de inversión si se les hubiera informado correctamente.

2. Por lo mismo no puede hablarse de actos propios contradichos por la formulación de la demanda. La venta de las acciones tuvo por finalidad disminuir la pérdida de capital y en modo alguno comportaba, por sí misma, ningún tipo de renuncia a reclamar el resto no recuperado.

3. También se invoca, como se hace frecuentemente, el artículo 1528 del Código Civil . Como se vendieron las acciones, se argumenta, ya no cabe ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios. La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, entre los que se encontraría el de solicitar la indemnización de daños y perjuicios.

Pero aquí la venta de las acciones no incluía, como parte de la cosa vendida, el derecho a solicitar indemnización por el capital no recuperado. La transmisión no tenía por qué incluir necesariamente esa cesión del derecho a reclamar, salvo que así se hubiese hecho constar en el negocio de compraventa de las acciones, lo que aquí no ocurrió. Y la trasmisión no comportaba necesariamente la de este derecho a reclamar a que se está haciendo referencia. Por el contrario, el adquirente de las acciones las adquiría por un precio determinado, como medio arbitrado por el Estado para disminuir las pérdidas de los inversores, pero sin interés alguno en hacer suyos los derechos derivados de la contratación originaria.

4. Se argumenta también que cualquier reclamación que se base en la actuación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es contraria a lo establecido en el artículo 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre .

Pero en este caso no se reclama por razón de dicha actuación. El precepto citado impedía iniciar procedimientos de reclamación por incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos habían sido afectados por una acción acordada por dicho fondo y la entidad estaba cumpliendo su contenido. La reclamación se funda en este proceso en la falta de información muy anterior a toda intervención del repetido organismo. Además la demanda no se funda en incumplimiento de los términos de la emisión de los títulos, sino en el hecho de que, antes de la adquisición por los actores, se incumplió una obligación y, a partir de ahí, derivaron determinados perjuicios precisamente como consecuencia del propio régimen jurídico de la emisión. No por el incumplimiento de ese régimen, sino por razón del mismo, del que no se informó suficientemente.

Tampoco se funda la reclamación en lo que se contempla en el apartado segundo del artículo 49. La norma se refiere a los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Como si, por ejemplo, se hubiese entablado una demanda por razón de haberse ofrecido por el fondo para comprar las acciones una cantidad inferior al importe del capital invertido en deuda subordinada. Nuevamente la reclamación de que se trata no se funda en nada de eso, sino en algo muy anterior a la actuación administrativa.

Séptimo: 1. Ha de abordarse por último la cuestión de si han de descontarse los rendimientos. La pérdida de capital fue de 23.204,83 euros. Los beneficios obtenidos por los demandantes fueron de 33.528,17 euros, en lo que estuvieron conformes ambas partes litigantes en la audiencia previa. La parte demandada considera que para determinar los daños y perjuicios producidos por lo ocurrido han de tenerse en cuenta los rendimientos, beneficios obtenidos por los actores, que disminuirán por tanto el saldo de esos daños y perjuicios.

Se trata de una cuestión que está siendo muy discutida en la práctica. El juez de primera instancia rechaza tener en cuenta los rendimientos porque, en ese caso, la caja de ahorros habría dispuesto de los fondos invertidos sin pagar nada a cambio y, paralelamente, si lo que los demandantes obtuvieron se aplicase a disminuir su pérdida, no habrían obtenido ningún rendimiento de su dinero.

Esta sección no mantiene una opinión unánime de sus miembros respecto a este tema. La sentencia de 29 de junio de 2015 que se cita en el recurso no es representativa, porque fue un caso muy especial en el que, aunque se admitió en principio el planteamiento de la entidad financiera en cuanto a este problema, los rendimientos habían sido muy escasos, por lo que no se aceptó computarlos. Era, por tanto, un supuesto muy peculiar de rendimientos mínimos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , muy citada en estos casos, realmente no entró en especiales razonamientos sino que, al asumir el tribunal la segunda instancia, determinó los daños y perjuicios, como decimos sin detenerse en examinar las razones que le llevaban a hacer el cómputo como lo hacía.

La Sección 13 de esta Audiencia, de la que se citan dos sentencias en el recurso de la demandada, ha evolucionado en su posición y ahora puede citarse por ejemplo su sentencia 585/2016, de 14 de diciembre , en que no tiene en cuenta los rendimientos.

Como decimos, se trata de una cuestión controvertida.

La sala se inclina por confirmar el criterio del juez de primera instancia.

2. En primer lugar ha de indicarse que los rendimientos fueron abonados por las entidades que emitieron los títulos en virtud de las obligaciones que les incumbían como tales emisoras de los títulos. En virtud de su régimen jurídico estaban obligadas a pagar los intereses que pagaron y por esa razón no resulta factible, a nuestro juicio, obligar a los inversores a restituir eso que recibieron de forma jurídicamente irreprochable.

3. Por otra parte, las entidades financieras dispusieron del capital producto de la inversión. Si ahora se les reconociese el derecho a recuperar lo que pagaron por el capital que recibieron, habrían dispuesto de dicho capital de forma gratuita, de modo que podría hablarse de enriquecimiento sin causa de la entidad financiera. Enriquecimiento cuando menos potencial, porque quizá en la práctica no pueda hablarse de beneficio respecto a una entidad que incurrió en graves pérdidas globales. Se habría tratado, en este caso sí con seguridad, de pérdidas ajenas a la conducta de los demandantes.

4. Quienes demandan en casos como éste se quejan de la pérdida de capital sufrida y, como aquí, reclaman la diferencia entre lo invertido y lo recuperado. Al mismo tiempo no tienen en cuenta el mayor beneficio que han obtenido, comparado con el que habrían obtenido en caso de haber invertido en depósitos a plazo, que es lo que casi todo el mundo sostiene que pensaba que estaba contratando, o en otra clase de productos sin riesgo de pérdida de capital.

En este caso la entidad financiera de algún modo hace lo mismo pero al revés. Pide que se tenga en cuenta lo que los demandantes cobraron, entendiendo que ello ha de disminuir el perjuicio, pero no añade, para aumentar la cantidad a recibir por los perjudicados, lo que habrían percibido mediante depósitos a plazo convencionales.

Las inversiones que se encuentran garantizadas hasta cierta cuantía son los depósitos bancarios, a plazo o a la vista. También la deuda pública. Desde el punto de vista puramente económico, o sea abstracción hecha de las consideraciones jurídicas expuestas, en un caso como éste, de inversiones no garantizadas, el perjuicio es la diferencia entre el capital invertido y el recuperado, menos los intereses recibidos. Pero, también desde ese mismo punto de vista meramente económico, ha de tenerse en cuenta también el interés que podría haberse percibido de una inversión garantizada. Este último factor nunca es determinado por las entidades financieras y este caso no es una excepción. Es un factor que no conocemos. No se ha aportado prueba que permita tener en cuenta esos intereses que habrían podido percibir los demandantes, en caso de haber invertido en un depósito a plazo.

Así las cosas, resulta indudable que, si se tienen en cuenta los rendimientos para disminuir el perjuicio que representó la pérdida de capital, pero no se computan los intereses que habrían podido percibir los demandantes en caso de haber realizado otro tipo de inversión, el importe de los daños y perjuicios disminuiría de forma injustificada. Los demandantes se habrían visto privados de obtener todo rendimiento económico. Ni retendrían lo que cobraron ni percibirían lo que habrían podido ganar de haber realizado otra clase de inversiones, lo cual no se considera justificado. No se trataría de un beneficio imaginario, de eso que a veces se denomina 'sueños de fortuna', dado que la existencia de depósitos a plazo que proporcionan intereses es de público conocimiento. Intereses mayores o menores, que esa es otra cuestión. Pero que existen y producen ciertos beneficios es indudable.

En consecuencia, como no se ha probado el importe de esos beneficios que habrían podido obtenerse en caso de haberse invertido en otra cosa, tener en cuenta ahora los rendimientos de los títulos a que se refiere el proceso provocaría una pérdida injustificada para los demandantes. No resulta posible deferir la determinación y liquidación de este factor a la ejecución de sentencia, para tener en cuenta por ejemplo los intereses que habría podido producir un depósito a plazo, porque ello excedería en mucho las meras operaciones aritméticas, que es lo único que permite el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Octavo: La sentencia apelada no impuso las costas de la primera instancia a la parte demandada por haberse producido una estimación parcial de la demanda, según se dice en el fundamento jurídico séptimo.

La única diferencia entre lo pedido y lo acordado por el juez se refiere, como ya se dijo, a la fecha de inicio de devengo de los intereses legales: 19 de junio de 2013 en la demanda (fecha de la venta de las acciones) y el 17 de marzo de 2014 (fecha de presentación de la demanda). Esta diferencia no permite prescindir del principio del vencimiento objetivo, porque la estimación de la demanda fue muy sustancial.

En consecuencia se estimará el recurso de la parte demandante.

Noveno: Estimándose el recurso de la parte actora no se hará pronunciamiento respecto a las costas del mismo.

No obstante, la sala considera procedente no imponer las costas del recurso a la apelante, dadas las serias dudas de derecho que se suscitan en torno a la cuestión del descuento de los rendimientos. Es una cuestión cuantitativamente importante. Los rendimientos se han cifrado en 33.528,17 euros. Hay secciones de esta Audiencia que mantienen el criterio de que procede deducir esos rendimientos. No hay tampoco unanimidad en esta sección.

Procede, por tanto, no hacer pronunciamiento respecto a las costas del recurso, atendidas esas dudas de derecho en torno a un importante aspecto del litigio.

Puede pensarse que esto que se dice es contradictorio con imponer las costas de la primera instancia a la demandada, como se ha anunciado en el anterior fundamento jurídico. En realidad lo que ocurre es que se considera equitativo que, por la cuestión de los rendimientos, la parte demandada solo quede exonerada de una parte de las costas de todo el proceso, concretada en las de la segunda instancia. Omitir toda condena en costas a la demandada en el conjunto del proceso nos parece excesiva carga para los demandantes, cuando se considera que hubo una seria falta de información respecto a una inversión que, a la postre, acarreó una relevante pérdida económica. Pero al mismo tiempo se juzga muy riguroso condenar a Catalunya Banc al pago de las costas de su recurso cuando, de haber correspondido el mismo a las secciones de esta Audiencia que mantienen criterio distinto respecto al cómputo de los rendimientos, habría visto estimado su recurso sustancialmente. Circunstancia que no hace sino revelar las serias dudas a que se ha hecho referencia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador y Dña. Tatiana y desestimando el formulado por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia únicamente en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, que se imponen a la demandada. Confirmamos en todo lo demás dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito constituido por CATALUNYA BANC para recurrir y con devolución del que constituyeron los demandantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.

Voto

de la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN en la sentencia del recurso de apelación R. 983/2015 de esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

Discrepo de la decisión mayoritaria exclusivamente en lo que atañe a la cuantificación del perjuicio patrimonial de los demandantes.

La acción ejercitada por los actores, estimada en ambas instancias, es la de indemnización de los daños causados por el incumplimiento contractual de la entidad financiera.

Considero que debería acogerse la alegación de Catalunya Banc, conforme a la cual, para cuantificar el menoscabo económico de los demandantes, debe computarse no solo la pérdida de capital que sufrieron, es decir, la diferencia entre la suma que invirtieron en el producto financiero y el capital que finalmente recuperaron al vender las acciones por las que aquel se canjeó, sino también el rendimiento que obtuvieron de las obligaciones de deuda subordinada, desde su adquisición. Tanto la disminución del capital como los rendimientos tienen su origen en el mismo hecho: la adquisición de la deuda subordinada (como consecuencia del incumplimiento del deber legal de información que pesa sobre la entidad financiera).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 754/2014, de 30 de diciembre de 2014 , declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Las posteriores SSTS 397/2015 y 398/2015 , de 10 y 13 de julio de 2015 , consideran como perjuicio la pérdida de la inversión, sin referencia alguna a los rendimientos obtenidos. No conocemos la posición exacta de las partes de aquellos litigios respecto de la cuestión concreta.

La STS 666/2016, de 14 de noviembre , en la condena de un banco a indemnizar los daños causados por el incumplimiento de su obligación de asesorar a los clientes inversores, declara que 'la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.'

Es cierto que, como señala la sentencia de esta sala, la entidad financiera dispuso del capital invertido y que si se admitiera que lo hizo gratuitamente, es decir, sin contraprestación alguna a favor de los inversores, podría hablarse de un enriquecimiento sin causa de la entidad.

Considero que, para comprender en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, como establece la STS 666/2016 citada, cabría computar como ganancias frustradas las resultantes de aplicar los tipos de interés pasivos que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, aplicaban las entidades de crédito a los depósitos a plazo - obviamente, con el límite máximo de la cuantía de los rendimientos de las obligaciones de deuda subordinada de autos. Lo que no estimo aceptable es cuantificar los perjuicios prescindiendo totalmente de los rendimientos obtenidos.

Firmo este voto particular en la misma fecha que la sentencia del tribunal.